论我国浮动担保制度的系统性完善——以适用实况为切入点

●李 敏

为顺应商业发展需要、满足企业融资需求，19世纪英国普通法上产生了浮动担保制度，〔1〕See Robert R. Pennington, The Genesis of the Floating Charge, The Modern Law Review, Vol. 23:630, p. 630-646 （1960）.其后诸多国家纷纷效仿，形成了立法模式和内部构造不尽相同的多种浮动担保制度。在立法模式上，既有糅合于统一担保制度的模式，如美国《统一商法典》、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》，也有于民法典或商法典中设专章或专节规定的模式，如加拿大《魁北克民法典》、我国澳门特别行政区《商法典》。在内部构造上，不同模式中的抵押人范围、抵押财产范围、抵押效力等内容有所不同。

基于增强经营主体融资能力、提高动产利用效率的立法目的，我国《物权法》确立了动产浮动抵押制度。浮动抵押不同于固定抵押的根本特征在于，以抵押人现有和未来的财产设定抵押。〔2〕See Philip R. Wood, Fixed and Floating Charges, The Cambridge Law Journal, Vol. 60:472, p. 472-474 （2001）.我国浮动抵押制度的基本构造符合这一特征，但具体规定存在不尽周延之处，在解释与适用上颇有争议，分歧的主因在于解释路径不同。有学者认为，我国浮动抵押制度源自英国，应依英式浮动抵押解释；〔3〕See MWH Hsiao, The Legal Transplant of the English Floating Charge and the Pledge over Receivables into Chinese Law,Journal of Business Law, Vol. 17:140, p.140-154 （2014）.另有学者认为，我国浮动抵押制度继受自美国，应采美国《统一商法典》之规范理解。〔4〕参见龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，载《法学家》2016年第3期。参考英美法例有助于消解我国浮动抵押制度的疑义，但英美法制度的引入并非照搬，更重要的是将其有机融入我国现行法体系，始能实现其规范功能。〔5〕参见王泽鉴：《动产担保交易法30年》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第8册，北京大学出版社2009年版，第219页。

一、浮动抵押成立要件之缓和

（一）抵押人资格：由“商人正面列举主义”改采“反面排除+概括主义”

我国《物权法》第181条将浮动抵押的抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者三类，尚不等同于所有商事主体。企业和个体工商户的范围都较为明确，均须依法登记领取营业执照，其主体资格易于证明，但农业生产经营者的范围并不确定。现行法上并未界定“农业生产经营者”，农业生产经营者也无需登记，有论者主张采用《第二次全国农业普查方案》中农业生产经营者的认定标准，〔6〕参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544-545页。这一界定虽然明确、具体，但作为权利主体认定标准仍缺乏合理性和适当性。〔7〕参见刘生国：《破解农民融资难题——农作物与农产品抵押》，载《法学家》2008年第3期。在实践中部分地方登记机关以规范性文件明确其范围，界定范围或宽或窄，不尽相同，〔8〕参见《四川省工商行政管理局动产抵押登记实施办法》第3条第3句、《广东省工商行政管理局关于贯彻实施〈动产抵押登记办法〉若干问题的意见》第4条第2款、江苏省工商行政管理局《关于贯彻国家工商总局〈动产抵押登记办法〉的意见》第3条第1款和海南省工商行政管理局《贯彻国家工商行政管理总局〈动产抵押登记办法〉的意见》第3条。主要的区别在于是否涵盖所有农村村民。现代社会中大量农民外出务工，并不实际从事农业生产经营，自不应属于这一主体范围，但此类主体又存在从事农业生产经营的可能。易言之，“农业生产经营者”概念具有动态性，任何主体在从事农业生产经营时均属之，试图通过列举固定其范围的界定方式必然无法周延。

我国现行法所规定的浮动抵押的抵押人范围应否调整？各国或地区关于浮动抵押的抵押人范围的规定宽严不一。严格者或将其限定为企业或公司，如英国法；或将其限定为企业及其经营者，如加拿大《魁北克民法典》（第2686条）和我国澳门特别行政区《商法典》（第929条）。宽松者不限主体类型，几乎所有民事主体皆可设立浮动担保，如美国《统一商法典》和联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》。我国《物权法》就此规定的抵押人范围宽严居中。此种规定曾受诟病。批评意见主要集中于不应将非公司企业尤其是个体工商户和农业生产经营者等主体纳入，理由在于此类主体的内部治理结构不如公司健全，〔9〕参见张义华：《论我国浮动抵押接管人制度的构建》，载《河南财经政法大学学报》2012 年第 4 期。没有最低限额注册资本要求，〔10〕参见周泽新：《浮动抵押的历史渊源与制度构造——兼评我国物权法上的浮动抵押制度》，载《河北法学》2010年第11期。财务制度缺乏必要的监督，〔11〕参见陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》1998年第4期。极易损害抵押权人的利益。此类理由似难成立。随着新《公司法》取消公司最低注册资本要求并确立资本认缴制，公司与非公司商事主体的资本差别不再明显；在内部治理结构上，有限责任公司的实际治理状况并不比合伙企业更为复杂、严格，而一人公司与个人独资企业、个体工商户和农业生产经营者的差距更是微小。况且非公司主体的出资人对债务负无限责任，此类主体的内部治理结构健全与否系出资人权益保护问题，与债权人保障并无必然关系。

另一方面，是否应当扩张浮动抵押的抵押人范围？抵押人的范围应否从商事主体扩张至一切民事主体？从浮动抵押制度产生和发展的历程来看，其主要适用对象为商事主体，倘若允许自然人就其个人财产和生活物品设定浮动抵押，则可能产生抵押人的基本生活无法保障〔12〕同前注〔1〕，Robert R. Pennington文，第 630-646页。和丧失未来经济自由的不利后果。此种经济自由的丧失将使自然人沦为经济地位上的奴隶，〔13〕参见［美］汉娜·阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第42页。故有立法例规定用于保障个人基本生活的动产不得设定抵押。〔14〕例如美国《统一商法典》第9-204（4）（a）条曾规定禁止以农民土地上的谷物设定担保的“反奴役条款”（See Grant Gilmore,Security Interests in Personal Property, Little, Brown & Co., 1965, p. 356），类似的还有《魁北克民法典》第2668条。不过，此种对生活利益的威胁仅存在于自然人；至于企业以外的法人、非法人组织，除公益组织外，并无限制之必要。例如，律师事务所（非企业的专业服务机构）或者高尔夫球员俱乐部（社会团体）为获取融资以扩大规模，以其全部动产（乃至应收账款）设立浮动抵押应无不许之理。尤其是合作社类法人从事与企业类似的商事活动，如我国特别法规定的农民专业合作社、《民法总则》规定的城镇农村的合作经济组织都存在设立浮动担保的需要，此类特别法人无法被企业或农业生产经营者所涵盖。概言之，对于法人、非法人组织，仅须排除公益性组织即可防免浮动抵押可能产生的弊害，这也可与《物权法》第184条第3项保持体系上的协调。

（二）抵押财产的范围扩张及判别

各立法例多规定浮动抵押的客体包括抵押人的所有财产，〔15〕例如加拿大《魁北克民法典》第2716条、我国澳门特别行政区《商法典》第930条、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第 2（k）条。主要表现为动产和应收账款，一般不包括不动产。〔16〕参见谢在全：《浮动资产担保权之建立——以台湾地区“企业资产担保法草案”为中心》，载《交大法学》2017年第4期。值得注意的是，在英国普通法和加拿大数省法律上，土地及其附属建筑物、设备、个人财产均可用于设定担保。See Roderick J. Wood,The Floating Charge on Land in the Western Provinces, Canadian Business Law Journal, Vol. 20:132, p.132-147 （1992）.其原因或许在于不动产担保与动产担保的作用不尽相同，浮动抵押主要着眼于充分发挥企业资产的价值，不动产的交换价值可通过固定抵押方式实现，无须借助于浮动抵押。因此，不动产之外的其他资产交换价值的实现才是浮动抵押的主要功能。

1.种类限定主义应予放弃

我国《物权法》明文规定可以设定浮动抵押的财产仅限于抵押人“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，而这一范围是从工业生产角度界定的，农业生产经营中的农作物、牲畜等是否属于这一范围，立法并未言明。对于未脱离土地的农作物能否设定浮动抵押，学界存有争议。有学者认其为动产，〔17〕参见李国光等：“最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用”，吉林人民出版社2000年版，第202页。故可设定浮动抵押；有学者认其为《担保法》第92条所称的“地上定着物”，属于不动产，〔18〕同前注〔7〕，刘生国文。故仅可设定固定抵押。至于牲畜是否属于浮动抵押的客体有待解释。但既然同样作为抵押人的企业可以其生产资料设定浮动抵押，基于类推方法，农业生产经营者也应可以其作为生产资料的牲畜和作为半成品的农作物等设定浮动抵押，故实务上有判决将牲畜纳入浮动抵押财产。〔19〕参见“李胜全诉彭昌明等十三人执行分配方案异议之诉案”，四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民终字第1408号民事判决书。

不同于英美法基本不限定抵押财产种类的做法，我国法穷尽式列举抵押物种类，存在范围过窄、未能涵盖应当纳入的动产之缺陷，对此有必要扩张抵押物范围，即应允许所有动产均可设立浮动抵押。此种扩张并无弊害。第一，不会不当扩及于生活资料。既然抵押人范围已排除了自然人，抵押财产必然不涉及具有生活用途的动产，故无必要从客体角度再作限定。第二，不会不当扩及于公益用途财产。《物权法》第184条第3项对公益法人的可抵押财产有明文限定，且浮动抵押的抵押人范围既然排除了公益法人，自无公益财产不当用于商业目的之虞。或有论者认为，以浮动抵押完全抽空债务人全部动产责任财产，势必无法保障债务人的其他债权人的利益。但是，这并非浮动抵押的特有问题，即使是固定担保同样可能存在过度担保问题。

2.抵押物无须特定但应可合理识别

与固定抵押不同，浮动抵押设立时，抵押物的范围并不特定，惟有发生抵押权实现情形，方可确定其范围。随着浮动抵押从设立到实现，抵押物也由不特定到特定。但是，浮动抵押设立时抵押物的不特定，并非漫无边际的不特定，而是有概括范围的不特定，即应达到“可合理识别”的标准。〔20〕具体可参考美国《统一商法典》第9-108条规定的“合理描述”标准。此乃物权公示原则的必然要求。不同于固定抵押，浮动抵押无须列出详尽的抵押财产清单，只需在抵押合同中约定抵押财产范围并登记即可。但无论如何，抵押合同和抵押登记中对抵押财产的描述应能使第三人识别某一财产是否属于浮动抵押的客体范围。因此，对于抵押财产的记载，在认定时既不能过于苛细，拘泥于固定抵押的标准，致当事人丧失浮动抵押的利益；又不能过于宽泛，以致背离物权公示原则，损害第三人利益。对抵押财产记载的认定过于苛细的实例如在某金融借款合同纠纷中，一审法院错误地认为，《质押物明细》《动产浮动抵押合同》《动产抵押等登记书》“仅粗略记载了货物名称、数量，而未载明货物的详细规格、具体仓库号等信息……不足以证明特定抵押物的真实存在”。〔21〕“中国民生银行股份有限公司上海分行诉上海鼎企商贸有限公司等金融借款合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）终字第185号民事判决书。抵押物范围可通过数量等描述方法符合合理识别标准。例如，在抵押设立时已指明作为抵押物的玉米的入库时间和数量，仍不妨成立浮动抵押。〔22〕否认此种情形下构成浮动抵押的见解，参见“九三集团与前郭县敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案”，最高人民法院（2016）最高法民再字第275号民事判决书。

有疑问的是，如果抵押合同仅约定以抵押人的所有财产设定担保，未列举抵押物的范围，浮动抵押是否成立。就抵押物的种类而言，由于我国立法明确浮动抵押权仅可设立于特定种类的动产之上，如果当事人约定的抵押物范围超出法定范围，超出部分将因违反法律规定而不生效力，但不必然波及其他部分的效力。在我国司法实务中，有判决采担保全部不成立说。在一起民间借贷纠纷中，当事人约定以公司所有资产设定抵押担保，两审法院均认为，由于所涉抵押物范围不特定，故该案所涉担保不成立。〔23〕参见“黄燕与广州市大鸣投资发展有限公司、广州市黄金海岸水上乐园有限公司民间借贷纠纷案”，广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2016）桂04民终字第35号民事判决书。但抵押物的不特定性是浮动抵押设立时不同于固定抵押的基本特征。就物权法原理而言，达到合理识别标准即为已足，即能够使第三人知晓某一财产是否属于浮动抵押效力范围，并据此作出交易决策，以免不测之风险。以全部财产设立浮动抵押，足以使第三人知晓抵押财产之范围。比较法上亦多允许概括说明以抵押人全部资产设定浮动抵押。〔24〕参见联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》第二章第60段、《担保交易示范法》第9条第2款。就我国法而言，一方面，在当事人有意以全部资产设定抵押时，其中很可能包括法律允许设立和不允许设立浮动抵押的财产。抵押合同或抵押登记簿载明以全部财产设立浮动抵押时，第三人依法可知某一特定财产是否属于可抵押物范围，物权公示目的即已实现，对交易安全并无危害。另一方面，民事裁判应尊重当事人意思自治，尽可能认可法律行为的效力。这一思想也反映在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第56条第1句：“抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”约定以全部财产设定浮动抵押，抵押财产之约定可谓明矣；即使退而论之，算作“约定不明”，尚且有补正或推定之余地。因此，从平衡意思自治和交易安全的角度考量，应认可浮动抵押在法律允许抵押的范围内成立，超出部分不具有浮动抵押效力。

3.处分限制对可抵押性的影响

浮动抵押设定时被限制处分的财产是否属于抵押财产范围？例如，在一起民间借贷纠纷中，当事人约定以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品设定浮动抵押，由于当时部分机器设备被法院查封，故未列入抵押财产清单。法院认为，由于被查封的机器设备属于《物权法》第184条第5项规定的禁止抵押的财产，且该财产未列入抵押登记清单，故不得就其优先受偿。〔25〕参见“邓培福与中山市科赛尔电器有限公司、伍庆汪民间借贷纠纷案”，广东省中山市中级人民法院（2016）粤20民终字第637号民事判决书。但有疑问的是，在浮动抵押设立时被查封而在确定时已解除查封之物是否属于抵押财产范围。从当事人约定的范围来看，虽然该生产设备未列入抵押财产清单，但“现有的以及将有的生产设备”这一描述足以涵盖前述生产设备。当事人未将其列入抵押财产清单的原因或许正是法院所称违反《物权法》规定，其意图应是将该生产设备视为未来可能纳入的动产。在浮动抵押确定时，该生产设备既已解除查封，自然不再属于禁止抵押的财产范围。因此问题的关键在于，判定抵押物范围是否违反强行规定应以浮动抵押设定时为准还是以其确定时为准。不同于固定抵押，浮动抵押的抵押物范围经历由不特定到特定的过程，抵押权的实现以特定化的抵押物范围为准，故判断抵押物的适格性应以浮动抵押确定时为准。况且，《物权法》第184条第5项属于权限规范，〔26〕关于权限规范的论述，参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第263-265页。在违反情事已被补正时，不影响法律行为的效力；禁止抵押事由的消除，亦可补正法律行为之违法瑕疵，这正是权限规范不同于禁止性规范之处。需要说明的是，在结晶主义（浮动抵押财产结晶后方可对抗善意第三人）的模式下，由于浮动抵押权客体范围于结晶时才确定，故当然无需考虑浮动抵押设立时抵押财产是否存在处分限制。

（三）浮动性：抵押类型的判断

通常而言，担保类型依当事人约定的担保内容和担保方式而定，但约定对担保类型的描述可能与当事人的真实意思相悖，此时担保类型应取决于担保合同的实质内容而非其称谓。在当事人无明确约定或约定与实际情况不符时，应依据具体履行情况将其判定为浮动抵押。例如，在一起动产抵押权纠纷中，当事人约定的担保方式为“货权质押”，但相关证据显示所涉担保物具有浮动性，故法院将其认定为浮动抵押。〔27〕参见“浙江圣大建设集团有限公司与浙江玻璃股份有限公司动产抵押权纠纷案”，浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商初字第70号民事判决书。相比于固定抵押较为刚性的特点，浮动抵押更具弹性，因此，英国相关判例指出，浮动抵押的创设并无程式，须就个案逐一检视，〔28〕参见李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版，第712页。当事人的意图至关重要。〔29〕See G. F. Curtis, The Theory of the Floating Charge, The University of Toronto Law Journal, Vol. 4:131, p. 137-138 （1941）.概言之，浮动抵押设定的内容应反映当事人以非特定财产设定抵押的意思，无需拘泥于特定表述。无论当事人是否明确约定抵押性质，只要约定内容符合浮动抵押特征，即可认定为浮动抵押；反之，即使当事人将其表述为浮动抵押，但不具备浮动抵押构成要件，则应认定为固定抵押或其他担保形式。此外，当事人在设立浮动抵押时为其他目的（如贷款）列举抵押物清单，不影响抵押物的流动性。例如，有判决正确地指出，在办理抵押登记前对库存粗略盘点并记载是贷款审核步骤，不违反动产浮动抵押的规定。〔30〕参见“中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司与温州月兔电器集团有限公司普通破产债权确认纠纷案”，浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第1735号民事判决书。

由于抵押物的流动性，抵押权人为保障自己的利益，在设定浮动抵押时往往会为抵押物的处分设置特殊条款，例如为库存抵押物设置最低限额或限量，此种情形是否影响浮动抵押的判定？在一起破产债权确认纠纷中，法院认为，抵押权人对抵押人全部的原材料、半成品、成品进行监管，并以抵押物总价值最低限额作为监管标准，属于浮动抵押。〔31〕同上注。但在一起占有物返还纠纷中，两审法院均认为，虽然抵押人可以出售抵押鱼粉，但其前提是存留鱼粉数量应不低于登记的抵押数量，故该抵押非属浮动抵押，而是固定抵押。〔32〕参见“张信维、山东圣洋水产集团有限公司占有物返还纠纷案”，山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民终字第553号民事判决书。当事人约定抵押人在限额外自由处分抵押物，既可避免因抵押物的流动受到严格限制导致其价值无法充分实现，又可防止抵押物流失严重从而造成抵押权人权利丧失保障。在比较法上，区分固定抵押与浮动抵押的重要标准在于抵押人对抵押物的控制力，倘若抵押人不经抵押权人同意即可处分抵押物，则为浮动抵押；倘若抵押权人对抵押物有充分的控制力，则为固定抵押。〔33〕See S. Atherton & R. Mokal, Charges over Chattels: Issues in the Fixed/Floating Jurisprudence, Company lawyer, Vol. 26:10,p.11-12 （2005）.

二、浮动抵押效力之再造

（一）对抗效力的决定因素：登记主义与结晶主义之比较

关于我国法上浮动抵押的效力，学说上素有争议，主要观点有二。一种观点认为抵押依登记先后确定优先效力，故登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押受偿，其基础是美式浮动担保。〔34〕参见董学立：《浮动抵押的财产变动与效力限制》，载《法学研究》2010年第1期；同前注〔4〕，龙俊文。另一种观点认为在抵押财产确定前，浮动抵押权仅在当事人之间有效，在抵押财产确定后，经登记的浮动抵押权可对抗善意第三人，即浮动抵押在抵押财产确定前不具有优先效力，故可能劣后于其后设立的动产抵押，其基础为英式浮动担保。〔35〕参见高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第215页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年版，第309页。此种分歧也出现在实务见解上，例如2019年7月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第68条列出此两种观点，未下定论。2019年11月正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第64条最终选择了前一种见解。

由于浮动抵押的特殊性，其效力所涉因素除设立、登记外，尚有结晶（我国《物权法》称之为“确定”）。三者时间往往并不同步。各国立法例规定对抗第三人效力的发生时间也有不同，大致有两种

模式。其一为结晶主义，即以结晶时间为对抗效力的发生时间。英国法为其典型，主要由判例法确立规则，成文法并未详尽规定。〔36〕See Roy Goode, Goode on Commercial Law, LexisNexis, 2004, p. 176.成文法设有明文之例，如我国澳门特别行政区《商法典》规定浮动抵押自设立登记起生效，但仅可拘束浮动抵押当事人，须在结晶通知登记后方可对抗第三人。加拿大《魁北克民法典》第2715条规定与之类似。其二为登记主义，是指浮动担保自设立登记时发生对抗效力，同时规定若干例外。如在美国《统一商法典》的浮动担保规则中，“结晶”仅作为担保物权实现的要件，不产生对抗效力。两种模式的不同主要在于结晶对第三人效力的影响不同。在结晶主义模式下，在抵押财产结晶后可对抗第三人，此与固定抵押无异；在抵押财产结晶前仅对当事人和部分第三人有对抗效力。〔37〕关于可对抗的第三人范围，英国法与加拿大魁北克民法典、我国澳门特别行政区商法典有所不同，前者限于部分第三人，后者一概不得对抗任何第三人。在登记主义模式下，浮动抵押权一经设立登记即产生对世效力，但此种效力与抵押财产的浮动性发生天然的抵触，抵押财产上的抵押权必然影响抵押财产的再流通。为缓和此种冲突，采登记主义的立法例普遍设立正常经营买受人等例外规则。结晶主义和登记主义的效力差别主要在于浮动抵押设立后、结晶前，前者在结晶前主要于当事人间有效，后者自始即具有对世效力。虽然两者的对抗效力范围看似截然不同，但因对特定类型的第三人另有处理，从而在一定程度上弥合了差距。

表1 浮动抵押权登记后、结晶前的两种模式对抗效力比较

结晶主义与登记主义两种不同模式对第三人的分类不同，似乎少有重合部分，但细究之下，两者的范围大致相当。以担保物买受人为例，两种模式最主要的区别在于，登记主义主要考量第三人的行为是否在抵押人正常经营活动的范围内，结晶主义更注重第三人是否知道浮动抵押合同的处分限制约定。但两种模式并不存在无法逾越的鸿沟。在登记主义模式下，正常经营仅是考量要素之一，善意与否为另一要素。美国《统一商法典》第1-201条第9项明文将正常经营活动中的买受人定义为善意的不知其购买行为损害他人物权之人。换言之，如果买受人明知处分限制之存在仍然购买，则构成恶意，浮动抵押可对抗该买受人。依私法自治原则，当事人可自行设定浮动抵押的处分限制，以确保抵押物处分处于抵押权人的监管之下。于浮动抵押合同设有处分限制的情形，若买受人知道抵押人未经抵押权人同意而为处分，则买受人不应受保护。如买受人仅知抵押权之存在而不知抵押合同有限制处分之约款的，仍属于上述条款所称的买受人，因为该条款规定之目的即在于保护动产交易所必需的交易安全，使动产浮动抵押登记不致发生吓阻动产交易的过度抑制效应。〔41〕参见美国《统一商法典》第9-320条评注3（2010年）。因此，两种模式在这一问题上殊途同归。类似地，联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》明确规定买受人知道抵押合同约定限制处分抵押财产的，不适用正常经营买受人规则。〔42〕参见联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第34条第4款。两相比较，结晶主义模式下的浮动抵押权显现为在债权效力基础上的扩张，登记主义模式下的浮动抵押权则显现为在固定担保物权效力基础上的限缩，一扩一缩之间两种模式的效力趋近。

此外，在结晶主义模式下，结晶前浮动抵押权的效力介于一般债权和固定担保物权之间，除在当事人之间发生效力外，同时可对抗部分第三人，主要包括违反许可限制的恶意债权人、违反许可限制的恶意担保物权人和其后设立的浮动抵押权人。因此，无论采用何种模式，我国法都有必要适当限缩浮动抵押权的对抗效力范围，扩大第三人范围。

（二）模式选择：登记主义更为简单易行

我国浮动担保立法一种可能的选择是改采结晶主义模式。结晶主义模式以结晶通知的登记时间即担保财产特定化的时间作为顺位的确定依据，可有效解决前述浮动抵押实现中抵押财产范围难以确定的问题，更符合大陆法系国家担保制度的体系性要求，同时有助于消除浮动抵押设立后、结晶前其他抵押权人对其抵押权实现可能性的顾虑。或有论者认为，此类浮动抵押权于结晶前无法对抗多数第三人，其担保功能有所减弱。从浮动抵押的目的来看，主要是为抵押人融资提供更为便捷、高效的担保，且无碍抵押人在正常经营活动中处分抵押财产的权利。〔43〕同前注〔1〕，Robert R. Pennington文，第 631-632页。在这一制度中抵押人追求的效率与抵押权人意图的安全必然存在一定的价值冲突。〔44〕参见马新彦、卢冠男：《浮动抵押制度的价值冲突与解决：以我国浮动抵押制度的全新阐释为目的的研究》，载《山东社会科学》2015年第11期。就我国的担保物权体系而言，固定抵押更倾向于为抵押权人提供充分的安全价值保障，若浮动抵押更侧重于保护抵押人的效率价值，以效力较强的固定担保制度结合效力较弱的浮动担保制度，形成“固定担保—浮动担保”效力强弱不同的两层级担保物权体系，有助于构建价值衡量各有侧重的多元化抵押制度，满足不同主体需求。然而，结晶主义的问题在于结晶前后浮动担保的效力和不同担保物权间的优先顺位关系难以确定，例如即使在浮动担保实践经验最为丰富的英国，其立法部门于2006年和2013年修订《公司法》之时虽有意回应浮动担保登记的现实需求，仍碍于难以实现担保财产的确定和担保物权间的优先顺位等规则的体系整合而最终未予规定。〔45〕同前注〔36〕，Roy Goode书，第 176页。

两种模式本身并无优劣之分，我国的立法选择却有修改难易之别。显然，继续立足于登记主义完善浮动担保制度更为简单易行。

我国《物权法》第189条第1款规定了登记对抗主义，且第199条不分浮动抵押与固定抵押，概以登记时间定其顺位，显系采用登记主义。此种模式必然引发的问题是，企业经营过程中原材料买入、产品卖出、设备维修服务等法律关系中的第三人权利可能受到浮动抵押权的拘束，此种权利负担对正常经营活动中的相对人往往是不可预期的，由此会带来不确定的交易风险。为消除此种风险，正常经营活动中的买受人势必先调查标的物的权利状况，由此导致交易成本的增加和交易效率的降低。〔46〕参见联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》第五章第69段。从经济理性出发，登记主义模式往往规定浮动抵押权不得对抗正常经营活动中的买受人。我国《物权法》第189条第2款继受美国《统一商法典》第9-320条规定的不得对抗“正常交易中的买受人”规则，具有排除第191条适用的体系意义，〔47〕我国《物权法》第191条规定抵押人不得自由处分抵押财产，这显然与浮动抵押的浮动特性相悖，而第189条第2款的隐含之意是，抵押人至少可在正常经营活动中自由处分抵押财产。《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）第406条废弃了《物权法》第191条所设限制，规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。……抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”但增加“取得财产”之要件，似与第106条善意取得规定相衔接。美国《统一商法典》第1-201（9）条将正常经营活动中的买受人定义为不知其购买行为损害他人物权之人、以物易物之人和以有担保债权或无担保债权交换标的物之人，仅排除了批量买入或通过金钱之债的担保实现取得货物之人，显然较我国法规定的买受人范围更宽泛。此外，对于不得对抗的其他第三人范围，我国法未予规定。如表1 所示，美国《统一商法典》第9-321条将正常交易中的承租人和被许可使用人均纳入不得对抗的第三人范围。其理由与正常经营活动中的买受人规定类似。动产以占有为公示方式，正常交易中的承租人通常不会检视所租赁动产上是否存在担保权利，故排除了担保物权对承租人的约束。我国现行法规定先押后租的，抵押权优先，〔48〕参见我国《物权法》第190条。未能考虑到浮动抵押的特殊情形，抵押财产既得买卖，更得租赁，正常经营活动中的买受人的交易安全既受保护，自无理由区别对待承租人。类似地，正常交易中的被许可使用人被定义为善意且不知道该许可使用侵犯他人无体财产权利之人，为保障正常交易行为，同样不受担保物权约束。由于担保人出卖库存货物所得价金通常属于浮动担保财产范围，正常经营买受人优先规则无损于浮动担保物权人的利益。〔49〕See P. F. Coogan, Article 9 of the Uniform Commercial Code: Priorities among Secured Creditors and the “Floating Lien”,Harvard Law Review, Vol. 72:838, p. 847 （1959）.因此，若维持登记主义模式，则我国法有必要进一步完善不得对抗的第三人范围之规定。

在登记主义模式下，浮动抵押财产的确定无关浮动抵押的效力，浮动抵押权与其他担保物权的关系适用一般顺位规则即可。但需要特别注意的是浮动抵押权与所有权保留、融资租赁等“价金担保权”的顺位关系。

所有权保留的性质为非典型担保，可能与浮动抵押发生权利冲突。《合同法》未明确所有权保留的效力，相关司法解释特别规定了所有权保留不得对抗善意取得人。〔50〕《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条第2款规定：“在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”由此产生的问题之一是已设定所有权保留的动产上再设定浮动抵押且经登记时，未经登记的所有权保留与已经登记的浮动抵押权何者优先。问题之二是已设定浮动抵押的抵押人以所有权保留方式赊购货物，抵押权是否优先于所有权保留。由于现行法缺失对两者关系的体系规范，如果适用登记公示优先规则，将导致浮动抵押物上的所有权保留毫无意义；如果无限制地确认所有权保留的超级优先权，是否将导致当事人承担过大风险，〔51〕同前注〔4〕，龙俊文；同前注〔34〕，董学立文。且对已登记的浮动抵押权的保护力度弱于未登记的权利，从而与登记公示的法理不合，不无疑义。

在比较法上，美国《统一商法典》〔52〕参见美国《统一商法典》第9-324条。与联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》〔53〕参见联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第18条。均规定了所有权保留或类似担保的优先地位。美国《统一商法典》第9-324条分别规定了价金担保物权优先的一般规则和存货、牲畜、软件价金优先的特殊规则，以满足交易实践需求，实现对不同当事人不同程度的保护。于浮动担保可能将担保人的全部财产纳入的情形，为消除所有权保留人的顾虑，确保担保人取得更多融资，有必要确定所有权保留的超级优先权。融资租赁与所有权保留具有相同的经济功能和法律结构，故《欧洲示范民法典草案》将融资租赁作为所有权保留的一种形式，〔54〕参见《欧洲示范民法典草案》第9-1：103条第2款c项。联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》主张一体化的“购货款”担保权，〔55〕参见联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》第九章第83段。其目的均在于增强担保人的再融资能力。

实践中当事人设定所有权保留、融资租赁担保的目的一方面在于便利担保人的再融资，另一方面在于保障担保权人的债权实现，为此必然要求取得优先于浮动抵押的顺位。因此，我国民法典应明确规定在同一财产上浮动担保物权与所有权保留、融资租赁并存时，出卖人、出租人有权就担保财产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

（三）效力范围：应及于收益

我国《物权法》第181条规定，浮动抵押权优先受偿的财产范围为“实现抵押权时的动产”。抵押合同中若无限制性约定，抵押人可任意处分财产并取得对价，浮动抵押权的追及力因抵押人正常经营活动中的买受人取得抵押物而中断，由此产生的问题是浮动抵押权是否及于抵押物的收益（即基于抵押物处分而获得的财产）。由于《物权法》规定的浮动抵押财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产，而此类动产的收益却不限于此，可能为其他动产和权利，〔56〕有学者指出：“抵押人在财产总量不变的情况下，只需通过物态变化，将抵押物转变为其他形态的财产，如账户资金、应收账款或债权等，即可将浮动抵押权屏蔽在外，使浮动抵押权人的优先权被虚置。”同前注〔10〕，周泽新文。因此将其他动产和权利排除于抵押财产之外，极易造成浮动抵押权人因抵押人财产形态变化而影响抵押权的实现。如果浮动抵押权不能及于抵押物的收益，则浮动抵押权极可能因不受限制的财产处分而落空，导致债权担保目的无法实现。例如，在一起执行分配方案异议之诉中，抵押权人为实现其浮动抵押权强行进入养殖场拉牛未果，抵押人后将肉牛出售变现，对此，一审法院认为，实现抵押权时的动产并不包括已出售的肉牛，抵押权人对肉牛或肉牛变卖款项均不能享有优先受偿权。〔57〕同前注〔19〕。

动产抵押及于抵押财产的收益，是现代动产担保交易法的共同特征，此为动产抵押的特质使然。动产抵押的特性是不影响抵押动产的可交易性、可流动性，登记主义模式为确保动产抵押权人和买受人的交易安全，平衡双方利益，确立了正常经营买受人规则。由此引发的连锁效应是，由于正常经营买受人不受抵押权追及，抵押权人的权利减损。作为对抵押权人的“补偿”，抵押权的客体范围扩张至抵押财产的收益，如美国《统一商法典》第9-315条规定担保物权的客体范围涵盖担保物及其收益，联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第10条规定担保权延及设保资产的可识别收益。通过租赁或许可使用获得的收益同样应纳入担保财产范围。英式结晶主义模式同样承认正常经营买受人规则，浮动抵押设立后、结晶前抵押权人可能因抵押财产的形态变化而利益受损，因此浮动抵押权同样应及于抵押物的收益。这一制度设计类似于大陆法系抵押物毁损、灭失或被征收情形下抵押权的物上代位。两者的不同之处是，在物上代位情形，抵押物与其保险金、赔偿金或者补偿金仅存其一；而在收益代位情形，抵押财产与收益在物理上并存。我国只取其一，此时因正常经营买受人规则的适用导致抵押权无法及于抵押财产，若不规定抵押权及于收益，此种动产抵押权不过是一种可能使抵押权人两头落空的跛脚权利。

三、浮动抵押结晶与实现规则之扩容

（一）“结晶”与“实现”之关系

浮动抵押“结晶”在不同立法模式中的法律效果各不相同，可能具有多层意义，一是限制处分，二是确定顺位，三是启动实现。我国《物权法》虽规定了结晶事由（第196条），但并未明确规定其效果。依据文义解释，我国《物权法》第196条第1项、第3项所规定的结晶事由，等同于抵押权的确定事由（第179条第1款），可知结晶具有启动实现之法律效果；又依体系解释，从条文的体系位置来看，可知现行法将结晶定位为关涉抵押权实现的法律事实。对于浮动抵押财产的限制处分、确定顺位之效力，现行法未设专门规定，其应与结晶无关。

（二）结晶事由的扩充

依据我国《物权法》第196条，浮动抵押的确定事由包括以下四种：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。但该条未能穷尽列举浮动抵押确定的所有应然情形，且与最高额抵押的确定事由存在体系上的失调。《物权法》的规定存在如下不足之处，有待完善。

首先，对抵押人的终止情形归纳不全面。依据《民法总则》第68条，法人终止的事由包括解散、破产等，解散的事由则包括被撤销、约定解散事由发生等。《物权法》第196条未提及“被撤销”以外的终止事由，未尽周延。《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）第423条将此扩张为“解散清算”，但未涵盖终止的其他情形，仍显不足。

其次，宜增设法定结晶期间。对于最高额抵押，《物权法》规定了当事人可以约定债权确定期间，未约定时，当事人有权自抵押权设立之日起满二年后请求确定（第206条第1项、第2项）。最高额抵押和浮动抵押均具有浮动性（不确定性），唯前者之不确定在于被担保债权，后者之不确定在于担保财产。从不确定状态转为确定状态之事由，原则上不应有何不同。对比《物权法》第196条和第206条所规定的确定事由，不同之处一是新债权不可能发生，此为最高额抵押的特有确定事由，二是抵押权设立后两年期满，其理由为避免担保的债权数额长期不确定，〔58〕参见杨文辉：《最高额抵押权决算期之研究》，载《法学》2009年第3期。且最高额抵押是为连续性交易提供担保，规定两年期间有利于稳定担保关系，保护抵押权人利益。〔59〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），北京大学出版社2017年版，第421-422页。对于当事人未约定债权确定期间或约定不明的情形，我国台湾地区另有不同规定，其“民法”第881-5条规定，当事人可随时请求确定，其理由在于抵押人长期承受未定期间的高额抵押权负担，对自己不利，同时有利于满足金融资产证券和债权管理的实务需求。〔60〕参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第859页。两种不同规定的出发点均为避免因债权数额长期不确定而使抵押人负担过重，就此而言，规定两年或三年〔61〕如《日本民法典》第398条之19。的法定期间更能兼顾抵押人与抵押权人的利益平衡。浮动抵押的确定同其道理。

最后，发生结晶事由并不必然导致浮动抵押只能进入实现阶段。例如依据《公司法》第180条第1项发生解散事由的公司可能依第181条第1款规定而存续；又如影响债权实现之事由已被消除。于此类结晶事由消除之情形，若继续发生结晶效力，将导致企业全部动产被查封、被扣押、被冻结，企业势必无法继续生产经营，必然损害抵押人或第三人利益。故《物权法》第196条应增设结晶的撤销规定。

（三）结晶和实现方式的增设

我国《物权法》未就浮动抵押的实现方式专设规定，仅适用担保物权实现的一般方式，即折价、变卖和拍卖，但此三种方式在很大程度上并不契合浮动抵押的特殊需要，有必要关注下列特殊实现方式。

1.自动结晶和再浮动

由于浮动抵押的特殊性，比较法上较为常见的约定实现方式是自动结晶和再浮动。自动结晶和再浮动是指当事人约定于浮动抵押实现要件满足后，抵押财产可自动结晶，若浮动抵押权人未能及时实现其权利，在一定条件下抵押财产可自动解除结晶并再归入浮动抵押。有的立法例不认可约定的自动结晶，其理由主要为自动结晶约定难以为利害关系人知悉，可能损害第三人利益。〔62〕同前注〔28〕，李政辉文，第732-733页。有的国家立法和司法态度则较为缓和，基于私法自治原则允许当事人事先约定自动结晶〔63〕See Lynch Fannon, Irene, Crystallisation of Floating Charges: Reform and Clarity, Commercial Law Practitioner, Vol. 23:209,p.209-212 （2016）.和自动再浮动抵押。〔64〕See J. Ricketts, Automatic Refloatation of a Crystallized Floating Charge, The University of Western Australia Law Review,Vol.22:430, p. 430-437 （1992）.从浮动抵押的产生和发展过程来看，这一制度最大的亮点是满足企业融资需求、有效提高资产利用效率，允许自动结晶和再浮动抵押显然更契合立法目的。在解释论上，我国《物权法》第196条允许当事人约定浮动抵押的实现事由，基于合同自由原则，当事人自得在法未禁止的框架内约定浮动抵押权实现的终止事由和具体的实现路径。况且浮动抵押既已设立并公示，第三人有途径预知将来结晶之可能，不致因此遭受不测之害。

2.接管

在固定抵押中发生抵押权的实现事由时，抵押权人可就抵押财产所得价款优先受偿。但在浮动抵押中，在发生抵押权确定事由后，由于抵押财产需从不特定转为特定，故抵押权人在向法院请求实现抵押权前，须自行固定抵押财产，例如指派接管人接管、抵押权人介入行使对财产的控制权等。〔65〕参见王仰光：《动产浮动抵押权制度研究》，法律出版社2012年版，第89页。对于此种实现方式，我国《物权法》虽未规定，但司法实践已有肯定性判决。例如，在一起借款合同纠纷中，抵押人确认抵押权人对215台车辆的抵押权并交付抵押权人委托的第三方接管，浮动抵押权由此得以实现。〔66〕参见“平安银行股份有限公司大连分行与安徽省金杰汽车销售服务有限公司、周金杰金融借款合同纠纷案”，辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民三初字第152号民事判决书。由接管人处分抵押财产更易于保持中立，兼顾抵押人和抵押权人的利益。比较法上也有此类立法例，如在加拿大广泛采用的破产接管方式，即依据双方约定确定的接管人在法院监督下依照当事人的约定控制和处理担保物，继续运行企业以保持企业持续经营的价值并将企业整体出售，可有效保留企业的商誉等价值，实现抵押财产价值的最大化。〔67〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第693页。当然，浮动抵押接管与破产管理并不等同，两者的发生原因不尽相同，接管人的角色也不相同。在仅发生浮动抵押接管时，接管人辅助抵押权人实现其抵押权，无损于其他债权人利益；在抵押人申请破产时或两类接管同时发生时，应由居于中立地位的破产管理人依照《企业破产法》行使职责，各担保权人依照其法定优先顺位获得清偿，以避免浮动抵押接管可能对其他债权人造成的不公平。

3.占有或控制

我国实践中最常见的浮动抵押实现方式为抵押权人行使所谓“介入权”，使浮动抵押转变为固定抵押，但难题在于抵押权人如何实现对抵押物的控制。例如，在一起执行分配方案异议之诉中，2010年7月10日，抵押权人强行进入养殖场拉牛未果，抵押人于同月12日将肉牛出售变现，抵押权人于同年9月15日提起诉讼，法院认为，抵押权人提起诉讼时间为实现抵押权时间，因此实现抵押权时的动产并不包括已出售的肉牛。〔68〕同前注〔19〕。比较法上将此种实现方式的要件归纳为三个方面，即抵押权人将浮动抵押结晶的意思、合同授权和有效剥夺抵押人对抵押财产的控制权，〔69〕参见徐冬根：《浮动担保法律问题比较研究》，上海交通大学出版社2007年版，第149页。其中第三个要件较难满足。在实践中，如果抵押人配合，则抵押权人通常能较为容易实现其抵押权；如果抵押人不配合，则债权人往往难以单方面实现对抵押财产的有效控制，且极易被认定为侵权。例如，在一起排除妨害纠纷中，债权人试图阻止抵押人销售库存商品以行使控制权的行为被认定为侵权行为。吊诡的是，法院同时指出：“在抵押权人介入后，占有抵押人的全部或部分主要财产，则抵押人不再具有进行正常经营的基础，构成浮动抵押的结晶。如果抵押权人虽然行使了介入权，但只是占有抵押人的部分财产且对抵押人的正常生产经营不造成影响的情况下则不构成结晶。”〔70〕参见“四川东连融资担保有限公司与杨叔伦、四川省图成商贸有限公司排除妨害纠纷案”，四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第4016号民事判决书。类似地，在抵押权人对抵押物实行监管并提供监管物清单的情形，法院认为，抵押权人仍须证明特定抵押物的真实存在并实际占有，否则不支持其主张。〔71〕参见“平安银行股份有限公司上海分行诉上海尼西钢铁贸易有限公司金融借款合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）初字第411号民事判决书。浮动抵押权的实现一方面要求抵押物的实际占有，另一方面此种占有通常被认定为侵权，在两难的困境中，浮动抵押权的实现完全取决于抵押人的意愿。

实务上虽有少量判决直接以发生浮动抵押权实现情形作为确定浮动抵押财产范围的依据，认定抵押人不得再行处分抵押财产，〔72〕参见“中国民生银行股份有限公司成都分行与四川御龙园园林工程有限公司、付云龙、付立强、徐树琼、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社金融借款合同纠纷案”，四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终字第4795号民事判决书。但更多判决均不支持抵押权人优先受偿的主张，常见的理由是抵押权人未能固化可实现抵押权的抵押财产。〔73〕参见“华夏银行股份有限公司重庆分行与重庆新盛特殊钢板有限公司、重庆一胜特工模材料有限公司等借款合同纠纷案”，重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00150号民事判决书；“蔡广军与陈荣军、王家国、安徽永发服饰有限公司、霍邱县永发米业有限责任公司、安徽劲宇食品有限公司、胡后俭民间借贷纠纷案”，安徽省六安市中级人民法院（2014）六民二初字第00547号民事判决书；“广发银行股份有限公司杭州分行与浙江赐富化纤有限公司、袁柏仁等保证合同纠纷案”，浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商初字第2号民事判决书。在须人为介入的浮动抵押权实现阶段，浮动抵押财产的结晶是抵押权实现的关键。由于缺乏可资适用的具体规范，故浮动抵押的实现方式应予明定。

概言之，在现代化动产担保交易立法上，浮动抵押实现方式呈多元化，原则上均认可抵押权人在不破坏和平秩序的前提下，可自力实现浮动抵押权；在无法自力实现时，可通过司法程序实现抵押权。具体而言，可资借鉴的规范主要有三：一是允许抵押权人于实现情事发生时可自行从速占有抵押物，实现对抵押财产的现实控制；二是规定抵押人不配合时，抵押权人即可申请法院强制执行；〔74〕同前注〔16〕，谢在全文。三是规定抵押权人可申请法院指派接管人接管抵押财产。于接管人接管抵押财产情形，抵押人并不丧失对抵押财产的所有权，但丧失对抵押财产的占有和处分权，在抵押权因实现而消灭后，剩余的抵押财产应当由抵押人继续经营管理，由此既可保障抵押权人的权利实现，又可兼顾抵押人企业的营运价值。

四、浮动抵押与担保物权体系之协调

浮动抵押制度的完善不仅应当着眼于内部构造的全面细化，更应关注与邻近担保物权制度的协调统一，始能避免体系违反，发挥浮动担保的最大效益。

（一）统一浮动担保制度的构建需求

在我国现行担保物权体系下，抵押和质押各行其道，两者的成立要件、标的范围均有不同。与浮动抵押类似，权利质押也较能满足中小企业的融资需求，有利于企业充分实现其资产的使用价值和交换价值。但是，我国法上的浮动抵押财产范围过于狭窄，也未明定浮动权利质押，在一定程度上影响了浮动担保制度经济功能和社会作用的发挥。在实践中，企业为解决融资问题往往将商铺租赁权、出租车经营权、银行理财产品、公用事业收费权等设定为浮动担保权利客体，却因缺乏法律依据导致在司法实务中难获认可。〔75〕参见陈本寒：《新类型担保的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期。英国式浮动担保涵盖一切动产、不动产，美国式浮动担保针对一切有形动产和无形动产。我国法虽然未必采用英国式浮动担保制度，将不动产纳入浮动担保范围，但至少可以统合动产和权利（相当于美国法上的有形动产加无形动产）于浮动担保，由此为企业融资提供另一通道。〔76〕我国《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）在合同编第十六章增加了保理合同，立法草案说明指出其立法目的在于促进中小企业融资。就促进中小企业融资这一政策目标而言，增加保理合同远远不够，因为保理合同仅涉及企业应收账款的转让，但对于中小企业而言，不可能将企业的核心资产全部转让，而往往更适合采用设定浮动担保的方式，保留该类资产的使用价值，仅就其交换价值设定担保，由此兼顾企业经营和融资的需要。在我国现有担保物权体系下，浮动担保制度主要存在四个方面的障碍。

首先，浮动担保财产范围过于狭窄。浮动担保财产范围的扩张对于中小企业融资尤为重要，因为中小企业通常缺乏自有不动产，但多有动产和财产权利。尤其是对于创业型企业而言，最核心的资产就是知识产权和应收账款，包括专利许可费债权等。由于并非所有种类的财产都属于我国法律明定可以设定浮动担保的财产范围，企业的融资能力将受到极大限制。《物权法》仅规定汇票、本票、支票、债券、存款单须以权利凭证交付为质权成立要件，无权利凭证的以登记为要件，在实践中却因登记机关不明而难以登记；未来的票据权利能否设立质权，因立法未规定且实践中难以登记，故而难以作为质押财产。兼因浮动抵押制度将财产权利排除于外，企业未来转让动产获得的财产权利将逸出担保财产范围，成为抵押与质押之间的真空地带，隔断两者的联系，而两种担保制度在企业融资担保实践中本应融会贯通。类似地，企业同样无法以未来取得的基金份额、股权、知识产权等其他财产权利设定担保。值得注意的是，应收账款质权的相关规定已为浮动质押留出了空间。《物权法》第228条虽未明言将来的应收账款可以出质，但中国人民银行2007年发布的《应收账款质押登记办法》第2条〔77〕参见2007年中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第2条，2017年和2019年的两次修订均保留这一表述。明确规定应收账款包括现有的和未来的金钱债权，与动产浮动抵押制度遥相呼应。《民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）第440条第6项将“将有的应收账款”明文纳入出质财产范围。此外可能设定浮动担保的还有银行账户。依据《担保法解释》第85条，以特户等形式特定化的金钱可设定动产质押。虽然该司法解释并未明确可以特户金钱设立浮动质押，但司法实务上明确承认此种质权，如最高人民法院指导案例54号的“裁判要点”明确指出，特户内资金数额发生浮动不影响金钱质权的设立。2019年11月中国人民银行发布的《应收账款质押登记办法》第35条第2款规定包括保证金质押在内的其他动产担保登记参照适用该办法，以回应保证金质押登记自发登记量迅速增长的需求。〔78〕《应收账款质押登记办法》第35条规定：“权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的，参照本办法的规定执行。本办法所称动产和权利担保包括当事人通过约定在动产和权利上设定的、为偿付债务或以其他方式履行债务提供的、具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。”因此，动产、金钱和财产权利应可一并作为浮动担保的客体。

其次，登记不统一。即使浮动担保可扩张至质权，担保物权体系中的分别登记制度仍然为企业设立担保带来诸多困扰。在现有登记制度下，动产抵押由工商行政管理部门登记，基金份额、证券出质均由证券登记结算机构登记，其他股权出质由工商行政管理部门登记，知识产权出质由其行政主管部门登记，应收账款出质由中国人民银行征信机构登记。多头登记必然带来担保人和第三人交易成本增加、交易效率降低等问题。倘若担保人以其全部资产设定浮动担保，不仅担保人须分头登记，导致登记成本增加、登记时间不一，间接造成担保物权顺位先后不一，而且第三人须分别查询前述各主管部门方能明晰各项财产和财产权利的具体状况，严重减损浮动担保的效用。〔79〕至于应收账款担保登记后，债务人未经查询登记而向债权人清偿的，不影响清偿效果发生。担保登记并非对抗债务人之要件，债务人亦无查询登记义务，债务人仅依债权人通知确定清偿对象。统一登记势在必行。但是，实行统一登记面临的现实问题是现有两大登记系统的并行：一是国家市场监督管理总局主办的全国市场监管动产抵押登记业务系统，二是中国人民银行征信机构的动产融资统一登记公示系统。要实现统一登记，必须打破部门利益枷锁、合并两大登记系统。〔80〕值得注意的是，相关主管部门正在不断推进统一担保登记。国务院办公厅于2019年8月发布的《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》提出试点建立统一动产担保系统。2019年10月国务院发布的《优化营商环境条例》第47条第2款明确规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”2019年修订的《应收账款质押登记办法》第35条第1款规定，其他动产和权利担保登记参照应收账款质押登记规定，使统一担保登记更具现实可行性。此外，以前述银行账户内金钱设立动产浮动质押的，其公示方式为质权人占有或控制，〔81〕美国《统一商法典》第9-314条和联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第25条均将控制作为与登记、占有并列的第三种公示方式。我国《担保法解释》第85条将账户质押规定于动产质押部分，以占有为公示方式，此种通过控制账户实现的占有与一般动产的占有内涵显然不同。并无统一登记问题。例外的是，由于机动车等特殊动产的抵押登记依附于所有权登记系统，如将此类特殊动产抵押整合到浮动抵押中，势必导致抵押登记机关与所有权登记机关相分离，徒增登记成本和交易风险；或是将其所有权登记与抵押登记整合为同一机关进行，更将导致登记机关与相关职能部门脱节，造成交易成本增加和交易效率降低。因此，依附于所有权登记的动产抵押不宜统合于浮动抵押。

再次，不同浮动担保的效力缺乏统一规则。即使浮动担保实现统一登记，由于浮动抵押与浮动质押的不同性质，仍然需要分别设立、分别登记，如为融资需要同时将企业动产和财产权利分别设立浮动抵押和浮动质押，同样可能引发效力不同步问题，例如将动产转让后取得债权，由于财产形态变化，该债权显然已经非属先行设立的浮动抵押的客体范围，同样不属于已设立的浮动质押的客体范围。欲将其纳入担保物权客体范围，需要再行设定权利质权。要实现担保财产形态变化下担保物权实现的融通无碍，有必要拆除抵押与质押之间的壁垒，建立统一的浮动担保制度，实现动产浮动担保与权利浮动担保的能动统一，最大程度地利用物和财产权利。

最后，质押权利转让限制与浮动担保的目的相悖。浮动担保制度的特征在于，在浮动担保设立后担保人仍可自由处分担保财产。依据《物权法》第226-228条，非经当事人协商同意，基金份额、股权、知识产权、应收账款等财产权利出质后均不得转让。这一限制实质上导致在一般情形下无法在此类财产权利上设立浮动质权，担保人若以其所有财产设立浮动担保，必然无法涵盖此类财产权利。此种对自由处分的限制，使得出质人每次转让质押权均须经质权人同意，事实上难以实现担保的浮动性。

综上，统一浮动抵押和质押，有必要扩大浮动担保财产范围，将其他动产和财产权利纳入其中，取消对质押财产权利的处分限制，同时构建统一登记制度和统一效力规则，避免因担保财产的形态转换虚置担保物权的风险。

（二）统一浮动担保制度的立法模式

浮动担保制度有两大规范模式。一是法典法模式，如美国《统一商法典》、加拿大《魁北克民法典》。二是特别法模式，例如英国《公司法》和我国台湾地区“动产担保交易法”。相比之下，采法典法模式更为妥当，理由有二。

首先，法典法模式更符合经济理性，立法成本更低。或有论者认为，浮动担保具有特殊性，宜由特别法规定。但是，特别法模式都有某些特殊的历史原因。传统上英国的浮动担保主体限于公司，因此由英国《公司法》规定浮动担保制度符合其法律传统。我国台湾地区采用的“特别法”模式与其特殊的担保物权发展过程密切相关。由于我国台湾地区“民法”未能兼顾动产的使用价值，1963年“动产担保交易法”特别规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种担保制度，此系参考美国《统一商法典》之前分散的各种单行法，即《统一动产抵押法》《统一附条件买卖法》《统一信托收据法》。此种模式于20世纪50年代被美国《统一商法典》替代，是一种较为落后的立法模式，〔82〕相关立法过程，参见前注〔14〕，Grant Gilmore书，第288-294页。因此我国台湾地区“动产担保交易法”自始即已过时。后经大量研究，我国台湾地区自2015年起尝试起草“企业资产担保法草案”，〔83〕同前注〔16〕，谢在全文。仍然维持了先前的“特别法”模式，这一修修补补的发展历程有其特殊的历史背景，实属路径依赖的无奈选择。我国大陆自《担保法》开始就未将动产抵押主体限定于公司，故英国法显然不具有参考价值。此外，不同于我国台湾地区将担保制度外接于民法的模式，从《担保法》至《物权法》均采用将动产抵押内嵌于民事基本法的模式。基于立法传统，我国担保物权制度不必改弦更张，在现有担保物权体系上升级即可。在民法典物权编担保物权分编全面规定浮动担保制度是更为节约立法成本的优化方案。

其次，从立法技术和法律逻辑来看，以特别法规定浮动担保制度，不仅降低了浮动担保的民事基本制度的地位，也导致浮动抵押规定被分散至特别法，徒增找法成本。在民法典中作统一规定，可将动产浮动抵押和权利浮动质押统合起来，有效填补现行法的漏洞，降低司法裁判成本。

概言之，从法典理性和我国实际出发，在民法典中规定浮动担保是最佳选择。循此立法模式，具体规范路径可能存在多种方案。

（三）统一浮动担保制度的入典路径

在我国现行民法体系下，在民法典物权编规定浮动担保制度的路径主要有四。

路径之一是一元化的动产担保物权规范模式，将动产抵押权、动产质权和权利质权的多元化动产担保物权概念和规范整体性合并后，专章概括规定一元化的动产担保物权，由此形成统一的意定动产担保物权制度，〔84〕参见董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014年第6期。其范式为美国《统一商法典》第九编“担保交易”。这一路径的问题在于，在我国民法典编纂时间紧、任务重且学界对这一路径选择及其实现方式并未形成普遍共识的背景下，如此大刀阔斧地重构担保物权体系几乎是不可能完成的任务。〔85〕参见董学立：《民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分》，载《法学论坛》2017年第6期。

路径之二是在抵押权一章保留并完善浮动抵押相关规定，同时在质权一章增设浮动质权规定，由此将浮动担保类型由单一的浮动抵押扩张至浮动质押，其成立要件、效力、实现等内容与浮动抵押基本相同。需要特别规定的是，当事人可以在质押合同中约定以现有的以及将有的全部财产权利或者可合理确定的部分财产权利设立质权，此种质权参照适用关于浮动抵押的规定。〔86〕参见刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期。依此路径，当事人可在浮动担保合同中以其现有的或未来的全部或部分动产和财产权利设立担保，其中动产浮动担保采登记对抗主义，由抵押人住所地的工商行政管理部门登记；财产权利浮动担保采登记设立主义，由中国人民银行征信机构登记。但是，这一路径同样存在障碍。其一，同时设立动产和财产权利上的浮动担保，如以知识产权及相关设备作为担保财产，仅因担保财产类型不同即适用不同的设立要件和公示方式，导致担保物权设立时间不统一、法律效果不一致，欠缺正当性。其二，对抵押和质押分头封闭式规定浮动担保，无法完全涵盖这两种担保方式之外的其他新型担保形态，无法穷尽未来可能的意定担保类型。其三，动产浮动质押本身无法自洽，例如，实践中以动产设定、由第三人监管的浮动担保被称为“动态质押”，〔87〕参见陆晓燕：《动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的解决路径》，载《人民司法·应用》2016年第1期。有学者提出应构建浮动质押制度。〔88〕参见刘保玉：《完善我国质权制度的建议》，载《现代法学》2017年第6期。但是，动产浮动质押制度事实上难以立足，一方面，质权特性要求质权人占有质押财产，另一方面，其浮动性要求出质人自由处分质物，两种特性本身存在矛盾。况且在“动态质押”中，质物时有进出，新增质物上的质权只能以质权人占有时间定其顺位，无法预先一次性确立优先顺位，此亦不符合浮动担保的特质。

路径之三是仅在抵押权一章规定浮动抵押，同时将浮动抵押财产范围扩张至财产权利，允许在财产权利上设定权利浮动抵押，权利浮动抵押的成立要件、效力、实现等内容与动产浮动抵押基本相同，由此避免路径二中动产浮动抵押与权利浮动质押因担保权利性质不同导致设立要件和公示方式不统一的问题。在公示方式上，浮动抵押采登记对抗主义，较之路径二中权利浮动质押所采登记设立主义更为高效。进言之，我国现行法也未禁止财产权利抵押，且《物权法》本身就认可了某些权利的可抵押性（例如第180条第1款第2项规定的建设用地使用权、第3项规定的土地承包经营权）。但这一路径的障碍在于如何协调权利抵押和权利质押的重复关系。动产质权的根本在于权利人取得对质押财产的占有，而效仿动产质权构造的权利质权的根本在于对财产权利和利益的控制，而非对权利质权的登记，在我国现有的权利质权规定中仅有票据、存单等有价证券反映权利人对财产权利的实际控制，其他权利如股权、基金份额、知识产权、应收账款等都没有体现出权利人对权利的控制，而权利质权登记规定更呈现出权利抵押的特征。〔89〕参见李宇：《民法典中债权让与和债权质押规范的统合》，载《法学研究》2019年第1期。因此，在权利质权实质上异化为权利抵押权的情形下，并行规定权利抵押权无异于叠床架屋、重复立法。另一方面，由于缺少权利抵押权登记机关和登记程序的规定，权利抵押权实际上也无从设立，权利抵押规定势将沦为一纸空文。

路径之四是在民法典物权编担保物权分编一般规定中统合规定各种浮动担保。不同于路径一全面建构现行法动产担保体系，路径四仅将现有的动产浮动抵押制度升格为涵盖动产和权利的浮动担保制度，并统一规定浮动担保的成立要件、登记机构、效力、实现等事项，可有效解决路径二和路径三中抵押制度与质押制度分列所产生的内在矛盾和冲突。

概言之，无论权利浮动担保的确立采用何种路径，其要义在于允许以可转让的财产权利设立浮动担保，承认担保期间财产权利的流动性。对于新增权利浮动担保的登记效力，宜采登记对抗主义而非登记生效主义，以保持与动产浮动抵押的一致性，〔90〕参见高圣平：《民法典担保物权法编纂：问题与展望》，载《清华法学》2018年第2期。实现体系和谐，也更符合交易实践中担保登记制度统一化的趋势，〔91〕同前注〔89〕，李宇文。确保融资的高效、便捷。

结合前文分析可见，在民法典物权编担保物权分编一般规定中设置规则是立法成本最简约的方案，具体而言，既有规定均以固定担保物权为原型，则浮动担保物权作为特殊形态的担保物权可列于节末。具体条文可设计如下。

关于“浮动担保的设立”条文应包括三款。第1款规定：“非公益性法人、非法人组织和个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品、农作物、金钱等动产和股权、知识产权、应收账款等财产权利单独或一并设定浮动担保物权，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人有权就担保财产确定时的动产和财产权利优先受偿。”第2款规定：“以前款规定的动产或财产权利设定的浮动担保物权，自担保合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。”第3款规定：“浮动担保物权和担保合同约定担保财产确定前担保人对担保财产的处分限制，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款、租金或许可费的善意买受人、承租人或被许可人。”

关于“浮动担保的效力范围”条文应规定：“浮动担保物权设立后，担保人转让、出租、许可使用担保财产的，浮动担保物权及于相应价款、租金、许可费等收益，但以该收益在担保财产确定时可合理识别的为限。”

关于“浮动担保与所有权保留、融资租赁的顺位”条文应规定：“同一财产上既设立浮动担保物权又设立所有权保留、融资租赁并已登记的，出卖人、出租人有权就担保财产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。”

关于“浮动担保财产的确定”条文应包括两款。第1款规定：“设定浮动担保物权的，担保财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务人不履行到期债务；（二）发生当事人约定的实现担保物权的情形；（三）担保财产被查封、被扣押、被冻结；（四）债务人或担保人终止；（五）没有约定担保财产确定期间或约定不明确，担保物权人或担保人自浮动担保物权设立之日起满二年后请求对方确定担保财产；（六）严重影响债权实现的其他情形。”第2款规定：“发生前款情形，担保物权人可以向担保人作出确定担保财产的通知。因担保人的行为或其他原因导致担保财产无法确定的，担保物权人可以依照《民事诉讼法》申请人民法院保全。前款情形消除的，担保物权人应当及时撤销确定担保财产的通知；已申请保全的，应当及时申请解除保全。未及时撤销通知或申请解除保全造成担保人损失的，应当承担损害赔偿责任。”

关于“浮动担保的实现”条文应包括三款。第1款规定：“担保财产确定后，担保物权人可以按照与担保人约定的方式自行或委托接管人接管担保财产。双方无约定的，担保物权人可以自行以和平方式占有、控制担保财产。”第2款规定：“因担保人拒绝等事由导致无法接管或担保物权人无法占有、控制担保财产的，担保物权人可以申请人民法院实现担保物权。”第3款规定：“接管担保财产或担保物权人占有、控制担保财产的，应当在人民法院监督下拍卖、变卖担保财产。”

五、结语

我国《物权法》引入了源自英美法系的浮动抵押制度，经过十余年的实践，在一定程度上提高了商事主体的融资能力，实现了立法目的。同时，司法实务对浮动抵押制度提出了进一步完善的要求。民法典物权编有必要从如下几个方面完善这一制度。首先，细化浮动抵押制度的内部构造，将浮动抵押的主体扩张至非公益性的法人和非法人组织，同时取消抵押财产的种类限定，使其范围涵盖各类动产和权利。其次，体系化地规定浮动抵押的效力，尤其是其对外效力，通盘考量浮动抵押与其他担保的顺位关系，消解不同制度的异质性。再次，抵押财产的实现环节不仅需要更为全面、合理的确定事由，也需要更具可操作性的实现方式。最后，应在民法典物权编担保物权分编一般规定中建构统一的浮动担保物权制度，允许财产权利上的浮动担保，充分实现浮动担保的融资目的。惟有如此，方能避免南橘北枳的尴尬，使不同源流的担保制度有机融合、协调统一。