黑社会性质组织形成过程中的行为定性分析

苑立志　顾家龙

关键词 质变 形成阶段 重复评价

作者简介：苑立志，湖北文理学院政法学院，讲师，研究方向：刑法学;顾家龙，湖北省宜城市人民检察院，副检察长，研究方向：刑事政策。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.150

黑社会性质组织犯罪是危害性比较严重的犯罪，国家通过开展专项斗争对该类犯罪进行精准打击是必要的。由于对法律规定、司法解释理解上的差异以及案件事实的复杂性，存在对同一行为重复定罪处罚和对黑社会性质组织拔高认定的现象，致使人们心生不满，也违背了刑法精神。

一、在一定区域或者行业形成非法控制是黑社会性质组织形成的标志

认定为黑社会性质组织依据的是之前实施的可以归于该组织的行为。根据我国刑法的规定，仅仅成立一个组织，即使是为了实施犯罪而成立的组织，也不构成黑社会性质组织，因为成立的组织并不符合黑社会性质组织的构成要件，此时尚未以组织名义事实违法犯罪行为，可能仅仅符合黑社会性质组织的组织特征，即有明确的组织者、领导者、骨干成员甚至普通组织成员，其他三个特征尚不具备，当然不能将其认定为黑社会性质组织;即使一个组织多次进行违法犯罪活动，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。 “只有当‘四个特征同时具备之时才是黑社会性质组织真正形成之时” ，由此看出，一个组织之所以被认定为黑社会性质组织，是因为其实施的行为在一定区域或者行业内形成了非法控制态势，排挤了国家在该领域的正常控制力量，破坏了正常的社会秩序、生活秩序。

组织通过实施行为在一定领域内形成一定的控制力，并致使国家在该领域的正常管理遭到排挤并非一蹴而就的，“黑社会性质组织一般都会有一个从产生、发展到逐步壮大的过程。随着组织的发展，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。前述四个特征都具备了，才可以称之为黑社会性质组织。” 这个过程中，组织必须连续不断地通过实施行为促成非法控制态势的形成。

在组织对一定领域形成控制态势之后，其黑社會的性质才显现出来，此时的组织方可称为是黑社会性质组织。只有在黑社会性质组织形成之后，才可以对其形成之前的行为以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚。因此，确定黑社会性质组织形成的时间对于定罪量刑极其重要。黑社会性质组织形成的时间是指同时具备四个特征的时间，存续时间是指同时具备四个特征之后的组织存在的时间。根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的观点，黑社会性质组织的存续时间起点应从首次实施有组织的犯罪活动起算。可以用一个示意图来说明。

如图所示，A点是黑社会性质组织形成的起点，B点是同时具备四个特征的时间点，即黑社会性质组织存续的起点，C点是黑社会性质组织存续结束的时间。A点和B点之间为黑社会性质组织的形成阶段，B点和C点之间是黑社会性质组织的存续阶段。如果把黑社会性质组织看成一只青蛙，其形成阶段就是蝌蚪。蝌蚪虽然是青蛙的早期阶段，但蝌蚪与青蛙有着本质上的区别。蝌蚪阶段的所有行为都是为了发展成为青蛙而努力实施的，对蝌蚪阶段的行为只能在对成为青蛙这一点上有无作用及作用大小的范围内进行评价。

用于评价是否构成黑社会性质组织的行为必然是发生在黑社会性组织形成阶段的行为，这个阶段的行为主体是自然人，不是黑社会性质组织。四个特征同时具备的时间，是组织发生质变、由白组织变为黑社会性质组织的时间，从此时起，这个组织才可以被称为黑社会性质组织。无论是从理论还是实践上来说，一个组织若想在一定区域或者行业内形成非法控制，必须通过实施一定的行为来实现，所以，从这个角度看，所有黑社会性质组织的形成必然经历一个从开始产生到发展演变直至最后成为黑社会性质组织的过程，不存在也不可能存在仅仅凭一个纯粹的组织成立行为就可以在一定区域或者行业内形成非法控制。也是从这个角度讲，每一个黑社会性质组织都有一个或长或短的形成过程，这个形成过程中必然实施了可以在一定区域或者行业内产生控制力量的行为。

二、黑社会性质组织的存在是黑社会性质组织犯罪的前提条件

一个组织，只有组织特征、行为特征、经济特征、危害特征四个方面的特征同时符合法定条件，该组织才符合黑社会性质组织的构成条件。在没有被认定为黑社会性质组织之前，恶实力集团实施的每一个犯罪行为都不构成黑社会性质犯罪。

黑社会性质组织与黑社会性质组织罪存在以下逻辑上的关系。第一，黑社会性质组织罪的构成，是以黑社会性质组织的存在为前提条件的，在不存在黑社会性质组织的情形下是不可能发生黑社会性质组织实施犯罪行为的。第二，黑社会性质组织的四个特征属于黑社会性质组织罪的客观构成要件内容。黑社会性质组织罪在客观构成要件上表现为四个方面，这四个方面即是黑社会性质组织的四个特征。其行为要素表现为故意伤害、寻衅滋事等，并且这些行为均各自成罪;其组织要素表现为形成具有层级和分工的组织结构，组织成员人数达到10人以上 ;其经济要素表现为非法攫取经济利益;其危害要素表现为侵犯他人的权益并形成对政府管理的排挤态势。第三，根据组织成员在组织中所起的作用可以将组织成员区分为组织者、领导者、参加者。组织者和领导者构成组织、领导黑社会性质组织罪，参加者构成参加黑社会性质组织罪。第四，从字面意义来理解，“组织”和“领导”两个词具有一定的区别。组织是指“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性” ，黑社会性质组织的组织者，应是使黑社会性质组织从无到有的人，是黑社会性质组织的发起者、创建者，很显然，这样的人存在于黑社会性质组织的形成阶段，强调其对组织形成发挥的作用。领导是指“率领并引导” ，黑社会性质组织的领导者应当是在黑社会性质组织形成之后率领并引导该组织的人，很显然，这样的人只能存在于黑社会性质组织形成之后，强调其对组织运行发挥的作用。

三、黑社会性质组织形成阶段的行为定性

（一）黑社会性质组织犯罪的法定刑符合罪责刑相适应基本原则的要求

黑社会性质组织犯罪规定在我国刑法分则第六大类犯罪妨害社会管理秩序罪中，属于第一节扰乱公共秩序罪中的一个犯罪。黑社会性质组织是对一系列行为评价的结果。从该节的刑罚规定看，黑社会性质组织犯罪的量刑起点和最高刑都是最高的，这说明立法者已经充分考虑到了黑社会性质组织罪的刑事责任问题，能够做到罪责刑相适应。我们做个假设，一个普通共同犯罪组织实施了5个行为，构成5个犯罪（敲诈勒索罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪），5个犯罪都是基本犯，每个罪都判基本犯的最高刑三年有期徒刑，按照数罪并罚的规定，其主犯刑期应当在3年以上15年以下酌情决定执行的刑期;如果这个普通共同犯罪组织构成黑社会性质组织，则该主犯就是黑社会性质组织的组织者，根据《刑法》第294条第一款的规定，其刑期应当在7年以上15年以下酌情决定执行的刑期，同时还要适用附加刑。通过这个假设可以看出，《刑法》第294条在做修订时，已经充分考虑到了黑社会性质组织罪中罪责刑相适应问题，而且其规定十分科学，既符合刑法罪责刑相适应基本原则的要求，又可以满足打击黑社会性质组织犯罪的从严需要。从立法的本意可以看出，对黑社会性质组织形成阶段实施的犯罪行为，定组织、领导、参加黑社会性质组织罪可以将其刑事责任全部加以解决。

若黑社会性质组织形成过程中实施了较严重的犯罪，如故意杀人罪，其刑事责任就难以通过黑社会性质组织犯罪得到解决。根据法条竞合原则，应当对故意杀人行为定故意杀人罪来解决其刑事责任问题。此时，把故意杀人行为拿来认定该组织属于黑社会性质组织，并不违反重复评价的原则，因为既没有把该行为认定为黑社会性质组织犯罪，也没有对该行为以黑社会性质组织犯罪进行处罚。

（二）《刑法》第294条第四款中的“其他犯罪行为”是指黑社会性质组织形成阶段之外的犯罪行为

从字面意思理解，“其他犯罪行为”是与《刑法》第294条前三款规定的犯罪相互独立的犯罪，已经用于认定构成前三款規定的犯罪的行为不属于这里所说的“其他犯罪行为”。具体包括这样几种情况：第一，组织成员未加入组织之前实施的犯罪行为;第二，组织结束后组织成员未以组织名义实施的犯罪行为;第三，用以认定黑社会性质组织之外的行为;第四，组织成员在组织形成阶段的个人犯罪行为。

（三）《刑法》第26条第三款中的“犯罪集团所犯的全部罪行”是指犯罪集团存续阶段的犯罪行为

司法实践常常把《刑法》第26条第三款和《刑法》第294条第四款一起作为对黑社会性质组织的组织成员在组织形成阶段的行为再单独定罪的依据，这种做法是对行为人同一行为进行两次定罪处罚的重复评价。根据法条字面理解，《刑法》第26条第三款所说的罪行，是犯罪集团所犯的罪行，犯罪集团形成中的行为不属于犯罪集团的行为，不能纳入到犯罪集团所犯罪行的范围之内。

注释：

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法[2009]382号）。

叶小琴.禁止重复评价原则与黑社会性质组织存续时间起点的认定[J].国家检察官学院学报，2018（6），第32页.

周素阳.史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（第1154号）//最高人民法院刑事审判一至五庭主办.刑事审判参考（第107集）[M].法律出版社，2017年版，第24-33页.

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》法（2015）291号。

现代汉语词典（第5版）[M].商务印书馆，2011年版，第1820页，第870页.