信托棱镜下的破产管理人法律地位初探

季中旭

不同于破产程序进程中的其他组织机关仅起监督或辅助的作用，破产管理人可以说是破产程序中最重要的主体，它承担着管理破产中的各项事务具细。破产程序能否公正地顺利进行和终结，与管理人的行为密切相关。然而，对管理人的法律地位的探讨，如同达摩克利斯之剑，在中国破产学界众说纷纭，然一直悬而未决。翻看温州地区试点出台的《关于个人债务集中清理的实施意见 (试行)》及相关文著，自然人债务集中清理管理人制度很大程度上是以破产管理人制度为蓝本制定的，这就导致了自然人债务清理管理人的法律地位，也可能会遭遇企业破产管理人“无源之水”的尴尬境地。破产管理人如未按要求履行职责，其需承担的责任并未明晰，这在实务中也是一个待解决的问题。在中国法律中并不明晰，故在“自然人破产”还未落地之前，管理人法律地位的明确显得愈发重要；针对现行破产法中未明晰的管理人法律地位，我们应当正本清源，尽早补上这一缺口。

考察英美法系，其管理人制度较为巧妙地契合了信托法律制度，这和立法者的前瞻性与高超立法技术是分离不开的；反观中国，现行企业破产法为2006年修订，现行信托法则为2001年发布实施，至今已有近20年的历史，在此近20年的时间内中国的国情发生了巨大变化，然而相关法规却未发生配套的变化。两部法律都处在急需变革和修订的重要风口，而对二者的比较研究也将是这个质变前夕的重要的量变过程,本文的研究亦希冀能为此做出贡献。

一、中国法背景下信托与破产管理人制度的比较

（一）信托在中国的发展简述

信托制度在中国的出现及发展是有迹可循的。信托一般被认为起源于十三世纪的英国，虽其20世纪才进入国人的视野，但是与信托制度相类似的制度在中国可以追溯到1050年宋朝的“范氏义庄”，这比英国早近三分之一个世纪。近代中国的信托制度从民国时期1919年（上海商业储蓄银行与聚兴诚银行于1919年成立了信托部从事信托业务）便开始便历经沉浮，才形成了中国今日的现状。[1]

至新中国，我国首家信托公司于1979年诞生，但是由于行业市场、法律制度等因素，信托业在此后接近30年的时间中持续经历着被整顿的局面，直到2007年的第六次大整顿后信托业才真正开始平稳发展。中国的信托业是艰苦斗争中“成长”起来的。曾有学者提出，“无疑没有其他部门法能比信托法带给人们更多的理论研究机会”。[2]面对信托制度的种种问题，中国学界（尤其是法学界）亦不断在研究解决的方法。他们积极宣传信托的理论和方法，将国外的信托制度介绍到中国来，同时进行设立了多个专项研究：有比较法研究、原理式研究，如信托关系研究，信托制度研究等等。[1]

（二）管理人制度在中国的发展简述

破产管理人制度可以追溯到古罗马法，在古罗马时期，简单商品经济较发达，因经济交往而发生的债权债务关系较频繁，不可避免地会出现债务人不能清偿债务的情况。[1]从法律特征上分析，法官发布的管财命令相当于破产程序中的宣告破产，财产管理人类似于破产程序中的管理人，这一程序因而被视为管理人制度的雏形。[3]意大利部分北部城市在中世纪因为商业经济空前发展，其时盛行的注释法学派学者借鉴了罗马法，引进了财产管理人选任制度，负责变卖债务人财产而将之分配于全体债权人的制度，这亦是现代管理人制度的前身之一。[4]

在中国，计划经济实行了很长一段时间，以致新中国成立初期中国基本上没有破产这个概念。直至1989年中国首家国企沈阳防爆器材厂破产以来，破产制度才走进人们的视野。[5]但当时并没有真正确立破产管理人制度，直至2006年中国通过的《企业破产法》在立法层面引入了管理人的章节，第一次在法律术语上作出规范，如此才算真正确立了破产管理人制度。后续中国陆续出台了一系列的规定与纪要等文件，使得破产管理人制度进一步得到了完善。[3]尽管如此，管理人的法律地位在此过程中却一直没有得到过确认。

（三）二者的关联点

我们可以看到，破产管理人的职责中出现的用词是“接管”，对于“接管”一词各国有着不同的内涵与外延，而解释学意义上的不同也会导致法律落地时的歧义。《辞海》与《辞源》并无“接管”一词，《现代汉语词典》将“接管”解释为“接收管理”，这个意思一直得到沿用。如大清的《二十年目睹之怪现状》第五十三回：“只等呈子进去，即刻传人收押，一面便好派人接管一切”。[6]《外资企业法实施细则》第73条规定了“接管并清理企业财产”，因其接管方和被接管方都是民事主体，也被解读为民商法意义上的接管。[7]而以最发达的美国破产为例，其破产制度下与“接管”相关的用词是“托管”，破产托管人主要有两大类，即Trustee（联邦托管人）和私人性质的Trusteeinbankruptcy（破产托管人）。[8]

这给了笔者很大的启示，破产管理人的选任与信托设立一样，都有用益制的思想包含其中。笔者认为，破产管理人的法律地位不明确很大程度上与中国立法上对于接管一词规定不明确有关，“接管”一词究其本质，从某种意义上也是对破产管理人法律地位的探究。故笔者尝试在用益制的框架下，借鉴信托制度的架构，考察能否对破产管理人的法律地位予以用益制上的确认，使得破产管理人能按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行财产的接管以及处分。

二、信托视角下的破产管理人法律地位

（一）破产管理人法律地位的发展及在中国的适用

破产管理人的法律地位，可以理解为破产管理人与其他主体相互之间的关系。管理人作为破产程序的重要参与主体，就其工作性质来说，在破产程序中居于核心地位，破产法律关系中利益主体的利益实现都依赖于破产管理人。对于破产管理人在破产法律关系中处于一种什么样的法律地位问题，理论上有多种不同观点。大陆法系目前传播较为广泛的是德国关于破产管理人法律地位的理论学说，共有五种观点，即破产债权人代理说，破产人代理说，职务说，机关说和中性说。[9]而破产管理人新主体说是较为创新的说法：其中囊括了破产财产代表说、清算机构说及信托说的观点。针对上述学说，结合彼时的时代背景均有一定的合理性。然由于信托制度的不完善，信托说在中国的研究并不深入。

中国大多数学者认为现行《企业破产法》采用了职务说，追根溯源，与该学说相近的制度源于1892年德国法院民事判例集中所载的一则判例，它是破产程序公力救济主义的产物。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与债权人之间的公法关系，因而管理人类似于执行机关的公务员，其行为是一种公务行为。“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”规定在中国现行破产法第13条中，同时第22条第1款和第2款则分别规定，“管理人由人民法院指定”。“债权人会议认为管理人不能依法，公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。企业破产法第22条体现出中国的破产管理人有着很强的行政意味，债权人会议虽然具有申请法院更换债权人的权利，但是债权人会议在绝大多数情况下无法施展这份权利，这项权利很大程度上无法得到实施，这点在笔者对此的检索上得到了印证。

第23条第1款规定“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”第25条规定了管理人履行的职责。根据此法的上述规定，管理人是对法院负责，受债权人会议和债权人委员会监督，具有独立地位的机构。在立法价值取向上，中国破产法的最初目标并非保护债权人或者债务人利益，而是促进国有企业改革。现行《企业破产法》的出台，把民营企业也纳人了破产法调整范围之中，因此很多学者认为管理人应是由法院任命，受法院，债权人会议监督的具有独立地位的主体；管理人的法律地位的明确应当使管理人能独立处理破产事务及平衡三方主体的利益。[10]

但是，许多国内研究者支持的职务说存在诸多缺陷：第一，无论是由债权人会议选任还是由法院指定的破产管理人（一般由社会中介机构担任），其都不具有公务身份或者法律地位。第二，破产法是私法而非公法，破产管理人的职责由破产法规定，破产管理人应当属于私法主体范畴。[11]第三，破产管理人没有对被接管人以及涉案财产的强制执行职能，如果在破产程序中需要强制执行时，管理人必须申请法院，由法院执行。第四，假如破产管理人参与诉讼，进行的不是行政诉讼，而只能够是民事诉讼。第五，破产管理人因履行职责不当而需要承担责任时，其承担的是民事法律责任而并非行政诉讼中公权力主体需要承担的行政赔偿责任。

中国破产法中出现了“接管”、“管理与处分”，财产所有权通常被解释为是占有、使用、收益和处分的权利，而破产法中没有明确财产权是否发生了转移，这就给之后学界对管理人法律地位的探讨埋下了伏笔。而针对“接管”一词，究其本质，从某种意义上也即是对破产管理人法律地位的探究。

查阅中国的信托法相关文献，其第二条明确“信托....受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。[12]信托说以英美法系的信托理论为基础，将破产管理人视为信托关系中受托人。利用信托说对于解释破产管理人与法院，债务人，债权人之间的关系有很强理论解释力，但遗憾的是中国现行的信托制度难以嵌入中国破产法中的管理人制度，这就愈发凸显了信托制度与破产管理人制度的比较研究的重要性与必要性。

（二）信托棱镜下管理人法律地位的逐步确立

在中国健全破产法律制度的进程中，破产管理人法律地位的确立是其无法绕开的一个重要节点。管理人制度是在债权人与债务人之间引入了第三者（受托人），这个被称为管理人的第三者可以由法院指定产生，它存在的目的是为了实现债权人的最大利益和减少债务人的损失。从权利源头层面出发，虽说不是债权人或是债务人主动将权力让渡与管理人，但是在法律形式上与信托的设立极为类似。法律关系上亦形成了三足鼎立的关系：管理人（受托人）接受委托人（多数情况为法院）的委托为了受益人的利益。这点在某种意义上来说与信托具有一定的类似，不同的是信托是为了第三方受益人的利益，信托是委托人委托受托人，为了第三方的利益并将这种利益归于第三方的行为。

破产管理人制度下的受托人是管理人，而与信托不一致的地方是在多数案件中其收益的第三方不是特定的主体，而是面向不特定的对象。因为债权人是从债务人被管理人处置后的财产中依照一定的比例去分配剩余财产，而管理人最终的受益也与最后可分配的财产相关，债务人为了后续的发展亦希望破产财产能够盘活，可以说在利益层面上三者是利益共谋的。同时，这里的第三方除了债权人、债务人外，受益者亦可能是外来投资者等其他主体。然而，这点和中国信托法下的信托制度是无法契合的，因为中国的信托法要求受益人应当为明确的主体。但需要强调的是，回溯中国信托制度的构建过程，中国的立法者彼时虽认识到衡平法为信托之母，但在起草信托法的过程中对衡平法的理解极其有限，对英国封建法和地产权法几乎没有了解，因而原信托法对信托法理的阐释极其有限，甚至产生了一些谬误。

美国知名信托法学者斯科特认为，“创建信托可以实现的目的如同律师的想象一样无止境”。[13]通过比较，笔者发现，信托法下的一般信托在中国这片土壤上至少目前无法完美地将信托的制度嵌入到破产管理人制度中去。英美的破产管理人制度能够使用信托很好地去进行解释。故基于一种理想的设想，笔者假设是否存在特殊的信托机制能够将中国的破产管理人制度镶嵌进去。如此，用益制的思维则可以被我们引用进来，而管理人的法律地位亦可在此基础之上得以完善确认。不负所望，英美法系下的信托还存在着不同一般做法或难以归类的特殊形态。而笔者下文探讨的即是中国破产管理人法律地位逐步确立过程中，两类特殊形态的信托-拟制信托、自由裁量信托学说提供的比较与借鉴。

拟制信托，亦称“强制信托”，是一种强制的法定信托。司法机关在公正公平的法律前提下，利用法律上赋予的强制解释权，不问当事人的意思表示，强制拟定当事人之间的信托关系。我们能够看到，尽管在中国不同地区不同法院，每个个案对破产管理人的选任方式有所不同，但是中国的破产管理人的权力源头来自或者说最终意义上产生于法院的指定，这从侧面能够理解为何中国许多学者对破产管理人的法律地位持“职权说”。而对应信托制度中的拟制信托，我们可以看到拟制信托能很好地弥补职权说的不足，它能够很好地规避开公权力机关公法人去承担破产相关的法律责任，将属于私法领域的部分以这种巧妙的制度设计还给了私法去解决，同时作为赋权的公权力机关，其又充分保留了法律上的解释“话语权”。

自由裁量信托是指信托本身并不确定受益人可得享受的信托利益，而授权受托人根据实际情况加以分配。在分配决定作出之前，受益人是否能获得信托利益，可以获得多少信托利益都处于不确定之中。[14]这与破产管理人的模式十分类似，法院指定破产管理人，破产管理人接管时也并不能确定债权人在破产重整、清算、和解最后可得的利益，破产管理人亦须根据实际情况进行分配。在分配决定作出前，债权人能否获得、能获得多少利益是无法事先得知的，这与自由裁量信托的性质十分相似。自由裁量信托的思维能够很好地解决此前传统信托说中认为受益人收益问题，依照中国的信托法第十一条信托无效的情形：（二）信托财产不能确定；.......（五）受益人或者受益人范围不能确定，信托设立时的信托财产以及受益人范围应当是确定的，然而依照中国的相关破产制度以及破产的实质情形，许多情形之下破产管理人接管企业时财产并不是确定的，其债权人——对位于信托法下的受益人也是未能确定的，因为许多的财产及受益人在其时尚处于隐秘的状态，如同丛林一般，管理人（受托人）乃至公权力机关（法院）在（分组）调整债权时无法了解到这片黑暗丛林的每一个角落，债权人以及一些财产信息可能会突然出现，甚至有些债权人（受益人）在管理人财产分配方案做出之后才缓缓现身，这就给此前国内学者尝试使用一般的信托法理论去解释破产法中的管理人制度增加了几乎无法跨越的难度，显然按照中国国内一般的信托法制度，在现阶段中国破产法中的管理人制度是无法构成信托法意义上的信托。

然而，当我们跳出这个怪圈，我们会发现这个无法解释的问题根源出在中国信托制度的不完善之上，当我们回本溯源去寻找信托制度移植之初的那些发源地之时，笔者发现自由裁量信托提供了一种很好的思路及视角，使用这种没有被中国立法所概括的特殊类型信托去解释破产法下的管理人制度，能够更好地为管理人制度正本清源，使得管理人制度这类在中国特殊的法律移植产物找到它的泉源，本固而道生，从而能够解决因为破产法中管理人法律地位不明晰导致的一系列实务及理论问题。然而，这一切更加需要之后中国的立法者借鉴域外的理论、实践经验，从中国的法律实践出发，对相应的破产法律制度以及信托法律制度进行修订完善，使得破产法中的管理人法律地位能够在中国完善后的信托制度下得到确认，进而解决这个“历史遗留问题”。

三、结语

笔者认为，站在信托角度去审视，破产管理人的法律地位介于拟制与自由裁量信托之间，也可以说其兼具拟制信托与自由裁量信托的属性；通过本文的考察，管理人的选任类似于拟制信托的设立，而待管理人被选任设立之后的运转机制其更加接近自由裁量信托，这二者的有机结合能够弥补中国信托法下信托一般需要确定的受益人的制度缺陷。同时，拟制、自由裁量等特殊信托种类的引入亦能够使得破产管理人中的权利义务得到相应的明晰。而对破产管理人的法律地位予以用益制及信托理论上的确认明晰，将使得破产管理人能够按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行财产的接管以及处分。但同时，我们也应注意到，由于中国法律环境与西方国家存在显著差异，制度制订者在引入信托相关制度时，应当依照中国国情有的放矢地进行法律移植。

引进用益制的框架，利用信托棱镜去探究管理人的法律地位，不仅能促进中国破产制度中管理人法律地位的逐步确立，亦能够加快实现中国破产法律制度与信托制度的法制一体化进程。