检察机关在行政公益诉讼中应享有取证权

●关保英

在行政诉讼的制度设计中，取证权应当归属于人民法院。作为被告的行政主体承担着举证责任，但并不享有取证的权利。尤其进入庭审阶段以后，被告更是不能再向原告等搜集证据。依这个制度设计和举证责任的理论，检察机关在行政公益诉讼中应当不享有取证的权利。然而，行政公益诉讼有着相对独立的质的规定性，有着相对独立的诉讼运作机制，进而也应当有着相对独立的证据规则。检察机关作为公益诉讼起诉人身份提起行政公益诉讼，在整个行政公益诉讼中起着非常特殊和重要的作用：“检察机关和检察权自诞生之日起，就一直在行政权（警察权）和审判权的夹缝中进行坚守，恪守检察官客观义务，对行政权（警察权）和审判权两面均进行监督。”〔1〕田凯等：《人民检察院提起公益诉讼立法研究》，中国检察出版社2017年版，第63页。无论在理论上还是实践上，它都应当有相应的取证权，这也许与行政诉讼制度中的证据规则有不契合之处，但如果检察机关在行政公益诉讼中不享有取证权则会使行政公益诉讼的制度实践，甚至理论逻辑存在较大阻滞和不适。基于此，笔者主张在行政公益诉讼中检察机关应当享有取证权，本文试对该权利的深层理论和实践问题予以探讨。

一、行政公益诉讼中检察机关取证权诸理论

检察机关在行政公益诉讼中究竟应当适应什么样的证据规则，是我国行政公益诉讼制度构型中学界和实务部门关注的热点问题之一，而且形成了不同的理论认知。有学者就主张：“在行政公益诉讼中，检察机关拥有更多的调查取证权，应承担更多的举证责任。”〔2〕最高人民检察院民事行政检察厅编：《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，中国检察出版社2017年版，第87页。在这里我们必须区分检察机关在行政公益诉讼中应当遵守和适用的证据规则的其他问题。

首先，检察机关的取证权与举证责任不是同一范畴的问题。所谓举证责任是指在诉讼中由谁负责提供证据的问题。在传统民事诉讼理论中便有谁主张谁举证的证据规则，而在行政诉讼中也有被告负举证责任的证据规则：“判决在判定原告负有对有关裁量权行使是不合理的判断进行主张和立证责任的基础上，试图减轻原告的主张和立证责任。”〔3〕［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第361页。检察机关在行政公益诉讼中是否承担举证责任不能与检察机关的取证权相混淆，这是不同性质的问题。

其次，检察机关在行政公益诉讼中具有多大的提供证据的能力同样不能混同于取证权。也许在行政公益诉讼中，检察机关通过公权力能够较为方便地从行政相对人和行政主体那里获取证据，而其获取证据的方便程度等仅仅是它获取证据的能力问题，而不一定当然地就享有取证的权利。取证权是检察机关在证据获取方面的主体资格问题，而不是一个简单的取得证据的能力问题。

最后，检察机关的取证权和其所承担的举证义务同样是不能相混淆的。在人民法院审理行政公益诉讼案件的庭审阶段，检察机关无论如何只是一方当事人〔4〕在行政公益诉讼的诉前程序中，检察机关有权主导整个程序，甚至有权结束相关的程序。而且在目前我国行政公益诉讼的实践中，由检察机关结束程序的案件占的比重是非常高的。然而一旦公益诉讼案件进入到了庭审阶段，检察机关只是一方当事人，是与公益诉讼的被告处在相对一方的当事人。，而不能够有其他特殊的身份。作为一方当事人，与其他当事人一样有向人民法院提供证据的义务，该义务相对于人民法院的取证权，检察机关在这个义务提供中只是义务主体而不是权利主体。

上列三个范畴的关系是我们厘清检察机关取证权的前提条件，如果混淆了上列关系，该问题的进一步探讨则会陷入困境。那么，在我国学界和实务部门有关检察机关的取证权究竟是怎样认知的呢？概括起来有下列诸论点。

（一）检察机关无须享有取证权的理论

此论认为，行政公益诉讼是行政诉讼的特殊形态，它不是行政诉讼的例外。基于此，行政公益诉讼的相关制度设计和运作规则便不能够超越行政诉讼的基本运作规则。

由于我国《行政诉讼法》关于证据规则已经作了规定，就取证权而论，只有人民法院享有取证权，而被告和原告只有提供证据的义务或者承担提供证据的责任。检察机关在行政公益诉讼中究竟以什么身份参与到行政诉讼中来虽然有不同的见解，〔5〕在行政公益诉讼试点期间，学者们关于检察机关的公益诉讼主体资格提出了若干不同的理论，如有的认为检察机关是公诉人，有的认为检察机关是原告等。而《行政诉讼法》修订以后，检察机关的主体资格得到了明确规定，这体现在最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，该解释第4条规定：“ 人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。”但主导行政公益诉讼的仍然是人民法院而不是检察机关。因此，诸多学者主张行政公益诉讼在证据规则方面不应当有任何特殊性。现行行政诉讼的证据规则足以对公益诉讼中的证据规则予以支撑和支持。进而言之，在行政公益诉讼中检察机关并不需要享有相应的取证权。依据该理论作进一步的推演，便可以说若检察机关享有取证权，便会在行政诉讼中形成人民法院与检察机关共同享有取证权的结论，这应当不利于人民法院主导行政公益诉讼的过程。以此而论，该理论似乎具有一定的合理性。

（二）检察机关分阶段享有取证权的理论

行政公益诉讼在试点期间已经形成了区别于其他行政诉讼的特点。例如，在其他行政诉讼中，诉前程序的概念是不存在的。即使有些行政案件尚未通过人民法院的审判而提前终结，这也不能叫作诉前程序。而且其他绝大多数行政诉讼案件的结案都是在人民法院审判以后才做出的。与之相比，行政公益诉讼则大相径庭，诉前程序在行政公益诉讼中已经是一个基本程序，是人们所公认的行政公益诉讼的诉讼程序阶段。即便在《行政诉讼法》确立了行政公益诉讼之后，通过诉前程序结案的公益诉讼案件也占到绝大多数〔6〕同前注〔2〕，最高人民检察院民事行政检察厅编书，第70页。。该数据充分表明，行政公益诉讼的主要结案方式是在诉前程序阶段，而不是在人民法院主导下进行的。由于行政公益诉讼中诉前程序和庭审程序已经构成了两个相对独立的程序阶段，而且诉前程序所呈现出来的制度优势已经超过了庭审程序的优势，所以将行政公益诉讼分成若干阶段的认知也是顺理成章的。有关检察机关取证权的理论便与行政公益诉讼这样的特定阶段性勾连在了一起。

有学者就主张行政公益诉讼一旦进入了庭审阶段，便由人民法院主导公益诉讼的过程，检察机关在此一阶段只有提供证据的义务而不享有取证的权力。反之，在诉前程序阶段检察机关主导了公益诉讼的过程，它既可以向行政相对人了解案件事实，了解违法行为的事实，也可以向行政主体调取相关案件的处理情况，掌控行政主体的行政不作为等。由于检察机关在诉前程序中享有检察建议权，享有督促行政机关履行法定义务权等，其自然而然地就应当享有取证权。因为检察建议是建立在强大的案件事实和证据材料的基础之上的，检察建议作为一种公权力的行使不能虚无缥缈，不能仅凭简单的判断和推理，所以在诉前程序阶段检察机关便应当享有取证权，这也是诉前程序能够成立的逻辑前提。

（三）检察机关部分取证权的理论

行政公益诉讼与其他行政诉讼相比，其所涉及的关系要复杂得多。它涉及检察机关与行政相对人的关系，虽然与民事公益诉讼不同，检察机关与行政相对人是一种较为间接的关系，我们不能因为这种关系的间接性而否认检察机关与行政相对人在公益诉讼中的关系形式。例如，在一些造成重大污染或者其他事件的案件中，行政相对人便构成了行政违法的主体，诸多公益行政诉讼案件的前提条件就是这些行政相对人违法行为的存在，只是行政主体没有很好地处理这样的违法行为，没有很好地制止这样的违法行为，才导致了公益诉讼的发生。事实上，检察机关在此类公益诉讼案件的启动中首先要掌握行政相对人的违法行为事实，这样的掌握并不是蜻蜓点水似的，而是基于检察机关对违法行为的性质、程度、危害后果等充分调查的基础上形成的。〔7〕例如，《宕昌县人民检察院行政公益诉讼起诉书》有关案件事实就有非常翔实的调查和取证：“经本院查明，宕昌县水务局作为河道采砂管理费收缴主管单位，2009年至2014年在对菜江头骆驼下砂场、老树川砂场、冲家石料场等砂场的管理中，相关责任人严重违反《甘肃省河道采砂收费管理实施细则》及《陇南市关于进一步加强和规范开采经营砂、石、土、水、金等资源税费征收管理的意见》的规定，超越职权，擅自降低河道采砂收费标准，少收河道采砂管理费……”。参见宕检民行公诉（2016）1号起诉书。如果检察机关没有一定的取证行为就很难使此方面的违法行为进入行政公益诉讼的程序；它更涉及检察机关与行政主体的关系，这是行政公益诉讼诸关系中最为重要的。

在公益诉讼中检察机关是以行政主体作为诉讼对象的，以行政行为作为诉讼的实质客体的，它涉及行政主体自身的违法行为，涉及行政主体对行政相对人违法行为予以默示的行为，涉及行政主体的不作为等。检察机关和行政主体在行政公益诉讼中是相互矛盾和对立的两个主体，检察机关处于矛盾的主要方面，它必须享有对行政主体采取法律行为的权力，这是公益诉讼得以顺利进行的关键之所在；检察机关还与人民法院有着天然的联系，因为行政公益诉讼所涉及的案件有一部分会进入到庭审阶段，在庭审阶段，检察机关便以公益诉讼起诉人身份参与公益诉讼，而在这一阶段人民法院便处于公益诉讼的主导地位。由于在行政公益诉讼中涉及上列若干复杂的关系，那么检察机关的取证权也就应当分而论之。所以有学者就主张检察机关享有部分取证权，如当检察机关与行政主体发生检察建议、检察督促等行为时，检察机关就享有取证权。只有在这个部分，检察机关的取证权才是周延的。至于检察机关是否能够在相对人那里完全取证，享有完全取证权，有学者提出可以分别对待。

（四）检察机关完全取证权的理论

行政公益诉讼在我国的建立是有关司法改革的尝试，〔8〕对行政公益诉讼的考量必须放在我国司法改革的大背景之下，正如《上海市关于支持检察机关依法开展公益诉讼的意见》所指出的：“建立检察机关提起公益诉讼制度，是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，坚持以人民为中心的发展思想，坚持新发展理念的重要制度安排……有利于优化司法职权配置，完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”参见沪委办发〔2019〕77号文件。而该制度的构建是基于公共利益维护的考量，是基于公共利益受到违法行为威胁的考量等。行政公益诉讼是行政诉讼的组成部分虽然没有争议，但多数学者认为行政公益诉讼有着独立的诉讼价值，有着独立的诉讼特性。〔9〕在德国的行政诉讼制度中，有关公益诉讼的制度设计也与普通行政诉讼的制度设计有显著区别。参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第53页。尤其检察机关在行政公益诉讼中公权主体的地位被凸显，尤其在诉前程序结案率占91%以上的格局下，检察机关在公益诉讼中的核心地位已经毋庸置疑。在这样的情形下，赋予检察机关取证权是十分应当的。

有学者主张，检察机关在公益诉讼中的取证权既不应当是分阶段的，也不应当是部分的，而应当作为行政公益诉讼中检察机关的基本权利：“作为公益诉讼人的检察机关具有较强的调查取证能力。”〔10〕同前注〔2〕，最高人民检察院民事行政检察厅编书，第87页。只有检察机关享有当然的取证权才能够有效地保障行政公益诉讼中检察机关的权威。通过检察机关的取证权可以进一步使行政公益诉讼的案件在诉前程序予以结案，既能够节省司法成本，更能使公共利益的维护更加具体和实际。这便是该理论的基本内容。

笔者认为，上列有关行政公益诉讼中检察机关取证权的理论都从不同的角度对检察机关的取证权提出了见解，在上列诸理论中，笔者赞同检察机关完全取证权的理论，并将在本文的后续讨论中结合行政公益诉讼的实践对该理论作进一步的阐释。

二、行政公益诉讼中检察机关取证权的正当性

取证权是指：“证据搜寻的成本和收益以及由此而来的证据搜集的最佳方式和数量，是随搜寻者类型的变化而变化的。”〔11〕［美］波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣等译，中国政法大学出版社2002年版，第360页。证据的收集是对诉讼主体资格的强化、对诉讼主体法律人格的强化。换言之，某主体在诉讼中是否享有取证权决定了它的主体资格属性，也决定了它在诉讼中的法律人格等。检察机关在行政公益诉讼中，尽管在庭审阶段它是公益诉讼的起诉人，似乎只有原告的身份。而不可否认的是，检察机关是公权主体，它不是一般意义上的原告。若仅仅将检察机关在行政公益诉讼中的身份定性为原告，那就降低了检察机关在行政公益诉讼中的主体资格。作为公权主体，检察机关在宪法的规定中和人民法院具有平等的法律地位，而我国公益诉讼的制度构型也确认了检察机关作为公权主体的身份。〔12〕在试点期间有关的制度设计就强调了检察机关在行政公益诉讼中与有关公共职责的关系，与有关公共利益的关系，与有关行政主体行政行为的方式等，这实质上都凸显了检察机关作为公权主体的身份。例如，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第28条第2款规定：“人民检察院履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。”因此，检察机关在行政公益诉讼中享有取证权是理所当然的。我们可以从下列五方面对其取证权的正当性做出考量。

（一）从检察机关主导公益诉讼考量

《行政诉讼法》在2017年的修正中对公益诉讼作了这样的规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”究竟如何看待该规定中检察机关在行政公益诉讼中的地位，便是十分重要的理论和实践问题。

毫无疑问，该规定是对我国行政诉讼的补充，该规定没有淡化人民法院在行政诉讼中的地位，然而该规定却凸显了人民检察院在行政公益诉讼中的主导地位。之所以这样说，是因为该规定强调了检察机关在公益诉讼中对行政主体的相对独立的关系形式。如检察机关有权提出检察建议，检察机关有权督促行政机关履行法定职责等。无论检察建议，还是督促行政机关履行法定职责，都是检察机关以独立主体的身份与行政系统发生关系。我们可以认为，该关系不是在人民法院的主导下而为之的。深而论之，在行政公益诉讼中检察机关主导了行政机关的职权履行，甚至主导了相关的诉讼过程。既然我们已经认为在行政公益诉讼中检察机关处于主导地位，那么很难想象检察机关在没有取证权的情况下便能够主导公益诉讼的过程。换言之，检察机关若要能够顺利地主导行政公益诉讼的过程，就应当能够向行政机关收集证据，向行政相对人收集证据，向其他利害关系人和相关社会主体收集证据。因为收集证据的权能是检察机关作为公权主体身份的象征，也是能够保障行政公益诉讼顺利进行的基础条件。之所以这样说，是因为取证权作为一种权力，尤其当检察机关享有该权力时，它作为一种公权是具有排他性的，具有强制力的。取证权与检察机关的主导是一个事物的两个方面，不可以割裂。

（二）从案件启动的角度考量

行政公益诉讼中案件究竟如何发生，即是说一个行政违法或者不当的案件怎样才能进入公益诉讼的程序。《行政诉讼法》规定是在人民检察院履行职责中发现的，这其中有两个关键词，一个是检察机关履行职责，另一个是发现，这就涉及行政公益诉讼中的案件线索问题。

在行政公益诉讼试点期间，有关案件线索或者案件来源就有不同的主张，〔13〕在行政公益诉讼实践中，有关发现案件线索的渠道和方法主要有：通过“两法衔接平台”发现线索；建立内部协作机制，通过检察机关内设部门办理案件发现并移送线索；结合检察机关开展的专项行动发现线索；在履行生态保护检察工作中发现线索；通过与其他单位、部门建立外部协作机制发现线索；积极关注各类新闻媒介、两微平台寻找案件线索；加大宣传，提高检察机关提起公益诉讼工作的社会知晓度。而通常情况下行政公益诉讼中的案件来源可以有这样一些路径：一是有关的举报信息。就是社会主体对环境保护、食品药品安全、国有财产保护等方面的违法行为或者行政违法行为向检察机关的举报。二是检察机关主动履行职责，对有关公共利益遭到侵害的情形进行调查和了解，对有关行政机关保护公共利益的行为进行调查和了解。三是其他公权主体转交给检察机关的案件，如人民代表机关转交给检察机关的、有关公益行政违法的案件。四是利害关系人维权中的案件线索。有些行政违法行为在侵犯公共利益的同时也可能对第三人的利益造成了侵害，该第三人便是法律上的利害关系人，他们为了维护自身的权益而向检察机关或者其他公权主体提出维权主张，该主张如果涉及公共利益，涉及违法行为人对公共利益的侵害就有可能成为行政公益诉讼的案件线索。不同的案件线索或来源尽管有着不同的特殊性，而最后的归口都必然要归到检察机关，所有的案件线索或来源只是行政公益诉讼案件中最为原始的东西，是第一手材料，它们是否能够进入行政公益诉讼的程序还需检察机关进行调研和了解，而检察机关调研和了解的过程便是取证的过程。由此可见，行政公益诉讼案件启动伊始，检察机关就享有取证的权力，检察机关取证权的正当性就孕育在案件的启动之中。

（三）从检察建议权考量

关于检察建议权，有学者有比较充分和现实的认知：“为检察机关配置执法检察建议权不仅仅是开展执法检察建议工作的需要，更是为了衡平监督主体与被监督主体关系的需要。”〔14〕杜承秀：《执法检察建议机制法治化问题探析》，载《政治与法律》，2018年1期，第153页。在行政公益诉讼中，检察建议和检察建议权都是极其重要的。某种意义上讲，它充分体现了我国行政公益诉讼的制度特色，它更体现了我国作为检察机关的公权主体与作为行政机关的公权主体之间的理性的关系形式。之所以说这种关系是理性的，是因为检察建议是检察机关对行政机关所采取的、比较包容的法律行为，它是让行政机关在履行职责中有下台阶的机会。可以说通过检察建议，检察机关给足了行政机关“面子”。同时要强调，检察建议中的理性关系并非人情关系，并非和稀泥的关系。说到底，检察建议是一种法律行为，在检察建议中检察机关和行政主体是法律上的关系，这种法律关系具有一定的单方面性，就是检察机关可以单方面地对行政机关提出主张，甚至单方面地提出这样和那样的要求。有检察建议书就有这样的内容：“建议你局积极履行职责，完善南排水工程建设，加强跟踪监督，消除安全隐患，做好工程建设中生态环境保护工作，消除环境污染。”〔15〕西安铁路运输检察院检察建议书（西铁检民行建〔2016〕01号）。

如果说理性化是这种关系的实质性表现的话，而公事公办则是这种关系的形式要件，因为二者作为平等的公权主体，任何一者向另一者的指指画画都不能够具有随意性和任意性。检察建议在说服和要求行政机关采取实施某种行为的同时便应当有充分的事实依据，应当具有充分的客观性，也就是说应当具有充分的证据支持。我们注意到，在行政公益诉讼的实践中，有些检察建议非常有底气，它的底气便建立在扎扎实实的证据基础之上。例如，有检察建议就有这样的内容：“本院依法进行了调查。现查明：射阳县合德镇藕耕堂村散布着诸多次规模化畜禽养殖场，养殖设施简陋，基本无粪便、污水等处理设施，诸多污物堆放在农田旁或直接排入附近河沟……该村生态环境遭受损害的现象仍在持续中。”〔16〕射阳县人民检察院检察建议书（射建民（行）行政监〔2015〕32092400005号）。若检察机关没有取证权，它便没有这样的底气。

（四）从行政公益诉讼标的复杂性考量

行政公益诉讼在我国目前的制度设计中对其范围作了一定的限定，目前在众多的公共利益中仅仅选择了生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等。这四个范畴的公共利益是目前行政公益诉讼的核心范畴，仅就这四个范畴的公共利益而论，其所涉及的内容便是相当复杂的。我们知道，在一般的行政诉讼中诉讼标的是非常具体和特定的，它通常是原告对行政机关某一具体行政行为的诉求。具体行政行为是一般行政诉讼的诉讼标的，而行政公益诉讼中的诉讼标的究竟是什么，似乎是需要多角度认知的。

毫无疑问，将行政公益诉讼中的诉讼标的仅仅框定在具体行政行为中是有失偏颇的〔17〕由于在《行政诉讼法》的制度设计中确立了检察机关提出检察建议的权力，这便与一般诉讼制度中人民法院只能审查具体行政行为的情形有所不同。即是说，当检察机关在履行职责中发现行政机关有在公共利益中违法或者不履行职责的情形，除了可以建议行政机关改变具体行政行为之外，还可以做出诸如制定相应行政规范性文件以保护公益的建议等。。行政公益诉讼所针对的是行政机关，也与行政行为天然地联系在一起，而如果仅仅将诉讼标的定性为行政行为则是牵强的和不妥当的。因为行政公益诉讼制度设计的基础是公共利益，就是某种行政行为对国家利益、社会利益、公众利益等所造成的侵害或者威胁。由此可见，行政公益诉讼中的诉讼标的不是单一的，而是复合的。如果随着我国行政公益诉讼制度的成熟，我们将行政公益诉讼用公共利益予以框定，而不要做出当下制度设计中的数种选择，那便使得行政公益诉讼的诉讼标的更加复杂。换言之，检察机关在行政公益诉讼中不仅仅要查明行政行为，更要查明公共利益受到侵害的程度、受到威胁的程度，更要查明对公共利益造成侵害和威胁的复合行为，包括违法当事人的行为等。而这个复杂的行为过程便使得检察机关必须享有取证权。

（五）从诉前程序独立价值的考量

行政公益诉讼中的诉前程序是发生在行政公益诉讼期间，尚未进入庭审程序的程序阶段。诉前程序究竟是什么性质的程序在学界争议颇多，主要争议点在于，在诉前程序阶段由于没有人民法院的介入，检察机关和行政机关之间就解决了公益诉讼的相关问题，就使得公益诉讼的案件已经了结。正如上述，目前绝大多数行政公益诉讼的案件就了结于这个阶段。那么，诉前程序究竟是不是一种司法程序便可以有这样的疑问，因为司法程序既是由法院主导的程序，又是体现一种三角关系的程序。这个三角关系的构型是原告、被告和作为公断一方的法院或者法官。人们之所以认为司法权是危险较小的权力，主要因为司法关系所体现的是三角关系，正如有学者所指出的：“司法程序上的公平通常意味着在法律面前人人平等，以及在实施法律时提供公正的程序。”〔18〕［美］加布里埃尔·阿尔蒙德等：《比较政治学》，曹沛霖译，上海译文出版社1987年版，第468页。而诉前程序则不具备司法程序的这种特性，它是在两个主体之间进行，启动也在两个主体之间，结束也在两个主体之间，这样的质疑似乎是具有合理性的。

笔者认为《行政诉讼法》将检察机关对行政机关提出检察建议，将检察机关督促行政机关履行法定职责做了固化，该固化是通过立法而为之的，而且将它们的关系框定在行政诉讼的机制之中，这样的框定是具有司法属性的。因此相关的质疑也是多余的。更为重要的是，在检察建议不能够被履行，在检察机关的督促无效的情形下，人民法院便有出场的权力和机会。所以将行政公益诉讼作为一条长河来看的话，诉前程序和庭审程序是这条河流中的两个段位，而不是两条河流。即是说，将诉前程序作为司法程序的认知和判定是没有错的，这是一方面；另一方面，诉前程序有着独立的法治价值，有学者对诉前程序就作了这样的评价：“试点中的行政公益诉讼案件绝大部分是通过诉前程序办结的。设置诉前程序，符合行政诉讼中的‘成熟原则’和‘穷尽救济原则’。”〔19〕胡卫列、田凯：《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》，载《行政法学研究》，2017年第2期，第31页。基于诉前程序在司法实践中的极高结案率，基于诉前程序独立的司法价值，所以很好地打造诉前程序就显得十分重要。检察机关可以决定在诉前程序中结案，其前提便是对案件事实的充分掌握。在诉前程序中检察机关享有取证权，某种意义上讲，构成了诉前程序的本质属性，也保证了诉前程序的公正性。

三、行政公益诉讼中检察机关取证权的滞后性

行政公益诉讼中有关证据规则的问题一直存在着较多困扰，有学者就指出：“现行行政诉讼法将举证的责任归于作为被告的行政机关，主要基于这两个原因：其一是作为原告的行政相对人在证据的保存与收集方面的能力远弱于作为被告的行政机关，将举证责任归之被告较为公平；其二是作为被告的行政机关在诉讼中不能举出上述事实及依据，说明它所作的该行政行为非法……。”〔20〕同前注〔2〕，最高人民检察院民事行政检察厅编书，第87页。这充分表明在行政公益诉讼制度建构初期，有关证明责任的问题就存在着巨大的争议。而《行政诉讼法》通过修改确立了行政公益诉讼之后，有关证据规则的问题仍然没有解决，因为《行政诉讼法》在公益诉讼的条文中尚未涉及证据规则。由此可见，在我国行政公益诉讼制度中有关的证据规则还是一个空白，那么检察机关在这样的立法空白中是否享有取证权，则必然具有巨大的理论和实践障碍。在笔者看来，在行政公益诉讼中检察机关的取证权是相对滞后的，对这样的滞后性我们可以从下列方面予以论证。

（一）检察机关取证权理论基础缺失

学界有关公益诉讼中证据规则的探讨存在一定的偏失。笔者注意到，诸多探讨将问题集中于检察机关在行政公益诉讼中是否存在举证责任的问题，或者检察机关如何与作为被告的行政主体分担证据的问题上。该问题的研究是应当的，也有利于行政公益诉讼的实践，但是在我国学界却甚少有人关注在行政公益诉讼中检察机关取证权的问题，尤其检察机关取证权的理论基础问题。

诉讼制度有关证据的基本理论建立在原告和被告之间如何分配证据，被告负举证责任是行政诉讼中基本的证据规则，该证据规则是有相应的理论支持的，它推翻了谁主张谁举证的传统定式，而让被告对自己做出的行政行为负责。被告作为公权主体对自己所实施的行政行为提供证据在理论上是说得通的，这也是被告负举证责任的理论基础。在最高人民法院的司法解释中也规定了原告承担举证责任的诸种情形，如在不作为行政诉讼中提供证明被告不作为的事实依据和证据材料。在行政赔偿诉讼中，原告要提供证明自己受损失的事实依据和证据材料等。应当说，让原告提供一定的证据并不为过，但是原告不是负举证责任的一方，这同样是行政诉讼的证据规则。而行政公益诉讼将检察机关置于了相对核心的地位，置于了在较长一个阶段主导行政公益诉讼的地位，检察机关在行政公益诉讼中扮演的角色与一般行政诉讼中扮演的角色有着非常大的区别。也可以说行政公益诉讼是检察机关在传统行政诉讼中插了一杠子，这一插不要紧，但使得行政诉讼中的若干理论，至少证据理论发生了危机。而目前我们对检察机关取证权和提供证据尚未从理论上给予很好的诠释，这个理论仍处于断层状态，也正因为这一点便使得学界和实务部门不敢深入和大胆探讨检察机关取证权的内容，该滞后性是非常致命的。

（二）检察机关取证权实现路径的缺失

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），检察机关在行政公益诉讼的庭审阶段是有举证责任的，该解释第22条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料： （一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本； （二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料； （三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。”该规定表明，检察机关在行政公益诉讼的庭审阶段具有提供证据的义务，甚至具有举证责任。当然，检察机关的举证责任与被告的举证责任如何分配是需要予以澄清的问题。该规定从制度运行上讲符合行政公益诉讼的运作实践，因为既然检察机关向人民法院提起了行政公益诉讼，就应当同时提供相应的证明材料。

而不得不强调的是，该规定是有些突兀的，因为《行政诉讼法》关于行政公益诉讼的规定中并没有要求检察机关提供证据。检察机关在办理刑事案件过程中有侦查的手段，它完全可以通过侦查的手段获取大量的证据和证据材料，而在行政公益诉讼中检察机关是否享有调查权则是存在一定疑问的。《行政诉讼法》所涉及的关键词是检察机关在履行职责中所发现的情形，而在行政案件中检察机关如何履行职责，即便在检察院组织法中也没有作出规定，在《行政诉讼法》中更是没有做出相应规定。基于此，我们认为检察机关如何实现取证权在我国的制度设计中是相对缺失的，即便我们从理论上认可检察机关在行政诉讼中享有取证权，但该权力实现的取证路径在相关的程序规则中却没有体现，这必然阻滞该权力的实现。

（三）检察机关取证权因举证责任分配缺失

如何处理行政公益诉讼中的举证责任和行政诉讼中的举证责任之间的关系是学界关注的热点问题之一。笔者注意到，主流观点主张行政公益诉讼是行政诉讼制度的基本构成，作为基本构成，检察机关在公益诉讼中便不应当负举证责任，应当继续遵循举证责任倒置的惯例。“作为公益诉讼人的检察机关具有较强的调查取证能力，对于行政行为违法性和行为危害后果的调查能力相较于公民、法人或者其他组织具有明显优势。但是检察机关不是行政行为的相对人，很难掌握行政机关违法行使职权或不作为的全部情况。因此，检察机关提起行政公益诉讼也应遵循行政诉讼法确定的‘举证责任倒置’。”〔21〕同前注〔2〕，最高人民检察院民事行政检察厅编书，第87-88页。此论非常清晰地表明，行政公益诉讼中的证据规则并不能因为行政公益诉讼的特殊性而有所例外，在最新的司法解释中似乎也进一步强调了被告对公益违法行为的举证责任。

在一般行政诉讼中，被告承担举证责任已经成为共识，也已经成为理性的制度安排，甚至也有非常良好的制度效果。而在行政公益诉讼中，如何建构检察机关的取证权便受制于当下举证责任的分配。作为被告的行政主体既然承担了举证责任，那就似乎顺理成章地得出一个结论，检察机关在公益诉讼中享有提起公益诉讼的权力，但并不一定有提供行政诉讼证据的义务，更不承担行政公益诉讼的举证责任。这样的推论对于行政公益诉讼中检察机关取证权的构造具有极大的理论障碍和实践障碍。检察机关在这个理论惯性下，也许只需要对案件事实有一个大概的了解，好像普通行政诉讼中原告对行政行为的违法性有一个大体上的了解和掌握一样。然而，正如上述行政公益诉讼中检察机关的行为方式并不像普通行政诉讼中那样简单，所以如何矫正传统行政诉讼中举证责任分配的这种惯性，如何赋予检察机关一定的举证责任，进而强化检察机关的取证权，便不仅仅是理论上的问题，更是制度和实践问题。

（四）检察机关取证权因以法院为本位而缺失

应当说行政公益诉讼在我国的建立是诸种复杂综合因素导致的，司法改革是公益诉讼建构的、大的法治背景，同时有关政治体制的改革也是这个大的背景之一。在政治体制改革方面，由于检察机关以前所承担的反贪污职能被归入到监察机关的职能之中，就使得检察机关原来的若干职能中被分流或者整合了一些职能，而在反贪等职能被整合之后，检察机关便能够集中一定的力量关注公共利益的问题。

当然，行政公益诉讼制度的建构还有相应的社会背景，那就是近年来在环境保护、国有资产保护、食品药品安全方面存在着较大的危害或者侵犯公共利益的行为。对这些公共利益的保护，传统的保护已经略显疲软，而且由于地方保护和部门保护的泛化，一些行政主体甚至成为公共利益破坏的助力，将公共利益的保护纳入司法机制也就成为一个很好的选择。检察机关便是在上述大背景下，成为行政公益诉讼的承担者之一，甚至成为行政公益诉讼的主导者，这便造成了检察机关和人民法院两个公权主体共同在行政公益诉讼中发生作用的格局。

由于行政公益诉讼是行政诉讼制度的有机构成，所以绝对不可以否认人民法院在公益诉讼中作为司法本位的地位。也就是说，在行政公益诉讼中的最后一道防线还是要由人民法院来把持。到了庭审阶段，检察机关只是另一方当事人，好在它是以原告的身份而不是被告的身份，但是它与行政机关至少在法庭上是平起平坐的，它们享有平等的诉讼权利和诉讼义务。人民法院支持和主导庭审过程，这便使得人民法院既可以向作为被告的行政主体索取证据，也可以向检察机关索取证据，而相关的司法解释也是这样规定的。〔22〕《解释》第3条规定：“人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件，应当遵守宪法法律规定，遵循诉讼制度的原则，遵循审判权、检察权运行规律。”由于法院处于司法本位的地位，所以取证权也当然归属于人民法院，这就淡化了检察机关取证权的确立和实现。在庭审过程中检察机关只能提供证据，只能负举证责任，而取证的权利则淹没在这样的举证责任之中。这是检察机关取证权滞后的另一个表现。

四、行政公益诉讼中检察机关取证权的实现方式

《行政诉讼法》关于行政公益诉讼的规定仅有一个条款，该条款对行政公益诉讼的制度设计，所勾画出的是该制度的基本轮廓，其中与证据制度以及理论有关的内容有三个方面：

一是，检察机关“在履行职责中发现”。即是说检察机关启动公益诉讼行为的前提是对职责的履行和在履行职责中发现的违法行为。检察机关究竟如何进行取证便应当从法律赋予检察机关所履行的职责进行演绎，其证据的取得方式受制于它对职责的履行，受制于它所履行职责的范围，受制于它履行职责时所能够采取的手段。这是取证方式的一个重要切入点。

二是，行政机关违法行使职权或者不作为。行政公益诉讼尽管以公共利益为基础，而行政公益诉讼中公共利益的状态是与行政主体的行政行为勾连在一起的，行政主体天然地负有维护公共利益的义务和责任，如果其行使的行政职权侵害了公共利益，这样的职权以及由该职权引起的行政行为就会被作为诉讼标的。在不作为的情形下，则是行政主体漠视了公共利益，这种漠视公共利益带来的不作为的行为方式同样可以作为诉讼标的。检察机关在公益诉讼中取得的证据便与行政主体的此类行为密不可分，这也是检察机关取证方式的另一个切入点，它要求检察机关要经常地发现、判定、获取行政主体的此类不法行为。

三是，公共利益受到侵害。公共利益包括国家利益和社会利益等，它受到的侵害有时来自相关的社会主体，有时则来自行政主体，对于这两种情况的侵害，行政主体都要负一定的责任，这与行政在现代国家中的功能拓展有关。“现代国家已经将其活动范围扩大到了经济指导、经济结构转型、社会阶层间的利益调整（税收措施和福利措施）、规划工作等方面。”〔23〕［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第262-264页。检察机关提起行政公益诉讼的前提之一就是公共利益实实在在地受到了侵害，侵害的事实和状况，乃至于侵害的过程都是检察机关要关注的问题。检察机关的取证方式的第三个切入点便在于此。笔者所提到的这三个方面的切入点，在《行政诉讼法》中并没有与证据规则结合起来予以规范。但从深层而论，检察机关取证的方式与《行政诉讼法》目前关于公益诉讼的此三方面的规定有着千丝万缕的联系。如果我们能够在立法或者司法解释中对行政公益诉讼的证据规则作出规定，上述三个方面的考量便是必需的。从上列三个方面切入，笔者认为行政公益诉讼中检察机关取证权实现的方式有下列诸种。

（一）检察调查的方式

在《刑事诉讼法》中规定了检察机关的侦查权，进而也使得侦查行为成为检察机关在刑事案件中取证的重要手段。侦查行为是一个特指的行为，它仅仅适用于公权主体对犯罪行为的调查和取证。在行政公益诉讼中，至少侦查的概念是不可以使用的。那么，在行政公益诉讼中检察机关查明公共利益受侵害的事实，查明行政违法行为的事实，查明行政不作为行为的事实则是必需的。检察机关要查明这样的事实，虽然不能与在刑事案件中采用侦查的手段同日而语，但是检察机关必须有相应的手段深度了解案件事实，深度调查案件事实。所以，调查的方式便成了检察机关在公益诉讼中与侦查方式相对应的一种行为方式。

这里的调查不是调查研究中的调查，而是一个具有法律属性的取证方式。在我国《监察法》中规定了监察机关的调查权，其所指的是监察机关的调查方式。而在《行政处罚法》中赋予行政机关的调查权，则指的是行政机关的调查方式。在我国行政诉讼制度中，调查的方式已经是一种正式的取证方式，在行政公益诉讼中，我们则应当允许检察机关通过调查的方式进行取证，而且可以将检察调查作为检察机关的一项权力。这是检察取证的首要环节，也是检查取证的基本保障。笔者注意到，《解释》第6条就规定：“人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”通过司法解释来确立检察调查的方式是一个好的开端。

（二）检察咨询的方式

公益诉讼中涉及的公共利益是极其多样和复杂的，就《行政诉讼法》所列举的、可以进入公益诉讼中的诸种公共利益而论，每一种都包含了极其复杂的具体内容。如食品药品安全就可以有数十种违法行为的状态。〔24〕参见《食品安全法》第53条、第54条，《药品管理法》第72-99条。生态环境违法、环境保护不力等也都有大量的行政违法行为。如此复杂的违法行为，检察机关如何在履行职责中予以发现就是一道难题。检察机关介入行政公益诉讼还是一个新的制度设计，而且我国检察机关的传统职能并不在公共利益方面，其对公共利益的判定也只是一个新的尝试。这就要求检察机关要判定公共利益受到的侵害，判定公共利益侵害中的违法行为，判定公共利益侵害中行政主体应当承担的责任，就需要有其他社会主体的参与。

例如，在环境保护违法中可以从有关的环境管理科学与技术部门获取有关环境问题的专业知识；在食品药品安全的公益诉讼中，则可以从食品药品安全方面的科学和技术部门获取知识和信息。检察机关合理利用其他社会主体对公益案件的认定，对公益案件掌握的信息，对公益案件判定的态度，是公益诉讼是否周延的重要保障因素，这也是检察机关提起行政公益诉讼的底气，也是行政公益诉讼证据充实所必需的。因此笔者认为，检察咨询是检察取证权实现的又一个基本方式。而令人遗憾的是，我国目前有关公益诉讼的制度设计中还没有确认该方式的正当性。

（三）检察证据保全的方式

在《解释》第6条中提到了证据保全措施的问题，即是说，在行政公益诉讼中检察机关为了使后续的公益诉讼行为有充分的证据支持，便可以采取证据保全的措施。证据保全在行政诉讼中是指：“证据已经存在但存在灭失或者可能灭失的客观情况，人民法院在调取证据之前，依当事人的申请或依职权采取了预先收集并保存证据的措施。”〔25〕关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第645页。《解释》规定检察机关在公益诉讼中如果需要证据保全，就应当适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的相关规定，并按照规定的程序采取保全措施，这就使得证据保全成为检察取证权实现的方式之一。

我们要强调的是，在行政公益诉讼中证据保全显得极其重要，行政公益诉讼既涉及公共利益，又涉及对公共利益侵害的判定，更涉及行政主体在公共利益保护中的职责履行。证据保全也在这种复杂的关系形式中显得更有难度，一方面检察机关要对公众举报或者其他反映公共利益受到侵害的事实材料进行保全，以免这样的事实材料丢失或者被篡改。另一方面，行政相对人在公共利益中的违法行为事实需要保全，尤其在食品和药品安全方面的诸多违法行为常常具有隐蔽性等，检察机关除了调取相关的证据材料之外，还要很好地处置和保全该证据材料。我国的行政执法行为是在行政主体和行政相对人两方面之间进行的，有些行政执法就存在着严重的恶意串通和公权寻租的问题，〔26〕例如，一些地方企业在生产经营中没有很好履行环保义务，向河流等排放废水，对于这样的违法行为，行政主体除了实施罚款这种处罚行为之外，还应当吊销其营业执照，禁止其继续从事经营活动。但是在行政执法实践中，诸多行政主体都仅仅选择第一种处罚形式，而实施违法行为的企业也很愿意接受这样的处罚，双方主体在这种处罚中都得到了实质上的好处，而最终使社会利益和国家利益受损，这本质上是一种隐形的恶意串通。通过恶意串通和公权寻租行政相对人也得到了利益，行政主体也得到了利益，而最终侵害了公共利益。

在环境污染的行政公益案件中，此类恶意串通或者权力寻租的情形非常多见，行政主体常常通过表面上的程序合法掩盖实质上的违法，而且会不适当地将有关的信息透露给违法行为人。检察机关如何在第一时间发现这样的情形，如何使行政机关和违法行为人之间的恶意串通不会被转换或者转移等，就需要采用证据保全的手段。行政公益诉讼的诸多案件在诉前程序阶段就已经结案，那么，我国程序法中所规定的证据保全应当由人民法院主导的制度设计，究竟如何在公益诉讼的证据保全中予以具体实施则是需要予以解决的问题。

（四）检察听证的方式

听证制度在我国行政法治中已经广泛采用。例如，在价格行政执法中，采用听证的方式使价格的确定具有广泛的社会参与度，尤其利害关系人能够通过听证对相关价格问题的决策和执行产生影响。〔27〕国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》明确规定有关重大行政决策应当使用听证程序，而且对听证程序作了具体规定。例如第17条规定：“听证会应当按照下列程序公开举行：（一）决策承办单位介绍决策草案、依据和有关情况；（二）听证参加人陈述意见，进行询问、质证和辩论，必要时可以由决策承办单位或者有关专家进行解释说明；（三）听证参加人确认听证会记录并签字。”比较典型的听证是我国《行政处罚法》所设计的、有关行政处罚决定的听证，行政主体做出有些范畴的行政处罚决定，在行政相对人的请求下便应当进入听证程序。在《行政处罚法》设计的听证程序中，办案的行政机关是一方，行政相对人与其代理人是另一方，而处于它们中间的是听证主持人。办案人员与行政相对人及其代理人可以进行论辩，包括事实问题的论辩，也包括法律问题的论辩，通过论辩使案件事实更加清楚。毫无疑问，整个论辩过程都是通过证据来说话的，而主持听证的人员或者机关则根据论辩的情况作出最终的行政处罚决定。该制度在我国行政处罚的实施中效果明显，它使行政处罚显得更加公平和公开，正如有学者所指出的：“保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相对人对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。”〔28〕姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第277-278页。

行政公益诉讼与其他行政诉讼一样，必须在案件事实调查清楚的基础上开展后续的程序，最终作出对违法行为纠正的措施，对有关纠纷解决的措施等。检察机关在诉前程序中主导了行政公益诉讼，检察机关本身就负有查明事实的义务，它的取证权应当是全方位的，而取证权便决定了检察机关可以采用听证程序使案件事实更加清晰。〔29〕《解释》第13条规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”该规定是针对民事公益诉讼的，而在有关行政公益诉讼的条文中则没有规定相应的公告程序。事实上，公告程序有利于听证程序的设置，因为公告的目的在于让社会公众参与到公益诉讼中来。在民事诉讼中既然能够设立公告程序，那么在行政诉讼中设立这样的程序也应该没有什么障碍。该程序可以由检察机关主持，让违法行为人作为一方，行政主体和利害关系人作为另一方，或者公共利益受损主体作为一方，行政主体作为另一方。让两方当事人进行论辩，检察机关主导整个论辩过程。这种听证属于个案性听证，在行政公益诉讼中可以大量采用。另外，检察机关也可以针对公众所关注的公共利益的违法事件，公共利益受侵害中行政主体的不作为等召开规模较大的听证会，让更加多元的主体予以介入。通过这两种形式的听证，后续的行政公益诉讼便不愁找不到有力的证据。

五、行政公益诉讼中检察取证权的保障

行政公益诉讼在我国《行政诉讼法》中予以确立对我国行政诉讼制度而言是一次革命性变化，因为它将公共利益纳入了诉讼程序之中。更为重要的是，它确立了检察机关在行政诉讼中的特殊身份，即除了传统上监督人民法院的行政审判之外，还能够主导或者至少以公益诉讼人的身份参与行政公益诉讼。然而，检察机关在行政公益诉讼中究竟应当具有什么样的法律地位，应当具有什么样的公权权威，我们的制度设计还是不清晰的。从目前的制度设计来看，检察机关在公益诉讼中应当有三个基本职能：

一是，提出检察建议的职能。即检察机关向行政机关就公益违法、不当行为或者不作为行为提出检察建议。这是检察机关在行政公益诉讼中的基本职能，该职能在《解释》中也作了规定。《解释》第21条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”

二是，督促行政主体履行职责的职能。行政公益违法案件中，行政主体不作为是行政违法或者不当的主要表现之一，就是有些行政主体对行政相对人的违法行为没有给予处理甚至充当保护伞，有些则是处罚畸轻的不作为，有些则是仅仅进行处罚和强制而不督促停止违法行为等。此类行为都符合行政不作为的构成要件，检察机关便有权督促行政主体履行监管职责、处罚职责、终止违法行为的职责等。该职能是一个独立的职能，不能与检察建议职能相混淆。

三是，向人民法院提起行政诉讼的职能。上面已经指出，行政公益诉讼的大量案件是在诉前程序阶段解决的，但是如果诉前程序还不足以纠正行政违法行为，检察机关便有权向人民法院提起行政诉讼，就是将违法的行政主体告上法庭。这是检察机关在公益诉讼中的核心职能，若没有该职能，诉前程序也难以发挥很好的作用。

上列三个职能体现了我国行政公益诉讼的制度特色，也凸显了检察机关在公益诉讼中的重要作用，然而检察机关在公益诉讼中的基本价值定位还需要进一步厘清，检察机关在行政公益诉讼中发挥作用的方式还需要具体化，检察机关在公益诉讼中作为公权主体的权威还需要有所保障。检察取证权建立在相关权力相对具体和完善的基础之上，那么如何在行政公益诉讼中保障检察机关的取证权呢？笔者试提出下列见解。

（一）赋予检察机关深度调查权

《行政诉讼法》在行政公益诉讼的制度设计中没有对检察机关所采用的取证手段作出规定，而《解释》则规定了检察机关可以对行政主体和公民进行调查，《解释》的规定是否为对检察机关在行政公益诉讼中调查权的确认呢？我们还难以得出这样的结论。

《解释》仅仅提到检察机关可以向行政机关、其他组织或者公民进行调查，它所用的措辞是“可以”而不是“应当”，法理上的“可以”与法理上的“应当”是有质的区别的，“可以”是一个选择性的问题，而“应当”则是必须的问题。同时《解释》仅仅是一个司法解释，还不具有立法文件的地位。调查权是检察机关开展公益诉讼所必须具有的权力，它不是一个选择问题，而是一个与其身份天然地相适应的问题。该权力的确认通过司法解释的方式是不够严谨的，换言之，我们应该在相关的立法文件中通过立法赋予检察机关调查权，就好像《刑事诉讼法》赋予检察机关侦查权那样。这样的调查权不仅仅是针对行政主体和单个公民的，而是全方位的，不仅仅是收集证据材料，而是与查明案件事实相契合的。

（二）赋予检察机关强制权

在行政公益诉讼中检察机关的权能与其身份是紧密联系在一起的，学界关于检察机关在行政公益诉讼中的身份有不同的认知。一种观点认为检察机关在行政诉讼中具有原告身份或者仅仅扮演原告的角色。另一种观点认为检察机关在公益诉讼中是公益起诉人的身份，这个论点似乎被普遍认可。《解释》第4条规定：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。”该规定表明检察机关在公益诉讼中的身份是特殊的和特定的，就是公益诉讼起诉人。还有一些学者主张，在行政公益诉讼中检察机关应当扮演公诉人的角色：“人民检察院以公诉人的身份提起公益诉讼。”〔30〕同前注〔1〕，田凯等文，第61页。就是将行政公益诉讼中检察机关扮演的角色与刑事案件中扮演的公诉人角色相提并论。由于我国行政公益诉讼的制度还在探索之中，或者说还没有较为完整的制度构型，诸多学者认为对检察机关的身份要谨慎处理，其作为公诉人的身份便没有被接受和采纳。正因为如此，检察机关在行政公益诉讼中是否享有强制权也普遍采取谨慎态度。

笔者认为，无论如何检察机关作为公权主体的身份是确定的，而依据宪法和相关组织法的规定，它本身就承担着法治监督职能，在公益诉讼中，它应当享有一定范围的强制权。我国在《行政强制法》中赋予了行政机关在行政执法中对相对人人身的强制权和对财产的强制权，既然行政机关能够享有这样的权力，那么监督它的检察机关怎么不可以享有强制权呢？在公益诉讼中，检察机关若不能够对财产进行查封、进行扣押、进行冻结，那就必然会缺失大量的证据材料。当然对人身的强制可以由人民法院为之，但为了取证，检察机关强制传唤或者采取其他强制取证的手段是其进行后续诉讼行为的前提条件，这是检察取证权最有力的保障手段。

（三）赋予检察机关举证权

进入庭审阶段以后，证据的分配已经非常明确，就是由被告承担举证责任。之所以在行政公益诉讼中按目前的制度设计仍然由被告承担举证责任，主要因为行政公益诉讼的庭审程序是以行政诉讼的基本程序而为之的，而我们没有为行政公益诉讼设立特殊的庭审程序。一旦检察机关将行政机关告上法庭，行政机关自然而然地成为被告，向人民法院提供证据便是它的义务，这是行政诉讼举证责任倒置的体现。

《解释》同时对检察机关在提供证据方面也作了规定，例如，在第22条规定“检察机关要向人民法院提交起诉书及其副本，要向人民法院提交被告违法行使职权或者不作为致使国家利益或者社会利益受到侵害的材料”。“检察已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料等。”该规定实质上确立了检察机关在公益诉讼中具有提供证据的义务，换言之，在行政公益诉讼中检察机关也有一定的举证责任。笔者认为，将检察机关在行政公益诉讼中确定为证据的义务主体，确定为证据的责任主体都是不妥当的。让检察机关提出证据无可厚非，但是绝对不可以将检察机关提供证据的行为与被告提供证据的行为同日而语，不能在二者之间画等号。检察机关在公益诉讼中即便不是公诉人的身份，也是公益起诉人的身份，它享有指控行政机关的权力，基于此，我们应当换一种思维方式，就是在公益诉讼中确立检察机关的举证权，而不是举证责任。即是说，检察机关在庭审阶段可以提供证据，也可以要求行政机关提供证据，其提供证据的行为是主动的而非被动的。若检察机关主动地向人民法院提供证据，其取证权便有充分的制度保障。反之，让检察机关被动地举证，被动地承担举证责任则不利于取证权的确立和实现。事实上，在公益诉讼的诉前程序阶段，检察机关主导了整个过程，收集证据、查明证据都是它的基本职责，也是它的权能的体现。而我们在庭审阶段将它本来享有的权力不适当地转化为责任或者义务，则会降低它作为公益诉讼起诉人的身份，就是将它置于了被告的对立面，混同于一般意义的原告。由举证责任向举证权的转化既是一个诉讼理念的转化，也是检察机关身份和理念的转化，不可以简单地理解为文字游戏的问题。

（四）赋予检察机关论证权

在庭审阶段检察机关肯定不能处于主导地位，这主要是基于人民法院在庭审中的权力和权威。我们可以认为，检察机关在行政公益诉讼中与被告的地位是不对等的，但这样的不对等并不意味着检察机关可以与人民法院平起平坐，有权凌驾于人民法院之上。具体地讲，在庭审过程中作为被告的行政主体享有论辩权，即是说，它有权与检察机关就公益诉讼中的实施问题和法律问题展开辩论，有权提出自己的事实主张和法律主张。在被告享有论辩权的情形下，检察机关必须作出相应的回应，或者说检察机关享有与被告对等的论辩权。

当然，在公益诉讼中检察机关更多的是指控权而非论辩权，无论如何它为了证明行政机关的行为违法，行政机关的论辩不能成立，便必须提出比行政机关更加充实的事实依据和法律依据。通常情况下，行政机关对公益案件事实情况和法律依据比检察机关更加熟悉，如环境保护行政部门，它本身就履行着环境保护的行政执法职能，而食品药品监管部门既有可能是食品药品相关规则的制定者，也是食品药品的执法主体等。从这个角度讲，在行政公益诉讼中检察机关在技术层面上，乃至于在事实和法律层面上，并不比行政机关强势。尤其进入庭审阶段，行政机关已经通过检察建议，已经和检察机关有过这样和那样的博弈，更有可能使检察机关处于更加被动的地位。这就要求我们在行政公益诉讼的制度设计中应当防患于未然，就是赋予检察机关论证权。

所谓论证权，就是检察机关一旦启动行政公益诉讼程序，就应当展开对案件的论证，包括聘请相关的专家，聘请相关的当事人，甚至聘请长期办理相关案件的律师，对案件事实进行全方位的查明和考量。在论证阶段是否选择行政主体介入，是否选择违法当事人介入则可以由检察机关自行决定。笔者要强调的是，我们要把论证权作为检察机关的一种权力确认下来，要从立法上设定检察机关这样的权力。该权力一旦确立，检察机关在行政公益诉讼中的取证就不成问题，在庭审中的证据提供也不成问题，这是检察权实现的技术手段。在目前的制度设计中，我们并没有赋予检察机关这种权力，甚至连该权力的概念也没有。不可否认，在行政公益诉讼的实践中，检察机关也许会召开类似的咨询会、专家论证会、专题调研会等，而这些有效的会议在目前情况下只是检察机关的内部行为，并不具有法律效力。检察机关不能以此作为证据是否充分的依据，这非常不利于行政公益诉讼的顺利进行。因此，正式的、具有法律属性的论证权的确立是检察取证权保障的又一机制。

六、结语

行政公益诉讼作为我国新《行政诉讼法》的一个崭新制度出现在立法中，无疑是行政诉讼制度的一个非常显眼的亮点，然而，这一新型诉讼类型的运行建立在检察机关权威性的基础上，尽管检察机关取得公益诉讼主体资格也是一种权威的体现，但这样的权威还停留在价值权威的层面，是相对抽象的。检察机关在公益诉讼中的取证权才是这种权威的具体体现。这是我们探讨检察机关取证权要强调的第一层意思。同时，还必须看到，行政公益诉讼中检察机关取证权并非单一的、以简单方式就可以赋予的一项权力，因为它牵扯到检察机关与行政机关、检察机关与人民法院之间复杂关系的处理；牵扯到行政、审判、法律监督等不同性质权力的分配；牵扯到既有行政诉讼证据制度的颠破等。本文更多的是对检察机关取证权正当性的论证以及从中观视角对取证权相关范畴的构架，具体到操作层面，如检察机关应当享有完全取证权还是部分取证权、取证权与提供证据的界分、检察机关取证权与人民法院取证权的关系；在现有证据规则框架下来谈检察机关取证权，还是完全突破现行证据规则来设计检察机关取证权等一系列问题，都是需要进一步思考的。