著作权法意义上“电子游戏”属概念用语的确定——基于国内外现状的考察

徐彦冰

（上海交通大学，上海，200030）

电子游戏是一个新兴产业，著作权法中对其尚未有明确规定。而学者们对于相同的研究客体有着不同的称呼，相关属概念用语缺乏统一的认识，从而导致讨论分散在不同维度，不成系统。确定属概念用语是研究“电子游戏”著作权问题的逻辑起点，具有积极的理论探索的意义。

一、 国内学术界对于“电子游戏”相关用语未有共识

通过文献检索发现，目前国内与“电子游戏”著作权有关的论文中，对于讨论对象使用的术语大致包括：电子游戏、计算机游戏、网络游戏、互联网游戏、视频游戏、手机游戏等，还有一些学者直接用“游戏”。对于相关概念用语缺乏统一的认识，导致虽然目前有关“电子游戏”著作权问题的论文很多，但相对而言研究比较杂乱，系统性研究较少，大致而言，学术界对于“电子游戏”相关用语的现状包括以下几种情形：

（一）讨论对象与讨论内容不匹配

由于很多论文对要讨论的对象的具体用语不准确，导致讨论对象与讨论内容不匹配。具体表现为：1. 讨论同一案例的，用语不一致。如在《直播电子游戏的著作权问题研究——评“梦幻西游2案”》《电子游戏网络直播的著作权属性与合理使用探析》《网络游戏直播中的著作权问题》《网络游戏在线直播的著作权合理使用研究》这四篇论文中都对“梦幻西游”案有所讨论，[1][2][3][4]但标题所使用的术语却并不相同，前两篇论文使用了“电子游戏”，后两篇论文则使用了“网络游戏”。2.同一篇论文中，对讨论对象使用的用语无法涵盖其所引用的案例。由于对不同术语所能涵盖的范围没有共识，导致一些论文在限定的主题下所援引的案例与其讨论的对象产生脱节的现象。如《论网络游戏整体画面的作品定性》一文，使用“网络游戏”作为限定讨论的对象，[5]但文中所引的日本的两个判例中所涉的游戏“三国志III”和“心跳回忆”却并非网络游戏。

（二）同时使用不同的用语，并不严格区分用语间的关系

在同一篇论文或同一本专著中使用不同的术语，并不进行严格区分，也不划定不同术语间的逻辑关系的情况也时有发生。如在论文《认真对待游戏著作权》中，使用了“电子游戏”“计算机游戏”“网络游戏”的用语，且并未进行严格的区分和说明。[6]在《网络游戏知识产权司法保护》这本专著中，书名使用了“网络游戏”，书名的英文翻译使用了“Video game”，该书第二章著作权的部分，第一节和第五节使用了“网络游戏”，而第三节、第四节则使用了“电子游戏”的用语。并特别在讨论“如何为‘电子游戏’进行法律定义”时，提到“本文则采用‘电子游戏’的称谓。‘网络游戏’仅是电子游戏或视频游戏的一种类型……不建议将‘网络属性’作为定义的限定条件。”[7]从而容易造成逻辑上的混乱感。

可见，对于“电子游戏”相关用语在学术论文中的使用随意，缺乏严谨性。这一现状导致对“电子游戏”著作权相关的学术研究一直处于杂乱、不系统的困局中，同时也对“电子游戏”概念的法律构建带来了严重的阻碍。

二、 “电子游戏”相关用语的国外考察

美国和日本的电子游戏产业非常发达，对电子游戏的司法实践也积累了相对丰富的经验，考察这两个国家产业界和学术界有关“电子游戏”用语的发展，对于我国“电子游戏”相关概念用语的确定具有一定的意义。

（一）“电子游戏”用语在美国（英语语系）的发展

英语中对于“电子游戏”这一概念，对应的单词有Electronic games和Video games。而Electronic game应该是Video game的上位概念，从而成为“依托电子设备平台而运行的交互式游戏”的属概念。然而在世界知识产权组织官网下About IP中的Copyright页面中Copyright topics and issues部分，设置了 “Video games”的专题。WIPO在这一专题使用了“Video Games”而非“Electronic games”的表述。在该专题下的一篇报告，和三篇发表于WIPO杂志上的文章，亦都使用了“Video games”的表述。在这份题为《The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches》的报告中，由始至终都没有出现Electronic games的提法。这篇WIPO的报告被国内学者广泛引用，有学者将报告中的Video games翻译成了“电子游戏”，[8]这一译法得到了其他学者的赞同。[9]在美国，相关的专著、论文及判决书中，也大量使用Video games，而非Electronic games这一用语。在美国等英语语系国家，理论界和司法实务界对“Video game”的含义已有共识，其亦成为无争议的用来概括“依托电子设备平台而运行的交互式游戏”的用语。

笔者认为“Video game”取代“Electronic game”成为属概念用语的原因主要有以下两点：

第一，Electronic game中，Video game占据了绝大部分，而剩下的那一部分游戏的市场很小，发生著作权纠纷的可能性也不大，并无研究必要。因此在Electronic game中的相关研究和案例全部都集中在Video game上。导致Electronic game在事实上被Video game所取代；

第二，随着频繁地被使用，人们也渐渐不再只管具有视频输出的电子游戏称为Video game，而是习惯于将所有电子游戏均称呼为Video game，也即，Video game一词在人们的概念里，早已超出了其字面含义，具备了“依托电子平台的交互式游戏”的一般含义。

（二） “电子游戏”用语在日本的发展

而在日本，法律界和产业界都比较习惯用“ゲームソフト”（gamesoft）来替代“コンピュータゲーム”（computer game）作为“依托电子平台的交互式游戏”的属概念用语。日本的游戏产业一直被任天堂、索尼等几家巨头垄断，为保护著作权，也为经营模式的考虑，游戏公司一般都会推出自己的游戏主机，其中一般不内置游戏程序，通过卡带、芯片、下载等方式可将游戏程序拷贝至主机。特定公司的游戏主机上往往只能运行自己公司的游戏程序。这也使得在日本，游戏主机制造与游戏程序开发成为各自独立发展的两个重要产业。因此在日语语境中，分别对应硬件和软件产生了两个用语，“ゲーム機”（游戏机）和“ゲームソフト”（游戏软件）。而在这两个用语中，可以用来指代著作权法上的“依托电子平台的交互式游戏”的用语显然是“ゲームソフト”。这不仅得到了日本法律界的认同，也得到了日本产业界的认同。以日本论文数据库CiNii，https://ci.nii.ac.jp/为例，笔者于2020年2月8日以限定篇名出现“コンピュータゲーム”和“著作権”，只搜到3篇论文。而以限定篇名出现“ゲームソフト”和“著作権”，则显示34条检索结果。同时，在司法裁判中，亦存在类似的情形，以日本最高法院（最高裁判所）主页上的“裁判例情报”栏进行的检索结果显示，以“コンピュータゲーム”为检索词，共显示25份判决，而以“ゲームソフト”为检索词，则显示141份判决。而在产业界，在日本总务省公布的《日本标准产业分类》（2014年4月1日起实施的第13回改定版）中，使用的也是“ゲームソフト”用语。[11]

综上，在日本，“コンピュータゲーム”具有“依托电子平台的交互式游戏”这一概念的基本含义，但是由于日本游戏产业的特殊发展历史，在法律界和产业界，更常用于概括“依托电子平台的交互式游戏”的用语是“ゲームソフト”。

三、我国“电子游戏”属概念用语的确定

在WIPO的报告中提到，在中国的法律界与“Video game”最接近的用语是“网络游戏”。然而，如果用“网络游戏”作为“依托电子平台的交互式游戏”这一属概念用语，将无法涵盖不具有联网功能的单机类游戏和主机游戏，而这类游戏占据较大的游戏市场份额，且其与网络游戏一样，也可能引发一系列著作权问题，是不能被忽略的一部分。因此，在“网络游戏”的概念还没有扩大到能把不具有联网功能的单机游戏也涵盖进来的情况下，不宜作为属概念用语使用。而若按英文中的“Video games”直译为“视频游戏”，亦不妥。这主要是因为“视频游戏”在中文语境中的含义过于狭窄，目前还没有上升为“依托电子平台的交互式游戏”的一般含义。而“电脑游戏”在中文语境中往往被解读为“利用电脑玩的游戏”，从而将主机游戏和利用其它游戏终端的游戏排除在外。而“计算机游戏”虽然也具有广泛的外延，“计算机”的概念比“电脑”更广义，泛指具有执行数值计算、信息处理和数据处理功能的电子设备。然而对于非相关专业人士而言，包括法律界和一般的公众，为数不少是在狭义意义上使用“计算机”这一单词的，一般很难认为“智能手机”是一种“计算机”。从而会对这一用语所涵盖的范围造成一定的误解。

由上文分析，“电脑游戏”“计算机游戏”“视频游戏”“网络游戏”等均不宜作为“依托电子平台的交互式游戏”的属概念用语。相比而言，本文认为“电子游戏”是更合适的属概念用语。理由如下：

第一，“电子游戏”在国内的使用由来已久，游戏行业、学术界乃至公众，从游戏产业开始蓬勃发展的19世纪80年代，最早使用的属概念用语就是“电子游戏”。从最早的掌机，到之后电脑上运行的单机版游戏到网络，从街机到主机游戏，到现在的虚拟现实游戏，都可以称之为“电子游戏”，而不会产生误解。

第二，“电子游戏”是“Electronic games”的直译，虽然“Electronic games”后来被“Video games”所取代，但“Electronic games”本身的内涵和外延是稳定的。而其中文表述“电子游戏”亦可对应该内涵与外延。

第三，“电子游戏”用语在中文语境下的含义可能产生的分歧最小，外延最稳定。在维基百科中关于“电子游戏”的词条中，有如下定义：“电子游戏是指所有依托于电子媒体平台而运行的交互游戏。”[11]“电子游戏”作为广义概念，可以包括网络游戏、手机游戏、PC游戏等不同的游戏类型，在中文语境中不易引起误解。

综上所述，本文认为采用“电子游戏”作为“依托电子平台的交互式游戏”的属概念用语，可以有效避免可能产生的相关概念的内涵和外延的误解和歧义，也有利于对其下属概念进行进一步的分类和厘清，有利于研究工作的展开。