保姆纵火案中法律问题的梳理与评价

关键词 保姆纵火案 管辖异议 律师 职业伦理

作者简介：杨栋，西南民族大學法学院，硕士研究生，研究方向：刑法、诉讼法。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.145

2017年12月21日，备受舆论关注的6.22杭州保姆纵火案于杭州市中级人民法院开庭审理。在开庭不到半小时的时间里，被告人莫焕晶的辩护律师党琳山连续提出四次管辖权异议，并在异议被驳回之后“愤然”离开法庭，法庭决定休庭并告知被告人将为其另行指定辩护人，然而被告人却表示只同意党琳山律师为其辩护。这一事件引起了广泛的社会关注，法律界人士撰文为辩护律师“再辩护”者有之，谴责者亦有之。在社会舆论与伦理道德的批判之外，近年来，对本案管辖异议等法律问题进行准确分析的文字不多，因此，笔者试图结合各种现存的观点，在对本案所涉争议法律问题进行梳理的基础上，对本案辩护人党律师擅自退庭给予一定的学理分析与评价。

一、管辖异议的三个争论

本案中，辩护人党琳山当庭提出管辖异议，认为由于侦查机关没有全面搜集证据且法院对辩护人提出证人出庭作证的申请全部驳回，由浙江省内法院审判已不再公正，应当指定异地管辖，并且同时主张，在最高院未对其《管辖申请书》作出答复前，法院开庭是违法的。对此，存在三个有争议的问题。

（一）法律是否赋予辩方管辖异议权

江苏省律协专委副主任仲若辛就本案接受采访时曾提出：“《刑事诉讼法》中没有管辖权异议的制度，辩护人就此提出异议，缺乏法律依据。”笔者认为，这一观点有失偏颇。虽然我国《刑事诉讼法》上没有对于管辖异议的明文规定，但司法解释及其他规范性文件已赋予了被告人及辩护人提起管辖异议的权利。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十四条规定：“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议……”。

因此，我国刑诉法并未否认辩方提出管辖异议的权利。然而应当明确的是，现行的管辖异议制度存在不少缺陷，规范亦不明确，如决定主体是否应当是受案法院、是否应当赋予辩方上诉的权利等，这些问题都值得继续探讨。

（二）要求开庭须等待最高法院予以回复的主张是否合法

曾祥斌律师就这一问题提出了一种观点，认为：杭州中院对本案具有普遍管辖，浙江省高院及最高院对本案具有特别管辖，特别管辖优于普遍管辖，因而辩方有权要求最法院先排除特别管辖权，杭州中院才有权审理。

笔者对这一观点并不赞同，理由在于：

首先，这一观点违反了审级制度的构造。我国在级别管辖问题上，对基层法院、中级法院的管辖范围予以了明确的规范，而对高级法院以及最高法院采取了“重大影响”的模糊表述，其立法目的是确立以基层及中级法院管辖一审刑事案件为原则、以高级及最高法院管辖为例外的审级制度构造，二者是原则与例外的关系，而非特别优于一般的关系。

其次，最高法院与本案辩护方不存在诉讼系属。本案已由杭州中院立案，使得本案诉讼已形成诉讼系属，对控辩双方的诉权及法院的审判权的发动已进行了限制。因此，辩护方行使程序上的请求权，应当向同一诉讼系属中的法院，即杭州中院请求裁判，而不能够越过中院、高院，直接向最高法院请求就管辖问题进行裁判。

再次，“重大影响”不能进行任意解释，应由最高法院判断。上述观点认为本案当然属于“在全国范围内具有重大影响”的案件，因而最高法院当然具有管辖权，然而，不能单纯以案件的关注范围决定是否在全国范围内有重大影响，否则在信息发达的网络时代，新闻报道和自媒体都可以决定最高法院是否具有管辖权。

最后，这一观点没有法规依据。现行刑诉法规范并未赋予辩护人直接向最高法院申请管辖异议的权利，最高法院也没有回复的义务，更没有规定回复前开庭即为非法，这一主张没有法律依据。同时，现行关于管辖异议的规则虽然粗糙，但规定了管辖异议的提起主体为被告人及其辩护人、审查主体为受案法院，并由其决定是否报请上级法院指定管辖。因此，辩护人无权直接要求最高法院对管辖异议进行决定，而只能够向受案法院申请。

（三）法院驳回管辖异议是否不当

王亚中律师发表博文表达了颇具代表性的一种观点，认为：本案的证据调查难谓全面，火灾事故认定报告阙如，证人出庭申请被法庭驳回，导致本案审判已难保公正，因而有必要变更管辖，法院驳回管辖异议不当。

笔者对这一观点并不赞同，并认为本案法官驳回申请于法有据，理由在于：

首先，杭州是本案的犯罪发生地，也是被告人、被害人工作生活的地点，杭州市中级人民法院依刑事诉讼法具有管辖权，在杭州审理既有利于调查核实证据，保证办案质量，也有利于诉讼参与人参加诉讼，节省社会资源，更能实现判决的良好社会效果，符合准确及时、便利诉讼的管辖原则。

其次，在杭州具有管辖权的前提下，应当考虑本案是否符合《刑事诉讼法》第二十三条的规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件”，即衡量的标准为是否具有变更管辖的必要性。 本案中并没有证据显示法院系统对本案有诸如“本院院长具有应当回避的事由”等涉及法院利益，足以影响公正审判的情形;同时，虽然应当承认，杭州中院驳回证人出庭的申请令人遗憾，然而仅驳回证人出庭申请不等同于有必要变更管辖。此外，根据我国现行法律规定，法官对证人是否出庭享有裁量权，法官拒绝证人出庭作证，即使不利于真实的发现，在现行制度下仍然是合法运用裁量权的结果，不等同于司法不公正。

最后，指定异地管辖将造成不必要的拖延。如果任一辩护人对案件的证据收集、法律的适用存有异议，其主张没有得到法院认可，便以司法不公正为由更换管辖法院，将导致管辖法院经常处于不确定的状态。

二、退庭行为的职业伦理问题

对于辩护律师当庭退庭的行为，广东省司法厅已对本案辩护人党律师的行为进行了行政处罚。对此，法律界的一些人士认为不公平。如徐昕教授发表短文，认为“如果不能对法官行为的合法性也进行对等调查，就是对辩护律师的歧视，对律师所代表的私权的压制”。

笔者看来，首先，为委托人争取合法权益是辩护人的伟大价值，是其职责所系，合法行使辩护权具有维护正义的意义。然而，律师的辩护必须在法律制度框架下谋取当事人的利益最大化，而不是一种任性的嘲弄，只有尊重法律、尊重法庭的权威，才是真正的刑辩之道，擅自退庭的行为背后，实质是对法庭权威的不尊重，以及对被告人权益的不理性对待，因而应当在律师职业伦理上予以谴责。

其次，本案辩护人擅自退庭行为的定性，根据我国相关法规，擅自退庭属于妨碍、干扰诉讼活动正常进行的行为，可能被处以停止执业甚至吊销执业证书的处罚。本案中，之所以对辩护人妨碍、干扰诉讼活动正常进行的行为进行处罚，其规范保护目的是维护法庭秩序，彰显法庭权威。法庭在任何时候都应当受到尊重，且首先要获得法律人的尊重。而反观我国司法实践，经常出现律师对法庭作出的决定视若罔闻、不屑一顾的情形，使得法庭权威在数个个案中被任意蔑视。以违法的手段进行“辩护”的辩护律师，其行为早已超越了合理行使辩护权的范围，对其行为大加赞赏，实际上是对我国“流水作业式”诉讼模式 下辩护权长期得不到尊重的群体性宣泄。笔者也认同，我国刑事诉讼模式亟待继续大力推动改革予以彻底纠正，然而，当下的司法制度问题的解决，不应由辩护律师通过蔑视法庭的方式，对党律师高唱赞歌的同时，也是更加加剧了法律职业共同体之间的分裂，引发更多的对立。

不仅如此，在我们为不畏处罚“仗义执言”的行为表达赞许时，或许也难以忽视本案的被告人莫焕晶。似乎难以简单地认为，辩护人退庭的行为对其真正有益。如前所述，杭州中院对本案管辖异议的处理于法有据，尽管辩护人对证据收集等持异议，但可以通过各种程序途径争取实现，然而，辩护人通过极端对抗的方式退庭，直接导致被告人的辩护权得不到继续行使，并可能对法官造成不利的心证。因此，党琳山律师的“辩护策略”虽然名义上为维护被告人合法权益，但是充其量只是“一时冲动”，从根本上对被告人的合法权益维护毫无益处，同时主动放弃履行辩护职能的行为，在任何情况下不应视为一种正当行为，因而违反了律师职业伦理。

三、拒绝辩护的是非与司法进步之展望

综上所述，辩护人党琳山律师本人发表声明，称自己的辩护权来自当事人的委托，杭州中院在通告中称其拒绝辩护与事实不符，是违法的。笔者对此难以赞同。作为法律職业共同体的辩护律师，其行为的认定应当依据法律而不是自己的一厢情愿。党琳山律师擅自退庭、不按时参加后续诉讼活动，等同于拒绝辩护，这样的认定是符合法律规定的。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十一条明确规定，“律师接受委托后，除有下列情形之外，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的，属于《律师法》第四十八条第二项规定的违法行为……”这样规定的理由很明显，即由于律师拒绝履行其作为辩护律师应尽的出庭辩护的义务，其行为性质等同于拒绝辩护。无论辩护人是否声称其是“为了被告人的利益”，一旦其拒不按时出庭参加诉讼，都将实质上地阻碍了被告人行使辩护权。因此，法院有义务为实质上“无辩护人”的被告人另行指定新的辩护律师。

最后，超越本案的个案意义，任何展现在公众面前的司法个案，都具有推动法治进步的积极意义，本案同样如此。似乎法律界的人们都可以认同这样的说法，即保姆纵火案的庭审争论，实质是我国现行“流水作业”诉讼模式与不平衡的诉讼构造下的一个缩影，它反映了在辩护权得不到充分保障和尊重的体制下，作为诉讼主体的被告人及其辩护人对待庭审的敌视态度以及时刻准备与权威对抗的冲动。在改革层面，笔者完全支持对本案暴露出来的法律问题予以进一步完善，如指定管辖、管辖异议、证人出庭制度等等;同样期待对我国刑事司法制度进行大刀阔斧地改革，实现“以审判为中心”，达成庭审实质化的目的。

注释：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十四条.

金善达.侦查讯问律师在场制度研究[D].浙江工商大学硕士论文，2013.

胡伟超，曾友祥.我国刑事案件“异地管辖”模式探析[J].政法学刊，2015（6）.

陈瑞华.认罪认罚从宽制度的若干争议问题[J].中国法学，2017（1）.