基于公司法视角的公证制度建构

关键词 强制性公证 公司事项公证 公司法

作者简介：郭娟，太原市城南公证处，公证员，主要从事公证方面的工作和研究。

中图分类号：D922.29                                                     文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.136

改革开放四十年后，我国社会经济快速发展，进入了社会主义建设新时期。在市场经济逐步完善的当前，因为电子商务等革新改变了交易习惯，由此也带来了行为主体在民事经济活动中合法有效性的法律法规新思考。比如，因为公司章程的修改，因为信息不对称而使得当事人对交易相对方的真实情况缺乏了解而做出决定引发了民事纠纷，因为名义股东擅自转让了股份而引发了真实股东真实意思表示而违背了意思自治等，使得因民事纠纷发生法律诉讼的案件日益增多而情况日趋复杂，给各级法院案件审理带来了不小的压力。并且，即使通过判决，执行起来未必能够顺利，也不利于公司经营发展的正常稳定运营。公证制度作为法律行为特定的一种证明形式，其证据功能如果引入公司法中，可以起到防患于未然的作用，进行事前纠纷的预防。笔者试图将公证法的部分规则引入公司法，进行公证制度的建构，以探讨维护交易安全和保护合理信赖利益为目的。

一、公证制度现行的价值功能

2006年我国正式实施的公证法对公证机构进行了定义：“公证机构是依法设立，不以营利为目的依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”从中可以看出，基于义务和职能的视角来看，公证是一种独立的法律职能，行使不以营利为目的的公共职能，不是公权力的体现。因此，可以从三个方面进行公证性质的阐述：

第一，非政府性的特点。公证的目标价值在于构建一种公信力，在既定法律规范之下对继承法律事实的认定，而这种认定是通过特定被授权人员来实现的。这种认定明确区分于公检法机构的证据认定和裁决书判决书等。再者，公证员并不是公务员，公证机构的经费不是来源于财政拨款，自身进行内部管理，是非政府性的。

第二，权力的相对独立性。相对于律师而言，公证人是基于客观事实和法律条款进行职能的行使，不是当事人的利益维护者。并且，公证员只能通过既有的法律框架进行公证职能的行使，独立承担法律责任。

第三，非营利性的特点。公证行为从司法领域内特殊公共利益的视角出发，重在通过特定的公证行为明确法律事实行为的责任和义务，以此来预防纠纷发生，减少法律诉讼。并且，国家政策对公证的收费进行了严格的限制，将公证的基本功能定位为公益性的。

二、公证介入公司实务的困境

（一）公司法领域强制公证的立法缺失

实行拉丁公证制度的国家，公证立法普遍介入到了民商法之中，可以说，公证人介入公司事务极为正常并且有专门的法律法规进行了规定。在这些国家，公司事务公证是公证人的重要业务事项。相对于这些国家而言，我国在公司事务介入公证制度方面可以说是一片空白，仅仅在《公证法》第十一条第8项进行了表述：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项，……，（八）公司章程，……。”从表述中可以明确看出，依照申请可以办理公司章程的公证，属于任意性的规则，而不是强制性的规则。修订后的公司法基于刺激经济的考虑，降低了公司注册设立的门槛，法定注册资本最低限额被取消、不再进行验资证明等虽然激发了很多人的创业热情，搞活了市场，但是，在活跃市场经济的同时，在我国市场经济信用机制有待完善之下无疑加大了交易风险，各类P2P电商融资平台的崩盘无疑是信用危机的集中体现。

（二）民商事立法与公证立法缺乏有效衔接

首先，我们可以从整体上审视公司法的条文，并未对公司相关事项的公证进行明确的规定，再者，在《公证法》第十一条第8项中也仅仅是笼统的用四个字“公司章程”可以公证进行了表述，并没有进一步的进行更为具体的规定，缺乏具体法律法规的规范性操作。因此，公司法和公证法之间没有在相关的公司事项公证规则方面进行有效的法律法规衔接，缺少了明确具体的规范限定。

其次，如果说现行《公证程序规则》对公司事务的公证办理进行了普遍性适用规范的规定，但由于民事法律关系随着互联网普及和电子商务兴起等经济社会的发展而日趋复杂化，往往在具体的公司事务和民商事法律纠纷处理中缺乏具体明确的操作规范，由此带来了公证在公司事项等方面的适用困境。

再次，由于公证部门和其他单位之间缺乏更多的业务经济往来，没有形成有效的信息共享体系，不利于公司事项的动态监督。因此，如果能以明确的法律规范确立公证部门的地位，与工商税务不动产管理部门等行政登记机关、人行银监会证监会等金融监管部门进行有效的信息共享，势必对公证部门的职能行使带来重大的突破。

三、基于公司法视角的公证制度建构

基于公司法的视角进行公证制度的建构，应当立足于公证制度现行的价值功能进行进一步的拓展，以保障交易各方的合理利益信赖、以减少交易风险和消除信用危机为切入点，进行公司事务的公证事项进一步细化，并制定规范的法律框架以明确公证在公司事务方面实施的具体可操作性，并依据事项引发风险的可能性大小进行明确的任意性适用和强制性适用区分。鉴于此，笔者认为以下的公司事项有必要进行强制性的公证。

第一，公司设立时的章程。作为公司事务处理的规范性和长期有效性程序，公司章程是公司发起人或股东一致同意通过而制定的最重要的基本文件，但由于未能在实践中引起设立人、行政登记机关和监管机关的足够重视，往往在制定中缺乏专业人士的指导，使得同行业不同公司组织之间照搬照抄，没有更多的根据自身实际制定的实质性内容。另外，部分发起人或大股东利用持股比例占绝对优势在章程制定中进行自我利益倾向的设置，并不能反映出公司整体性的利益，以至于部分条款可能是违反法律法规的强制性规定，为后续的经营带来了潜在的风险。因此，有必要对公司章程在公司设立时进行强制性公证，作为行政登记机关必要的前置性审查程序，有效实现公司设立前的实质性审查。公证员在设立人或股东的申请资格、章程中条款的合规合法性以及发起人等签字进行必要的审查，确保信息的真实性。特别是涉及股东个人利益、公司整体利益和社会公共利益等方面的内容，应当是公证员的重点关注。

第二，公司运营中章程的修改。作为公司登记设立的必要性文件，公司章程对外具有公开性，不仅要对投资人公开，还要包括债权人在内的一般社会公众所知晓。如果仅仅在设立阶段对公司章程进行了公证，而运营阶段修订后的章程未被强制性公证，就容易因为信息的不对称而误导第三方，还是按照他所知道的原有章程进行交易，事后造成第三方利益损害的可能性极大。因此，从这个角度考虑的话，将修改后的章程进行公证，有利于外部第三人便利的获取信息，作出自身真实的意思表示，从而维护了交易者的利益。

第三，有限责任公司股权转让协议。依照我国现行的公司法，如果股权进行转让，内部股东具有优先购买权，此时股东之间虽然持股比例发生了变化，但不影响人合性的性质。虽然，在有限责任公司股权外部转让时需要得到其他股东的一致同意，但在实践中，实践中股权转让人伪造其他股东签名、使用假身份证、编造虚假股东会决议、侵害既有股东优先权的情况非常普遍。行政登记机构只会进行形式审查而不会进行实质性审查，往往会导致市场交易风险的发生和受讓人的利益受损。因此，有必要在进行股权转让时进行强制性公证，弥补行政登记不进行实质性审查的不足。

参考文献：

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