涉合同诈骗案件中合同效力问题探究

熊 誉，张永江（湘潭大学 法学院， 湖南 湘潭 411100）

一、问题引出

涉合同诈骗案件不仅包括《刑法》第224条的合同诈骗罪，还包括其他以签订经济合同作为诈骗财物手段的行为，如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪等，也包括签订非经济合同（包括口头合同）方式的诈骗行为，如民间借贷中的诈骗行为，甚至包括以签订非法合同方式的诈骗行为，如销赃、洗钱、违禁物品买卖等所涉合同。[1]130-131

案例1：邓甲、邓乙通过虚假交易、盗窃房产证的方式将陈某的房屋转移到邓丙名下，之后，邓乙以邓丙的名义与银行签订贷款合同并将房屋抵押给银行，后邓乙该行为被认定为贷款诈骗罪并判刑，随后检察院便以邓乙涉嫌犯罪提出抗诉，主张邓乙的贷款及抵押合同无效，双方就合同效力问题发生争议。[2]56案例2：吴某某与陈某某签订借款合同，由吴某某借出200万与陈某某，王某某与房地产公司提供连带责任担保。由于陈某某无法归还贷款，吴某某主张王某某与房地产公司承担担保责任，王某某与房地产公司则以陈某某该行为涉嫌贷款诈骗为由主张中止审理。若陈某某该行为涉嫌犯罪，则其不承担担保责任。①吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第11期。一审案号：（2009）湖德商初字第52号；二审案号：（2009）浙湖商终字第276号。案例3：A公司与B公司签订房地产开发合同，约定B公司向A公司贷款1000万共同开发，C公司负责担保。A公司主要负责人得到贷款后便卷款逃走，后法院认定A公司合同诈骗罪成立，B公司向仲裁机构申请仲裁，要求A公司承担违约责任，双方就主债权效力问题及担保债权效力问题发生纠纷。[3]11从以上案例可以看出，涉合同诈骗②为表述方便，下文作者将把所有利用合同（包括口头合同）的方式骗取他人财物的行为表述为涉合同诈骗。案件中所涉合同的效力问题在理论界和实务界都有较大争议，代表观点包括：合同无效说、具体问题具体分析说、报案或法院判决撤销说等。这些争论观点指向的核心问题是复杂而宏大的民法刑法两者之间的关系与定位的问题，选择合理的观点处理两者的关系不仅可以在理论上厘清民法与刑法两者的关系与定位，更重要的是可以指导实务以更好地保护当事人的权益和公共利益。现在，用何种方式解决涉合同诈骗案中的合同效力已经成为理论界和实务界迫在眉睫的问题。

二、理论困境——民法关于合同效力规定被“架空”

我国司法机关对合同无效的认定比率偏高，导致合同得不到很好履行，交易安全得不到良好保障，故《合同法》第52条具体界定了合同无效事由，而后《民法总则》和《民法典·合同法分编》（草案）更明确了合同无效的事由。然而，针对涉合同诈骗案件中合同有效性的认定在理论和实务中均存在“架空”《合同法》第52条规定，不合理地增加合同无效的情形。

（一）合同无效说于法无据

1.合同无效说包括违反强制性规定无效说与以合法形式掩盖非法目的无效说。这两种学说认为，涉合同诈骗案件中的合同符合了《合同法》第52条的规定，属于无效合同。其中，违反强制性规定无效说认为，《合同法》第52条第5项规定，违反法律强制性规定的合同无效。涉合同诈骗的行为构成犯罪当然违反了法律的强制性规定，应该被认定为无效合同。[3]10-16以合法形式掩盖非法目的无效说认为，涉合同诈骗行为所采用的合同只是为了掩饰其诈骗他人财物的目的，所以该合同符合《合同法》第52条第3项的规定而无效。[4]这种理论在理论界和实务界均有各种形式的体现，特别是在实务界，合同无效说近乎成为涉合同诈骗案件中合同效力的通行理论。③典型判决如：天津市xx区法院“（2010）北民初字第86号－民事判决书”“（2010）北民初字第1040号－民事判决书”，上海市第一中院“（2002）沪一中民三（商）终字第206号－民事判决书”。《合同法》第52条列举的合同无效的情形，概括而言包括以下几种：第一，合同损害国家、集体、第三人利益；第二，虚假意思表示制定的合同；第三，合同以合法形式掩盖非法目的；第四，合同违背善良风俗；第五，合同违反法律、行政法规的效力强制性规定。[5]217-241合同无效说认为的涉合同诈骗案中的合同无效的理由主要包括第三和第五。例如，刘艳红教授认为涉合同诈骗案中的合同无效是因为该合同是以合法形式掩盖非法目的，认为案例1中“邓乙构成贷款诈骗罪会影响抵押贷款合同和保证合同的效力。因为邓丙并未真正购买房屋，也未按照约定用途使用贷款。综合考虑以上事实，可以认为借款合同具备以合法形式掩盖非法目的的情形，当属无效。作为从合同的抵押条款和保证合同也因主合同无效而无效。”[2]60再如，刘小莉博士认为，涉合同诈骗案中的合同无效是因为合同违反法律、行政法规的效力强制性规定。她认为案例3中：“从《合同法》第52条第5款的‘违反法律、行政法规的强制性规定’入手，持合同有效说的学者认为，《刑法》与《合同法》属于两个完全不同的范畴，A公司在受《刑法》否定性评价的同时并不必然导致合同无效，……对于该观点，笔者认为，市场经济的秩序要给予充分的维护，交易流转的顺畅也要得到保障，但是这必须是建立在当事人之间的行为符合法律规定的基础上的。我们可以看到，《合同法》第52条所做的规定是合同有效所必须遵守的底线，一旦合同出现了该条出现的情形，必然是无效的，甚至不需要裁判机构的宣告即为无效。”[3]10-16

2.合同无效说不符合法律规定且将对私法秩序造成不利影响。合同无效说的本质是刑事优先论，刑事优先论源于中国传统法制文化对刑法的盲目崇拜，该学说认为刑法代表的是社会利益，民法代表的是个人利益，故个人利益应该为社会利益让步。[6]刑事优先论在实体上表现为民事判决结果不能与刑事判决结果冲突，程序上表现为刑事程序应该优先于民事程序。这种学说虽然对强调公共利益具有一定积极意义，但是并不符合《合同法》第52条的本质精神。

（1）涉合同诈骗犯罪案件中的合同并不一定损害国家、集体、第三人利益，也不一定违反法律、行政法规的强制性规定。在讨论这个之前必须区分两种行为，第一是合同行为，第二是涉合同的诈骗行为。合同行为是双方意思一致的意思表示[5]3，其是否具有违反法律法规的性质，是否损害国家、集体或第三人利益应该根据合同本身内容具体判断[7]。涉合同的诈骗行为是以合同为手段的而行使的犯罪行为，其作为手段的合同本身并不一定违反法律法规的规定，也不一定损害国家、集体或第三人的利益。换句话说，合同是双方行为，诈骗是单方行为。刑法禁止的是诈骗行为而非双方签订合同的行为。[8]79若以违反刑法依据认定合同无效，必须是合同内容或合同目的本身侵害刑法所保护的法益，也就是双方当事人意思一致共同地侵害刑法所保护的法益。[1]133而一方当事人以合同为手段进而行使非法占有他人财产的目的的诈骗行为，并不意味着合同当然无效，合同效力必须根据合同本身（主体、标的或内容）具体判断。合同本身无效的情形诸如双方当事人签订“捞人”合同、违禁品买卖合同、没有取得特许经营权的主体签订特许经营物品买卖合同、为逃避法院强制执行而签订赠与合同等，由于这些合同的履行本身会对国家司法秩序、特定物品管理秩序等造成损害，故属无效合同。但是，涉合同诈骗案件中的合同，诸如非法集资案件中的借贷合同、保险诈骗罪中的保险合同、贷款诈骗罪中的贷款合同、合同诈骗罪中的经济合同等，其合同内容的履行并不一定违反国家强制性规定，也并不一定损害国家、社会利益，只是其中一方在签订合同时带有犯罪的目的（实践中往往不存在履行合同的目的），故这类合同并非当然的无效合同。

（2）涉合同诈骗犯罪案件中的合同行为并不一定是以合法形式掩盖非法目的行为。所谓的以合法形式掩盖非法目的是指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。[5]226该类合同在学理上称为“虚伪行为（隐匿行为、伪装行为）”。所谓“虚伪行为”即民间所称的“阴阳合同”，①所谓“阴阳合同”，即当事人通过虚假意思表示而掩盖合同真正目的订立的合同。其中，“阳合同”是当事人为掩盖合同真正目的而做出的虚假意思表示，“阴合同”是当事人的真正目的。“阳合同”作为虚伪行为，由于违反当事人真实意思而无效，“阴合同”由于违反法律强制性规定而无效，故合同整体归于无效。[9]但是，若“阴阳合同”中的阴合同不存在无效事由，则合同权利义务关系可以以“阴合同”为依据。《民法总则》第146条也明确规定了“阴合同”并非绝对无效，其效力应该依据相关法律法规另行判断。②《民法总则》第146条第1款：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第2款：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。现实中“阴阳合同”被认定为无效多数因为“阴合同”直接违反了法律法规的强制性规定，履行后将对国家、社会、第三人利益造成损害。例如企业之间签订联营为名义的借贷合同、以买卖为名义的借贷合同，其合同目的是为了规避法律禁止企业互相拆借资金的规定，若予以允许履行该类合同，则必然损害该强制性规定，损害国家金融秩序。[8]80所以，涉合同诈骗犯罪案件中的合同并非都是以合法形式掩盖非法目的的合同，只有合同目的本身违反国家强制性规定，损害国家、社会、第三人利益才属于无效合同。

（二）当事人参与犯罪无效说混淆了合同行为与犯罪行为的关系

1.该学说以合同当事人是否参与犯罪作为合同效力判断依据。“合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效”[10]225。由此推论：欺诈者构成诈骗罪，其行为当然违反了国家法律的强制性规定。若合同相对人或其工作人员没有参与犯罪，则法律应该保护他们的利益，故不宜“各打五十大板”而认定合同无效。若合同相对人或工作人员参与犯罪了，则双方的利益都不用保护，故合同宜认定无效。

2.合同当事人是否参与犯罪与合同效力无关。民法为了保护交易安全，原则上不会轻易将合同认定为无效。否则，将助长交易成本，诱发信用危机，助长背信恶习等等[5]216。民法无效事由应该严格依据《合同法》第52条认定，而非直接以参与人是否构成犯罪而认定。《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同行为本身违反了法律、行政法规的强制性规定，故而合同无效，而非行为人的犯罪行为导致了合同无效。在涉合同诈骗中，合同行为与犯罪行为本身是两种不同的行为。从行为性质分析，合同行为是双方的意思表示一致，犯罪行为是一方违反刑法规定的行为；从不同法律视角分析，民法所认定的合同有效与否在于合同的主体资格有无、形式是否符合规定、目的是否违反法律，刑法所认定的行为构成犯罪在于一方行为是否违反《刑法》。[8]79将合同当事人是否参与犯罪作为合同效力的依据本质上是与合同无效论一样，混淆了合同行为和犯罪行为的关系，不符合法律的规定，也不宜用于指导实务。

（三）报案或法院判决撤销说有含糊其辞之嫌

1.该学说认为合同一方当事人的报案行为，或法院最终做出的刑事或刑事附带民事判决可以认定是对合同的撤销。其中，报案说认为权利人直接向公安机关报案，可以看作向公权力机关申请撤销合同的意思表示。[10]225法院判决说认为，法院对诈骗者作出的有罪判决可以解读为对合同的撤销。[1]136该论考虑到了涉合同诈骗类案件的合同并不当然无效，也考虑到合同的撤销必须由行为人主张并经过公权力机关认定方可撤销的一面，对于保护私法秩序和交易安全具有进步一面。但是，该论并没有严格考虑到合同撤销的构成要件，有含糊其辞的嫌疑。

2.报案或法院判决不当然导致合同被撤销。《民法总则》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。所以，合同被撤销的构成要件必须包括两个：第一，具有欺诈的事实。第二，受欺诈人以诉讼的方式主张撤销合同。[5]252所谓的“报案”，依据《刑事诉讼法》第110条的规定，是指公民或单位向公安机关、检察机关、法院等报告犯罪事实或者举报犯罪嫌疑人的行为。若涉合同诈骗中的受骗人主动报案，则其主观目的是希望公权力机关对自己所遭到的财产损害予以救济。司法部门在接到报案后对相关犯罪行为予以处理，是为了对犯罪行为所侵害的法益予以救济和填补。[1]136所以，不论是受害人的报案行为还是有关机关处理行为都没有指向诈骗行为所指向的合同，该合同至多作为证据而证明诈骗者的诈骗行为。再者，依据《合同法》第52条的规定，合同无效事由必须由法律、法规而规定，故而报案行为并不会导致合同被撤销。

法院判决撤销说在形式上虽然与合同撤销的构成要件具有相似之处，但其忽视了当事人的主观意愿。上文提到，合同的撤销必须由当事人提出，法院判决撤销。涉合同诈骗案件中的法院判决无非包括三种。第一，法院仅作出刑事部分的判决；第二，法院作出刑事附带民事判决；第三，法院在刑事诉讼程序外针对案件作出民事判决。针对第一种情况，法院并未对合同效力作出实体处理。并且，合同撤销是民事问题，刑事判决并不解决民事纠纷。针对第二和第三种情况，法院的判决涉及到当事人的民事纠纷，但是依据《民事诉讼法》第13条的规定，法院判决合同撤销的前提是当事人明确提出了该诉讼请求。所以，除非当事人明确以欺诈为依据提出撤销合同，否则法院的判决并不会使合同被撤销。

三、困境根源——“先刑后民”原则的不当影响

涉合同诈骗合同效力的认定原本应该根据民法相关规定予以认定，但理论和实务界均将刑事实体法关于犯罪的规定，甚至刑事程序法关于刑事程序的规定引入合同效力的判断中，其根本原因在于“先刑后民”原则理念的不当影响。该原则本质上是因为我国奉行“集体利益大于个人利益”而衍生的“公权优先”“重刑轻民”理念的产物。由于这种理念长期占领司法实务，所以导致私法秩序混乱，当事人利益得不到很好的保护，不符合刑法谦抑性的现代法治原则，故而近年来受到理论界众多的批判。[11]16

“先刑后民”原则并非由刑事诉讼法或民事诉讼法的具体规定，其源于我国司法解释指导下的长期的司法实践而产生的司法习惯[8]83，是通过五个司法解释逐步确立起来的①司法解释一：最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年发布的《关于及时查处经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该《通知》规定较为模糊，仅仅是要求法院在审理经济纠纷时发现纠纷涉嫌犯罪的，必须移交公安部门或检察部门进行调查。参见董秀婕著《刑民交叉法律问题研究》一文，载吉林大学2007出版的博士研究生论文。司法解释二：最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年发布的《关于在审理经济纠纷中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，该《通知》确立了刑民交叉案件的处理“刑事优先，合并审理”为原则，分别审理为例外的处理程序。根据该《通知》第3条规定，除非经济纠纷与经济犯罪必须分开处理的，或者在审理经济纠纷审理结束后发现存在经济犯罪的，可以分别审理，其他则必须全案移交给公安、检察机关。所以，学界一般认为该《通知》在司法实践中确立了“先刑后民”的处理原则。参见王林清、刘高著《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的建构》一文，载《法学家》2015年第2期，第83页。司法解释三：最高人民法院于1997年发布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，该《规定》规定，法院在审理存单纠纷的案件过程中，发现存在犯罪线索的，则应该告知公安或检察机关。对于存单涉及的民事纠纷，若需要以刑事纠纷的审理结果作为审理依据，则民事程序中止审理。反之，则继续审理民事纠纷。针对该《规定》，有些学者认为其在一定程度上纠正了“先刑后民”原则，而有一些学者则认为其是“对先刑后民”原则的强调。参见张卫平著《民刑交叉诉讼管辖处理的规则与法理》一文 ，载《法学研究》2018年第3期，第105页；董秀婕著《刑民交叉法律问题研究》一文，载吉林大学2007出版的博士研究生论文。司法解释四：最高人民法院于1997年发布的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，该《规定》被认为是民刑交叉原则最细致且明确的规定。根据该《规定》第11条、第12条的规定，法院在审理经济纠纷时发现经济犯罪的，则应该裁定驳回起诉，并将案件有关线索移送到公安、检察机关。参见徐艳阳著《刑民交叉问题研究》一文，载中国政法大学2009年出版的博士研究生论文。司法解释五：最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，该《规定》在非法集资案件中再次重申了“先刑后民”原则。其中第7条规定，对于个人或者单位起诉的经济纠纷涉嫌犯罪的，法院应该做出不予受理的裁定，若案件进入审理阶段发现经济纠纷涉嫌犯罪，则法院应该驳回起诉，然后将案件有关线索及材料移送给公安、检察机关。参见王林清、刘高著《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的建构》一文，载《法学家》2015年第2期，第84页。。“先刑后民”原则的内容包括两个，分别是位阶上的刑事上优先②所谓刑事上的优先即刑事判决的效力必须高于民事判决，具体而言，民事判决的内容不可以推翻刑事判决，但是刑事判决的内容却可以导致民事判决被推翻。在实务中，若刑事判决作出后发现之前作出的民事判决与刑事判决的内容相冲突，则民事判决可能面临被改判的风险。参见“重庆华岩信用社诉重庆大鹏实业发展有限公司借款案”。该案例引自董秀婕著《刑民交叉法律问题研究》一文，载吉林大学2007年出版博士研究生论文。和位序上的程序优先③位序上的程序优先即刑民交叉案件中民事程序应该为刑事程序“让位”。具体而言，民事程序审理过程中发现该纠纷的事实涉嫌犯罪的，应该中止民事审理程序，待刑事诉讼程序完毕后再恢复民事程序的审理，或者将其并入刑事附带民事程序中进行审理。参见万毅著《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》 一文，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，第20-21页。。“先刑后民”原则形成原因主要是“重刑轻民”观点下对刑法及刑事程序的盲目崇拜。具体而言包括以下3个原因：第一，我国长期坚持的“重刑轻民”的基本观点。我国由于长期坚持计划经济的生产模式，使得政治和思想上都在强调集体利益的重要性。众所周知，刑法属于公法，其所代表和保护的是集体利益；公共利益，民法属于私法，其所代表和保护的是个体利益、私人利益，在两者冲突的时候应该“公法优先”。所以，在刑民交叉案件中，为了保障作为刑法的优先地位，在程序中自然要以刑事程序为主导，在实体上民事纠纷处理结果也不能与刑事部分保持一致性而不能相冲突。这便是“先刑后民”原则形成的重要思想因素。[11]16第二，刑事审判权在实践中具有广泛性、超越性和扩张性。我国刑事审判权可以在事实上对行政、民事相关纠纷作出处理，但行政、民事审判权却不可以对刑事问题作出处理。我国的诉讼程序大体分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，理论上三者各分其职，互不侵犯。例如，刑事法律关系的处理只能由刑事诉讼程序认定，由刑事审判庭进行，行政法律纠纷的处理也专属于行政诉讼程序，而不应该出现由刑诉程序认定行政责任，行政程序认定刑事责任的问题。但是，在司法实践中刑事审判权却有事实上的广泛性、超越性和扩张性。例如，侵占罪侵占的对象必须是占有委托物或占有脱离物，侵犯的是财产（包括财产性利益）的所有权[12]966-970。换句话说，行为人对自己所有的财物不能成立侵占罪。财物所有权的判断是民事纠纷，但司法实践中刑事审判庭却可以直接判处行为人是否构成侵占罪。这样，刑事程序便在事实上认定了财产所有权的归属问题，故而说刑事程序可以在事实上处理民事或行政纠纷。反之，民事程序却不能认定刑事责任问题，根据《刑事诉讼法》第3条、第12条的规定，未经刑事程序的处理，不可以对犯罪嫌疑人、被告人做出罪责刑的认定。所以，刑事诉讼程序相对于行政和民事程序而言有广泛性、超越性和扩张性。[13]第三，刑事程序认定的事实更加客观真实。刑事诉讼程序中，司法机关行使以公权力为依靠的侦查手段查明案件事实，包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押相关证据材料等等，对于部分案件甚至可以使用特殊侦查手段，如监听、监视等。民事诉讼程序中的证据搜集则主要依赖当事人进行，且不可以采用损害他人重大权益的方式进行。并且，刑事诉讼程序的证明要求是“排除合理怀疑”，但民事诉讼程序只需要达到“高度盖然性”的标准。所以，刑事程序对事实的证明更加接近于客观事实，故而处于优先地位。[14]

（一）“先刑后民”原则对涉合同诈骗案合同效力的影响

合同效力问题本是实体性问题，而“先刑后民”原则是刑民交叉案件中的程序处理原则，故而“先刑后民”原则理论上并不会对合同效力问题产生影响。但是，实践操作中对“先刑后民”原则的坚持会使得民事纠纷沦为刑事案件的附庸，故而实际上将民法关于合同效力的判断“架空”。具体而言，司法实践中处理“刑民交叉”案件时，对于民事纠纷并非严格按照民法及民事程序处理，而是通过诸如“追缴” “责令退赔” “刑事附带民事判决”等刑事诉讼程序对被害人予以救济。由于民事诉讼法并没有这些程序的规定，故而只能从这些程序运行的结果上推出合同是否有效。恰好这些对被害人的救济程序运行的结果与合同无效的结果相同（例如对利息不予支持），故而为了维护刑事处理结果和民事处理结果之间的一致性，不恰当将涉合同诈骗案合同的效力宣布为无效。

1.“先刑后民”原则对涉合同诈骗案件处理程序的影响。根据我国《刑法》第13条但书的规定①《刑法》第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。，我国入罪的基础既包括质的要求，也包括量的要求。[15]所以，合同一方当事人对另一方当事人的欺诈若没有达到必须入罪的程度则不需要追究欺诈者的刑事责任。此时，被欺诈者若未履行合同则可以行使不安抗辩权以中止合同履行，若被欺诈者已经履行合同则可以解除合同后主张违约责任或者行使撤销权并主张缔约过失责任（包括返还不当得利及其利息）。若合同存在担保，还可以要求保证人履行保证义务或根据《民事诉讼法》第197条要求实现担保物权。在法院判决之前还可以通过《民事诉讼法》第100条的规定对涉案财产予以保全，在法院判决之后对于不履行判决的可以强制执行并附加支付迟延履行金。但是，若合同一方当事人对另一方当事人的欺诈达到了入罪的程度，法律对被欺诈者的保护手段和效果都不如前者。根据2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第139条的规定，司法机关对于财产类的犯罪的行为人只能采取追缴或责令退赔的方式，将其非法占有的被害人财产返还给被害人，被害人另行提起民事诉讼的不予受理。追缴和责令退赔的范围则仅仅包括：原始赃款、赃款转化财物、第三人非善意取得的财物及赃款产生的孳息。[16]对于保全措施，追缴、责令退赔程序并无明确规定。对于事后的赔偿、追缴、责令退赔的数额也仅仅限于行为人当前可以查明的财产，并无民事诉讼程序中强制执行规定及失信惩戒机制。也就是说，行为人若采取隐匿、转移财产逃避执行，司法机关也没有切实有效的措施予以防范，追偿程序到此为止。行为人逃避执行后也能在监狱中通过劳动获取必要收入，即使行为人出狱后仍然具有赔偿能力，但被害人也无法通过其他程序对自己的权利予以救济。[17]93从两种程序的对比可以发现，对于纯粹的民事欺诈案件，法律对被害人给予更为周延、有效的保护，而对于涉诈骗犯罪的案件，法律对被害人的保护较为无力。其根本原因在于处理涉诈骗案件的主要程序是刑事程序，案件的重点在于解决行为人的刑事责任，对于民事纠纷的处理只是附带性的，故而相关的程序粗糙，保护范围也不全面。更重要的是，为了增强刑事程序的主导性，程序更禁止当事人提起刑事附带民事诉讼，实践中更不允许当事人另外提出民事诉讼①参见衡水正信拍卖有限公司、郑秀芬民间借贷纠纷。郑秀芬与衡水正信拍卖有限公司存在借款合同，事后司法机关查明衡水正信拍卖有限公司涉嫌集资诈骗，故而郑秀芬被诈骗的财产只能通过追缴的方式救济，不可通过民事诉讼的方式主张。，导致涉合同诈骗案件中的被欺诈人权利未能得到充分保护。

2.“先刑后民”原则导致涉合同诈骗案件中的合同效力在实体上归于无效。“先刑后民”原则本来属于程序性规定，但为了保证刑事程序的处理结果与民事纠纷之间所谓的“一致性”，民事纠纷的处理结果必须能够“反证”刑事程序的处理结果，故而使得一些民事纠纷的处理结果受到刑事案件处理结果的影响。具体而言，为了让涉合同诈骗案件中的刑事程序处理的结果与宣布该合同无效的结果是一样的，所以实务界和理论界都必须将涉合同诈骗案件中的合同宣布为无效，以保持刑事程序的处理结果与民事纠纷的处理结果不产生冲突。以熊春潮与帅本权民间借贷纠纷为例：②熊春潮与帅本权妻子张全喜成立借贷合同，后张全喜因为该借贷行为被认定为诈骗罪而被判处刑罚。熊春潮以归还夫妻共同债务为由起诉帅本权，法院则以涉案财产已经进入追缴程序为由驳回熊春潮的起诉，并且宣布熊春潮与张全喜成立的贷款合同系以合法形式掩盖非法目的为由无效。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ec4283b2699e4e2e9dcdaa7d01287460。在本案中，法院判决表达的思想便体现了“先刑后民”对合同效力的影响。由于熊春潮被诈骗的款项已由司法机关通过刑事程序进行追缴，法院若承认合同有效则意味着张全喜占有诈骗款项具有合法依据，故而司法机关没有追缴的合法性依据，甚至没有判决其有罪的依据。并且，追缴仅仅限于本金与利息，不包括违约金。若司法机关承认合同有效则意味着追缴程序追缴的款项将出现错误。所以，法院必须认定该合同系无效合同，如此才能赋予追缴行为的合法性依据。因为合同无效则意味着张全喜占有的财产不具备合法性依据，故而司法机关具有对张全喜判刑的依据，也有将其诈骗款项追缴的依据。不仅如此，司法解释对于非法集资的相关规定更体现了刑事程序对民事权利认定的影响，例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于非法集资的参与人在非法集资案件中获得的款项，可以成为司法机关追缴的对象[17]89。试想，若非法集资案件中的合同存在相关效力，参与人在非法集资案件中获得的款项具有合法性依据，司法机关如何具有追缴其财物的权力。以此观之，“先刑后民”原则大大束缚了法院在民事审判中对民事实体权利的认定，法院必须顾及刑事程序处理结果与民事权利义务的一致性，使得刑事程序的行为与民事权利义务的认定不会发生冲突，故而在涉合同诈骗案中必须倒推认定合同无效。

（二）“先刑后民”原则不能破坏私法秩序

“先刑后民”原则虽然具有相关依据以及支撑依据的价值理念，但这不可以成为其破坏私法秩序的理由。一方面，“先刑后民”原则存在合理性的疑问，包括支撑其存在的理念可能违反刑法谦抑性原则，也包括其在实践中不利于保护被害人的利益，容易被当事人、司法机关恶意利用。另一方面，“先刑后民”原则是程序性原则，其适用结果应该限制在程序领域而不能侵蚀实体领域。

1.“先刑后民”原则存在合理性疑问。“先刑后民”原则的成立基础是“公法优先”“重刑轻民”，故该原则自逐步确立的时候就遭到理论界和实务界的抨击。为此，部分学者提出废除“先刑后民”原则，取而代之“刑民并行”原则。[18]146-148更有甚者，一些学者还主张在部分领域实行“先民后刑”的原则。[8]90不仅学术界，一些法院对于刑民交叉的案件也不再固守“先刑后民”原则，取而代之“刑民并行”的处理原则①例如：中国农业银行股份有限公司五大连池市支行与王强、颜廷军金融借款合同纠纷。本案王强、颜廷军虽涉嫌骗取贷款罪，且司法机关已经通过追缴程序追缴了其部分款项，但法院仍然认定合同有效，判决王强、颜廷军依照合同归还欠款及利息。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=462df224f51a42a58d6eaa3c00225702。。学界和实务界之所以如此抵触该原则，在于“先刑后民”原则本身存在很大的问题，具体而言包括以下3个方面：

（1）“先刑后民”原则违反刑法谦抑性原则。[11]16所谓的谦抑性即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[19]刑法属于“保障法”，只有在其他法律没有办法保护的情况下才有必要启动刑法予以保护。刑法属于“保护其他法律实行的法律”[20]152-157。但是，“先刑后民”原则将本来可以由民法、民事程序规范规制的纠纷纳入刑事程序予以解决，并且为了达到刑事处理结果与民事处理结果的一致性，强行架空民法的规定，明显违背了刑法谦抑性原则。

（2）“先刑后民”原则可能被当事人恶意利用。[18]145以涉合同诈骗的双方当事人来说，民法对守约方有全面的保护作用，相应地对违约方具有很强的惩罚作用。但是，刑事程序由于更侧重于追究违约方（即涉合同诈骗的欺诈者）的刑事责任，而对于民事纠纷则予以粗糙式处理，故实践当中很多当事人会通过各种方式引导司法机关将本属于经济纠纷的案件转化为刑事案件，进而达到“以刑止民”的效果。典型案例便是“海南奇案”，蔡宝银和黄汉民两人本来仅存在经济纠纷，但为了个人经济目的互相到公安机关告发，最终两人都被公安机关立案侦查。[21]由此可知，“先刑后民”造成同一个纠纷民事和刑事程序的处理结果不同，进而导致当事人会用各种方式选择对自己最有利的程序，这样不仅不利于保护私法秩序，还不利于保护刑法权威。

（3）“先刑后民”原则可能被司法机关恶意利用。[11]16由于“先刑后民”原则下刑事司法部门对于纠纷具有很强的主导性和控制性，使得实践中出现几种不正常的现象。第一，民事司法部门为了逃避责任，将大量的案件转为刑事案件，由于“先刑后民”原则下刑事问题优先处理，导致刑事司法部门不得不接。第二，有些部门出于地方保护主义，将本属于经济纠纷的案件以涉嫌刑事犯罪为由强行接手处理。

2.以“先刑后民”原则否定涉合同诈骗案合同的效力是对“先刑后民”原则的误读。从“先刑后民”原则的规范依据可以得知，该原则是刑事程序的处理原则，而合同效力问题是民事实体问题，故以刑事程序的处理原则作为民事实体问题的依据实属对“先刑后民”原则的误判。当然，反对者认为，若承认合同效力并且对相关当事人判处刑罚会导致刑事处理结果与民事处理结果相矛盾。以最高人民法院公报的吴国军和陈晓富签订借款合同纠纷为例①2008年吴国军和陈晓富签订借款合同，由吴国军借给陈晓富200万人民币，王克祥和德清县中建房地产开发有限公司提供连带保证。后王克祥和德清县中建房地产开发有限公司认为该借款协议涉嫌非法吸收公众存款罪，要求法院中止审理，若确定陈晓富构成犯罪，则应该驳回诉讼请求。，对该案有观点认为：“虽然合同效力应由民事法律来规范，非法吸收公众存款罪应由刑事法律来调整， 但是如果刑事判决认定自然人或单位犯非法吸收公众存款罪， 民事判决却认定其中的合同有效， 则明显存在法律逻辑上的矛盾。即使是表面上正常的民事借贷行为， 但只要其实质上是犯罪嫌疑人的犯罪行为， 是其犯罪构成中的一部分， 则其签订合同的行为也不再是普通的民事行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，违反刑事法律的规定， 损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益， 其合同在民事审理中应认定无效。”[22]但我们更应该看到承认涉合同诈骗案中合同的效力并非会使两者的处理结果相矛盾。刑法在各个领域（包括金融、经济以及其他生产生活领域）规定各种类型的犯罪是为了防止扰乱金融、经济、生产生活等其他领域的秩序，保护交易的安全和财产安全，保护社会诚信等。[23]70-71民法规定合同无效的事由，根本原因是预防合同双方当事人的行为损害国家、社会、第三人的利益，或者损害公序良俗等。[5]213-243然而，承认涉合同诈骗合同不当然无效，并不会当然损害到刑法在金融、经济和其他生产生活领域所保护的法益，也不会当然损害到民法关于合同无效所保护的国家、社会、第三人的利益。因为当事人之间的约定即使利率过高，或者明显不具备实现可能性等，只要合同的执行不会损害国家、社会或第三人的利益，该约定仍然属于双方当事人的约定，风险和收益应该由当事人承担。对于欺诈方而言，其虚假承诺而签订明显不能履行的合同，就应该承受合同不能履行而出现的违约责任。对于被欺诈方而言，其受到欺诈也应该享受到法律赋予其相关的形成权和请求权。对于担保人而言，其作出担保之时便应该推定其充分知悉担保风险（若存在因欺骗而做出担保的情形，则应该提供相应证据），若其继续为他人提供担保，则当然应该承担相应的担保责任。否则，担保人可能“揣着明白装糊涂”，即明知担保对象可能涉嫌诈骗类犯罪，却为了担保利益为他人提供担保，事后以担保对象存在犯罪为由免除责任，给被欺诈人造成更大的损失。所以最高人民法院公报对该案例评价道：“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”因此，目前司法实践即使无法摆脱对民刑交叉案件“先刑后民”原则的处理方式，也不能以“先刑后民”原则作为否定合同效力的原则，该原则仅仅涉及刑事程序领域，不能将其扩展到民事实体领域。即合同效力应该由民法相关规定进行判断，不能以刑事程序处理原则进行判断，更不能为了保证刑事处理结果和民事纠纷处理结果的一致性而架空民法对于合同效力的规定，将所有涉及诈骗的合同宣布为无效。

四、走出困境——涉合同诈骗案中合同效力仅能以民法的规定判断

关于涉合同诈骗案中合同的效力，其判断应该根据民法规定予以认定。具体而言，若合同涉嫌欺诈且损害国家、社会、第三人的利益，则可以依据《合同法》第52条第4项的规定宣布合同无效；若合同涉嫌欺诈但不损害国家、社会、第三人的利益，且没有其他无效事由，则应该承认合同的效力，并赋予受欺诈方救济的权利。其救济权利包括允许解除合同并主张违约责任，也包括继续履行合同而主张违约责任，也包括直接主张违约责任。或者，也可以允许受欺诈方向法院或仲裁机构以欺诈为由主张撤销合同，并主张缔约过失责任。

合同效力的问题关乎交易安全及交易信用，故而相关法律和司法实践对无效合同的认定极为谨慎。所以，涉合同诈骗类案件中的合同效力的判定应该以民法相关规定及民法相关原理进行判断，不能以相关合同涉嫌犯罪为由统统认定为合同无效，也不能为了保证民事纠纷的处理结果与刑事处理结果的一致性而“倒推”认定合同无效，更不能以一些民法没有明确规定的事由，例如当事人是否参与犯罪或是否报案为由认定合同无效。简而言之，合同效力的判断有且只有民法对于无效合同的认定事由。并且，在认定合同效力时也要区分合同行为和单方违法行为，所谓的合同无效，只有合同行为本身违反《合同法》第52条的规定，损害国家、集体、第三人的利益，或损害善良风俗，或双方虚假行为，方可认定合同为无效合同。例如双方非经许可签订管制物品买卖合同，或通过合同进行权钱交易，通过合同进行代孕、买卖儿童、拐卖妇女，雇凶杀人等等。单方为了进行违法行为而与对方签订合同，并不能认定合同当然无效，例如一方为骗取、盗取、侵占对方财物而与对方签订合同等，均不能当然认定为合同无效，只有合同履行本身违反《合同法》第52条的规定才能认定为合同无效。以民法相关规定及原理判断合同的有效性，不仅符合法律的规定和本意，也有利于保护私法秩序。同时，对合同受欺诈方可以提供更有利的保护。该观点不仅在理论界大有支持和认同的声音，在实务界也逐渐为法官所采用。

（一）仅以民法原理判断合同效力符合法律规定

刑法规定不能作为判断合同的无效事由。因为刑法并不是效力性强制规定，不能作为合同无效事由。《合同法》第52条通过列举式的规定列举了合同无效的5种事由，其中第5项即“违反法律、行政法规的强制性规定”，是司法实践中最常使用的合同无效事由[24]69，也是对涉合同诈骗案中合同持“无效论”者最常见的事由[3]11。关于何为违反法律、行政法规的强制性规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》中第4条规定：所谓的法律仅指全国人大或全国人大常委会制定的法律，而并非广义上的法律。所谓的行政法规仅包括国务院制定的行政法规，而不包括地方法规和政府规章。①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而关于何为“强制性规定”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条明确了：强制性规定仅指效力性强制规定，而非管理性强制规定。效力性强制规定和管理性强制规定源于德国法的效力规范和纯粹管理规范，是德国法院为了限缩合同无效事由提出来的。该理论认为，若合同违反的是效力规范，则合同当然无效。若合同违反的是纯粹管理规范，则合同仍然具有私法效力，但是相关当事人可能面临行政和刑事处罚。[24]66-67如何识别法条中的效力性强制规定和管理性强制规定，学术界和实务界多有分歧。一般而言，法条中明确规定违反该条款合同无效的情形，则属于效力性强制规定，例如格式条款中不合理增加对方义务的条款；法条中明确规定，违反该条款不会导致合同无效的情形，则属于管理性强制规定。但是，我国存在大量强制性规定，法条没有明确违反该法条是否无效的情形，故而需要通过理论予以判别。为此，有学者提出4种识别方法，即利益识别法、对象识别法、责任识别法、原因识别法[25]81-82，将刑法对于涉合同犯罪的规定代入判断，可以发现刑法规定并非合同无效的理由。

1.通过利益识别法分析可知，涉合同诈骗的相关罪名保护的是当事人的利益，故为管理性强制规定。利益识别法是通过探寻相关规范所保护的利益范围，以其作为合同是否无效的依据。若通过利益识别发现，规范保护的利益是国家、社会或第三人的利益，则该规范属于效力性强制规定，合同违反了该规范便归为无效。若通过利益识别发现，该规范仅仅保护合同当事人的利益，则该规范属于管理性强制规范，合同违反了该规范则不会归于无效。若以利益识别法判断案例1的合同，则该合同若无其他无效事由则为有效合同（或称可撤销合同）。因为诈骗罪保护的利益是当事人的财产权益[12]1000，是私法益，而非社会公共利益。所以，即使张某的行为涉嫌诈骗罪，其违反的也是管理性强制规定，而非效力性强制规定，不能以此认定其与银行的借贷合同无效。利益识别法是判断强制性规定究竟为效力性强制规定还是管理性强制规定的重要方法，其他方法本质上是利益识别法所派生的方法。[23]71-72由此推之，涉合同诈骗案中的合同，不论当事人涉嫌合同诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等等，其所侵犯的利益为当事人一方的利益。对于损害当事人的欺诈行为，虽然违反了相关法律的规定，但违反的仅仅是管理性强制规定[26]，只要合同本身没有损害国家、社会、第三人的利益，则该合同仅仅属于可撤销合同，并非无效合同。

2.通过对象识别法可知，涉合同诈骗相关犯罪禁止的是单方行为而非合同行为，故为管理性强制规定。对象识别法是通过规范的调整对象区别效力性强制规定和管理性强制规定。若规范调整的是合同行为，即双方一致的合同行为，则该规范为效力性强制规定。若规范调整的是单方的行为，即对一方当事人资格或行为进行调整，则该规范为管理性强制规定。[25]81-82若以对象识别法分析案例2，可知吴某某与陈某某签订的借款合同有效（或称合同可撤销）。因为贷款诈骗罪禁止的是：“使用欺骗手段，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为”[12]798而非双方当事人签订贷款合同的行为，故而陈某某违反的是管理性强制规定，合同不因此而无效。通过分析涉合同诈骗案件的相关具体罪名可知，这些罪名禁止的并非合同行为，而是一方当事人以合同为幌子进行诈骗的行为，故而合同诈骗相关的犯罪规定实际是管理性强制规定，并不能影响合同效力。

3.通过责任识别法可知，涉合同诈骗案件中，违反强制性规定的不利后果不应该归属于合同双方当事人。责任识别法是通过对违反强制性规定的责任分担方式来判断合同究竟是效力性强制规定还是管理性强制规定。若违反强制性规定的责任应该由合同当事人两者共同承担，则该强制性规定是效力性强制规定。若违反强制性规定的责任仅需合同一方当事人承担，则该强制性规定为管理性强制规定。[25]82通过责任识别法分析案例3可知，本案强制性规定的后果（即诈骗罪的后果）不应该由A、B两公司承担，仅仅应该由B公司承担，A公司反而应该得到救助。所以，刑法关于诈骗罪的规定也是管理性强制规定，而非效力性强制规定，A、B公司签订的房地产开发合同若没有其他无效事由，则合同仍然具有效力（但是可以被撤销）。由此可知，涉合同诈骗案件的双方当事人，绝大部分仅有欺诈一方需要承担违反强制性规定的后果，即通过刑事程序被定罪量刑。被欺诈一方作为被害人一般不需要承担违反强制性规定的后果，反而应该得到相关法律的保护。所以，涉合同诈骗的相关犯罪，从责任识别法的角度分析，应该认定为管理性规定而非效力性规定。

4.通过原因识别法可以得知，涉合同诈骗案件的相关罪名应以管理性规定为宜。原因识别法是通过当事人主张合同无效的原因认定相关强制性规定是效力性强制规定还是管理性强制规定。若主张合同无效的当事人是为了保护自己的不合理利益而主张合同无效，则该强制性规定为管理性强制规定。例如甲乙双方签订商品房销售合同后房价上涨，甲以自己未办理相关证件而主张合同无效，则甲为了实现自己的不合理利益而主张合同无效，故而该强制性规定为管理性强制规定。若合同当事人并非为了保护自己不合理利益而主张合同无效，则该强制性规定为效力性强制规定。原因识别法源于禁反言原理，该原理要求“当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或相关者应对第三人负责”[27]。

（二）仅以民法规定判断合同效力可以最大限度保护受害人的利益

以民法规定判断合同效力，并赋予受欺诈方救济的权利可以最大限度保护受害人的利益。根据《刑法》第2条的规定可以得知，刑法的目的是保护法益[12]22，而刑法设置财产犯罪的目的也是为了保护受害人的财产权益[12]931。所以，保护受害人的利益符合刑法的目的，是刑法所追求的价值之一。从被害人得到救济的角度来讲，为被害人挽回损失相对于将行为人判处重刑更有利于保护被害人权益。一份对“72位集资诈骗受害者的调查报告”显示：“只有16%的受调查者认为，应当判处集资诈骗罪死刑，84%的人认为，与死刑相比，他们更关注的是能否挽回自己的损失，有74%的人认为，如果对方能积极主动地退还自己的钱款，就可不认为是犯罪”[28]。若在实务中以民法规定判断合同效力，则受害人可以对欺诈者主张违约责任，有些受害人甚至能通过担保获得救济。反之，合同无效说在实务中的运用将会免除诈骗者的违约责任，并且针对该合同所设的担保将归于无效，这样势必加深了对受害人的损害，也放纵了加害者对他人的侵害。

1.承认涉合同诈骗案件中合同的效力，受害人可以通过违约责任的方式得到更好的救济。法律对于涉合同诈骗案件中的受害人至少有两种救济。第一，受害人可以行使合同撤销权；第二，受害人可以解除合同并主张违约责任，或直接主张违约责任。若受害人采用第一种救济方式，则可以获得不低于宣布合同无效而得到的赔偿。根据《民法总则》第148条的规定，受欺诈订立的合同，受欺诈一方享有合同撤销权。根据《民法总则》第157条的规定，合同被撤销与合同无效的法律效果相同。若受害人采用第二种方式救济，则往往可以得到更好的救济。因为合同无效、被撤销时，无过错方可以对过错方主张缔约过失责任。针对缔约过失责任的责任范围，学界一般采取信赖利益说。[5]185所谓信赖利益，即“当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效、可撤销所可能造成的损失”。[5]186倘若合同有效，受害人可以对欺诈者主张违约责任，而对于违约责任的范围，按照《合同法》第113条的规定，违约方需要赔偿守约方履行利益的损失，所谓履行利益，即“此处须使被害人处于如同债务被履行的状态”[5]78。具体到涉合同诈骗案件的相关合同而言，若当事人主张缔约过失责任，则一般只能赔偿本金（少数学说主张缔约过失责任是本金加利息）。若当事人主张违约责任，则除了赔偿本金与利息以外，还能赔偿违约金，且违约金数额不限于违约行为给自己造成的损失。所以，对受害人而言，主张违约责任更具有优势。第一，违约责任赔偿的金额更多，不限于固有利益的损失。第二，违约责任证明标准更低。第三，违约责任可以约定惩罚性赔偿金。[5]736-863

2.承认涉合同诈骗犯罪案件中合同的效力，受害人可以通过担保获得救济。依照《担保法》第20条①《担保法》第20条规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。、《物权法》第172条②《物权法》第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。的规定，担保合同（包括保证和抵押）是主债权债务合同的从合同。所以，担保合同的效力都必须依附于主债权债务合同，若主债权债务合同无效，则担保合同将归于无效，这样将会对受害人造成更大的损害。这种情况在实务中并不少见，例如天津市“（2010）北民初字第1040号民事判决书”指出，“本院认为，被告杨xx向原告借款380000元的行为已被认定为诈骗，因此被告刘X、袁XX、刘XX对上述借款的担保行为亦属无效。”所以，否认涉合同诈骗犯罪案件中合同的效力，将大大阻碍对受害人的救济，这不仅损害了私法秩序，还违背了刑法保护法益的初衷。

（三）仅以民法规定判断合同效力逐渐为司法实践所接受

虽然司法解释通过数个规范性文件确定“先刑后民”原则，但司法实践却尝试突破该原则，以实现判决的合法性、合理性和公正性。除了上文列举的最高人民法院公报案例，即吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷和中国农业银行股份有限公司五大连池市支行与王强、颜廷军金融借款合同纠纷以外，还存在多个类似案例。

1.太原市恒盛小额贷款有限公司与王印玺保证合同纠纷①本案的王印玺是太原市恒盛小额贷款有限公司的客户部经理，其为刘玉金办理贷款100万元，并承担保证责任。后刘玉金因为该贷款行为以合同诈骗罪被判处有期徒刑，故而太原市恒盛小额贷款有限公司要求王印玺承担连带还款责任。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/website/wens hu/18 1107ANFZ0BXSK4/index.html?docI d=f4a64aa41fc94b97b417a7f3018592d4。判决体现了当事人利用合同进行犯罪并不会影响合同的有效性，也不会影响民事审判的进行。本案中是典型的刑民交叉案，也是典型的涉合同诈骗案。要解决王印玺是否承担连带归还责任，首先应该解决太原市恒盛小额贷款有限公司与刘玉金的贷款合同是否有效，若贷款合同无效，则保证合同作为从合同也没有效力。这里，法院并没有回避其本质，一针见血地指出：“本案争议焦点在于诉争借款合同的效力问题”。关于合同效力的问题，法院并未以合同当事人已被刑事程序定罪为由宣布为无效，而是主张以民法的规定认定合同的效力。“本案借款人刘玉金向原告借款的行为虽经刑事判决认定刘玉金犯合同诈骗罪，但所涉及的民事合同并不当然无效，认定其合同效力需依据我国合同法相关合同效力条款之规定”。以民法的规定认定其效力便涉及到合同是否违反《合同法》第52条的规定，这里便涉及到太原市恒盛小额贷款有限公司与刘玉金的借款合同是否违反了效力性强制规定的问题。法院通过利益识别法判断后认为，刘玉金的行为仅仅损害了合同当事人的利益，不损害国家、社会的利益。“本案借款合同形式上是借款人刘玉金采取伪造虚假资料，隐瞒真实情况的欺骗手段获得贷款，其欺诈行为损害的是合同相对方即原告的利益，而非国家利益，亦非社会公共利益，因此不符合上述无效条款的第（一）、（四）项规定”。所以，太原市恒盛小额贷款有限公司与刘玉金的借款合同有效，但是太原市恒盛小额贷款有限公司对合同具有撤销权，王印玺与太原市恒盛小额贷款有限公司的保证合同也具有效力。

2.李书金与陈必忠保证合同纠纷②本案的李书金与黄小波签订了借贷合同，由李书金为黄小波提供500万元贷款，陈必忠对贷款提供连带担保。后黄小波被涉嫌非法吸收公众存款罪，本借贷关系属于非法吸收公众存款罪的一个犯罪事实，三方就合同效力与法院（民事）是否对民刑交叉案件具有审理权产生争议。案例来自中国裁判文书网：http：// wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cbad2b5cee254914be623cae356b76ca。体现了法院对待涉合同诈骗案中合同纠纷可以突破“先刑后民”的程序规定。本案也是很典型的刑民交叉类型的案件，要认定陈必忠与李书金成立保证关系，必须要认定李书金与黄小波成立借贷关系。若以该案涉嫌犯罪而认定合同无效，则相应的李书金与陈必忠的保证合同也无效。本案中，法院通过利益识别法和原因识别法认定黄小波违反的仅仅是管理性强制规定，故而应当受到刑事处罚，但不影响合同本身的效力。“即使本案诉争款项已纳入黄小波涉嫌非法吸收公众存款罪侦查范围，也并不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。……没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，也没有‘以合法形式掩盖非法目的’，……主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。”本案更值得赞赏的是，法院不仅在实体上认可了合同的效力，还在一定程度上突破了“先刑后民”原则的程序限制。法院在陈必忠提出本案涉及刑民交叉，应当裁定驳回起诉，由刑事程序处理纠纷时回答道：“至于黄小波可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于上诉人陈必忠提出本案应该裁定驳回起诉的上诉主张，本院不予支持。”

3.上诉人曹洪辉与被上诉人阳芳莲保证合同纠纷①本案阳芳莲向曾艳提供了75万的借款，曹洪辉提供保证，后曾艳的借款行为涉嫌犯罪，三方就法院是否中止审理和借款合同的效力发生争议。本案中，法院同样是以民事法律规定认定合同效力，而非直接以合同涉及犯罪为由宣布无效，“借款人因涉嫌刑事犯罪，其签订的民间借贷合同并不当然无效，而应依法律规定来判定民间借贷合同效力”，进而宣布合同有效。案例来自中国裁判文书网：http：//wenshu.cour t.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ea917aa6d7b543e78f2ca81f00ad2a39。体现了“民刑并行”原则可以在涉合同诈骗案中适用。与上述案例一样，法院以利益识别法和原因识别法认定合同的效力。特别值得赞赏的是，即使曹洪辉提出“本案应当中止审理。因曾艳的实际借款金额和实际还款金额不能确定，故本案应当中止审理，待刑事案件确定之后再予以判决。”法院仍然回应：“出借人起诉担保人的民刑分离司法处理原则。案涉保证担保关系发生于出借人与保证人之间，是独立于刑事法律关系外的民事法律关系，不应受借款人涉嫌或构成犯罪的牵连。故借款人曾艳涉嫌犯罪不影响本案的审理及裁判，上诉人的该上诉理由不能成立”。法院的说理明确了：刑民交叉案件中，并非刑事程序具有绝对优先权。刑民交叉案件中的民事争议，若具备《民事诉讼法》第119条关于起诉的条件，也可以单独提出民事诉讼。或许有人认为，这样会导致民事处理结果和刑事处理结果的矛盾，其实不然。无论是民事程序还是刑事程序，其依靠证据规则证明的事实都是法律事实，而非客观事实，只是刑事程序可能更接近客观事实而已。民事诉讼的优势证明规则与刑事诉讼排除合理怀疑规则背后的理念不同，前者是对当事人举证权利的尊重与信任，后者是为了避免冤假错案以保护人权。[8]85所以，即使有时候两者证明的事实发生出入，也是因为两者在价值理念上的不同造成的正常现象。