对我国实物证据鉴真规则构建的反思——以美国证据法中的鉴真规则为参照

付刘聖佳（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

在刑事司法改革浪潮的推动之下，刑事司法理念也在发生着重大改变，投射到刑事司法证明领域，表现为一种实物证据注重观正在形成。从历史渊源和立法目的来看，证据裁判原则是反对口供裁判主义的产物，确立证据裁判原则旨在降低口供在刑事诉讼中的证明地位，提升其他证据在诉讼中的地位。[1]在以“审判为中心”的刑事诉讼制度改革背景下，证据裁判原则的凸显和强调促成了我国刑事证据审查模式的转变，“口供至上”的刑事司法证明观念被舍弃，“以往那种过于迷信和依恋言词证据的时代已经基本江河东去”[2]，实物证据的证明作用开始得到理论界和实务界的重视和青睐。

美国《联邦证据规则》第九章规定的“鉴真与辨认”中的实物证据鉴真规则经由国内学者的翻译而被引入到我国证据法学理论研究视野中，作为一项专门针对实物证据，为实物证据所特有的在证据能力层面进行规制的证据规则，实物证据鉴真规则以辨明实物证据的真伪、帮助法官准确认定事实为旨归，能够弥补与加强一直以来我国刑事诉讼程序中实物证据来源及真实性审查方面的缺陷与薄弱，尤其在弱化对言词证据的依赖、强调对实物证据的收集和运用的司法改革趋势之下，深入研究及吸收借鉴实物证据鉴真规则，对变革与完善我国刑事诉讼中实物证据收集与运用的相关证据法规则有着重要意义。

一、美国证据法中的鉴真规则

美国证据法中的鉴真规则被作为专章规定在《联邦证据规则》第九章“鉴真与辨认”中，第901条“鉴真或辨认”（Authenticating or Identifying Evidence）和第902条“自我鉴真的证据”（Evidence That Is Self-authenticating）是鉴真规则的主要法律渊源。第901条由（a）和（b）两个部分组成，其中901（a）是鉴真要求的一般性标准规定，为“鉴真的要件”，“作为可采性先决条件之鉴真或辨认的要求，是足以支持一项认定的证据即争议事项系证据提出者所主张事项之认定的证据来满足的”[3]212，901（b）则是以一个开放式结构对鉴真方法的具体示例，包括：知情证人的证言、关于笔迹的非专家意见、审判者或专家证人所作的对比等，在901（b）列举之外的任一能够满足鉴真要求的方法都可以为法院所采纳。第902条自我鉴真规定的是免于鉴真的证据类型，通常是那些仅仅以外观或不证自明的内容为根据就可能是真实的文件。整体上看，美国证据法中的鉴真规则是由正面规定加之详尽列举的方式组成，既有通例又有例证。

（一）美国证据法鉴真规则的含义与性质

鉴真一词译自英文的“authentication”，①“authentication”是派生于动词“authenticate”的一个名词，“authenticate”在英文里的普遍释义为：1．证明……为真；证明……之来源、作者无讹；鉴定。派生词为“authentication”。2．证明……是真的，证明……是可信的。《布莱克法律词典》对其释义为：“动词。1．证明事情的真实性。2．通过提供证据证明或者其他按法律规则而做的事情来使……成为权威的或者真实的。”与identification一起使用，具有“确认，证明……为真实”或者“确定……同一性”的意思。“authentication”又被译作“确证”②汤维建教授主持翻译的《麦考密克论证据》一书采“确证”译，该书第二十二章以“确证”为名，专章论述了书证的确证问题，并指出了“确证”的重要地位——“确证”不仅仅是引入绝大多数文书的初步程序，而且它也是引入其他各种类物证的初步程序。“证真”③四川大学法学院教授陈界荣博士在《<美国联邦证据规则>（2004）译析》一书中将“authentication”译为“证真。”“鉴识”④何家弘、张卫平教授主编的《外国证据法选择》和刘品新教授翻译的美国《联邦证据规则》都将“authentication”译为“鉴识。”“验真”⑤台湾地区检察官蔡秋明等人翻译Arthur Best所著《Evidence， Examples and Explanations》一书将第八章“Authentication and the Original Writing Rule”译为“验真与原本法则。”等，我国理论界通采“鉴真”的译法⑥鉴真一词是由张保生教授翻译自《美国联邦证据规则》，在学界得到了普遍的承认与适用。。鉴真一词单从译名来看为鉴别真伪之意，但实际内涵丰富而难以精确定义。目前我国学术界对鉴真下的定义普遍都强调鉴真在保障实物证据真实性、同一性方面的作用，将其视为审查实物证据的来源、证明实物证据真品性的活动。①较为经典的论述可见陈瑞华教授在《实物证据的鉴真问题》一文中对鉴真含义的解读：“鉴真有两个相对独立的含义：一是证明法庭上出示、宣读的某一实物证据与举证方“所声称的那份实物证据”是一致的；二是证明法庭上所出示、播放的实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目”。牟绿叶在《论实物证据的鉴真与鉴定——以美国法的参照为分析》一文中写道：“美国学者对鉴真所作的最精致的定义是，‘鉴真意味着举证方需要证明其所提出的证据是真实的’。国内学者认为鉴真是指确定物体、文件等实物证据真实性的证明活动……这标志着我国司法实践中首次引入了证据鉴真的规定，要求通过审查证据的真品性、同一性来确保法庭出示的证据的真实性和可靠性，进而辅助法官准确认识事实”，在我国实物证据鉴真规则被视为审查实物证据真实性的证据能力规则。某些学者甚而陷入了过于强调鉴真在判断和保障实物证据真实性方面的作用而陷入了理论误区，在马贵翔、韩康《实物证据鉴真规则的构成探析》一文中作者把实物证据鉴真规则狭义地等同于证据保管链，“实物鉴真规则是以确保实物证据真实性的规则，主要是对种类物的鉴真，其主要内容是根据保管链是否完整对实物证据的证据资格进行判断，也可称之为实物证据保管链规则”。但通过对美国证据法中鉴真规则的解读可知，鉴真并非仅与实物证据的真实性属性关系密切，追根溯源，它实质上是证据相关性一个具体方面的要求。

对鉴真的理解必然要通过对规则条文的规范分析，然而《联邦证据规则》901（a）关于鉴真的表述抽象晦涩，通过一个适用规则901（a）的具体示例有助于直观理解这一概念。在一起枪杀案件当中，检控方的公诉人向法庭出示一把意大利伯莱塔M1934式9mm口径的手枪，声称该把手枪就是所指控的本起谋杀案中被告人所使用的枪杀被害人的手枪。展示的手枪因被主张是被告人在犯罪过程中所使用的那一把手枪而与争议的案件事实建立了相关性，但在该手枪被采纳作为证据之前，公诉人必须提供充足证据证明该手枪确如其所主张的那样：出示的手枪是被告人在犯罪行为中使用的那把手枪，此即为实物证据的鉴真。若出示的手枪无法被证明是被告人在犯罪中使用的那把手枪，则可能存在该把手枪被伪造或该把手枪被调换的情况，那么该把手枪自始便与证据提出者欲证明的事实无关，最终该把手枪将因不能满足证据可采性必要条件——证据相关性的要求而不被法庭考虑。通过此例，我们可以看到这样一个逻辑表达式：以符号E’代表实物证据，符号E代表实物证据E’欲证明的案件事实。在从E’到E即从实物证据到待证事实的证据链条推理之中，E’本身所存在的可疑之源将会从起始点开始就导致从E’到E之间证据推理链条的断裂，从而使得E’彻底与待证明的事项绝缘，最终因不具有相关性而被法庭排除。排除E’本身具有的可疑之源，是E’到E的归纳概括成立——即E’具备证据相关性结论输出之前需解决的前提事项，这一基础铺垫工作便是由鉴真所完成的。

综上，鉴真是一项以鉴别实物证据的真实性和可靠性为内容，通过确保庭上出示的实物证据与所声称的证据同一，来满足实物证据相关性之先决条件的证据规则。简单而言，它是一项使实物证据获致可采性的证据铺垫规则。对鉴真内涵的阐释，不仅要看到它显性方面对实物证据真实性、同一性的保障，更应看到其背后更为深层次的制度目的。

（二）美国证据法鉴真规则的理论基础

美国证据法鉴真规则之建立源于以下三个理论基础：

1.证据的相关性理论。在美国，实物证据鉴真规则是在证据的相关性理论影响下发展起来的，它被视为是证据相关性的另一个特殊层面的要求。美国联邦证据起草咨询委员会把规则901关于鉴真或辨认的要求注释为“相关性的一个具体方面”，它指出：“这种证实真实性或同一性的要求，归属于以事实条件成就其前提的相关性，遵循104（b）所规定的程序”。[3]234相关性是指逻辑上的证明力，即证据的存在比无该证据使某种事实更有可能或更无可能。英美法要求原则上应当采纳一切具有相关性的证据，除非有明确的理由要求排除该证据。同时基于相关性的要求也发展出了排除性原则，即应将任何无相关性逻辑没有证明力的东西排除在法庭之外。因此，证据提出者必须清楚地阐述该证据和各方当事人或本案中的争议事件之间的联系。为了促成实物证据和案件事实之间相关性假设的成立，证据提出者必须证明该实物证据满足证据相关性之事实要件。比如，除非电话中说话者的身份被确定是本案的当事人，否则一段用以证明本案当事人谈话内容的电话记录不是相关的证据；又如，一封据称是被告所写的书信只有当它被充分证明被告确实写过这封信之后才具有相关性。鉴真实质上是对实物证据相关性事实要件是否满足进行初步审查判断的一个过程。

2.英美法上的陪审团制度。“陪审团是事实认定者的信念，是多年来证据规则得以建立和形成的基础”[3]102，英美证据法中之所以设定精细繁复的证据规则，根本的原因在于英美法系国家陪审员是案件事实的认定者，作为外行的陪审员不像受过专业法学训练的法官一样具有准确评价证据的能力，如果与案件事实无关的或可疑的证据进入庭审现场为陪审团所接触，即便最终这些证据被裁定不应作为事实认定的基础，这些证据所带给陪审团的事实信息也极有可能对陪审团最终的事实认定产生影响。对此，美国证据规则主要围绕证据的证据能力而展开，通过证据规则的适用赋予法官采纳或排除证据的司法权力，防止无关的、具有偏见因素的或将产生不公正非理性影响的证据为陪审团所知悉，因此，陪审员最终接触到的证据是经过法官筛选后具备基本证据能力的证据。这种证据能力的审查主体与事实认定主体相分离的模式深刻影响了鉴真规则的构建，不同于美国证据法其他证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则、品性证据规则，鉴真规则属于一个非技术性法律规则①非技术性法律规则是与技术性法律规则相对应的概念。所谓的技术性法律规则，是指与日常经验方法不同、用以规制司法证明过程的法律规则，主要包括预先筛选证据的排除规则和规定如何评价证据的证明力规则。英美证据法上的证据规则多为技术性法律规则，它表现出明显的法律“技术性特征”，它为“当事人事实认定活动所规定的方法与一般社会实践中采用的事实调查方法相差甚远”，因为它“拒绝采纳一些可以证明案件事实的信息”。详见[美]达马斯卡著《飘移的证据法》一书，李学军等译，中国政法大学出版社2003年出版，第16页。，它并不需要陪审团具有像法官一样的专业法律素养，即便陪审团缺乏法学专业知识也能够对由鉴真规则约束的实物证据作出正确的判断和评价。所以在鉴真规则的具体适用中，通过美国《联邦证据规则》104（b）的调整②104（b）是美国证据法规则体系上法官裁决证据能力、陪审团裁决证明力原则一个例外，对附条件相关性的异议由陪审团裁决。，限制法官在实物鉴真上发挥的作用，法官只决定证据提出者是否引入了“足以支持一项事实条件已满足认定”的证据，只要满足了充足性的证明标准，法官就将采纳所出示的实物证据，但这并不代表实物证据的真实性已经得到绝对的确定，实物证据的真实性问题最终是交由陪审团来裁决。③根据规则104（b），在这里，法官所考虑的仅仅是证据提出者的铺垫性证言，根据表面意思采纳该证言而不权衡其可信性，所问仅是：若陪审团选择相信该证言，是否会支持其合理、可容许地推论出，该展示件系证据提出者所主张的那个展示件？当受规则104（b）调整时，由陪审团做出最后的决定。这就是所谓的附条件相关性程序。详见[美]Edward J． Imwinkelried著《中国证据法改革者面临的选择——从<联邦证据规则>与<加州证据法典>之对比中获得的启示》一文，王进喜、刘孟尧译，《证据科学》2017年第5期，第607页。实物证据鉴真规则为规则104（b）所调整是为了平衡法官对证据准入的司法裁决权力与陪审团认定事实的审判权力之间的冲突，坚守陪审团乃事实认定者的信念。通过104（b）的适用在鉴真证明标准上设置了相对较低的门槛，降低法官严格适用证据规则将相关证据排除在外的风险，让对案件事实之认定有影响的关联证据能够进入陪审团的视野范围，提升陪审团对事实认定的权力，促进理性裁判的生成。

3.对证据的怀疑论即推定证据不真实。鉴真的要求源于普通法上的怀疑论。在我们日常生活和社会交往中，对一项有形物所展示出来的事实信息，只要没有相反的证据推翻这一信息，我们就认定证据材料包含的事实信息形成的推定成立。比如一份有X签名的文书，没有相反的证据我们就推定X在文书上签名。与日常生活中的思维方式相反，司法裁定的思维方式认为法院不应该盲目轻信所出示的证据如它所展现出来的或者是倡议者所声称的那样，这样的怀疑源于以下合理的推测：实物证据在提交审判之前，可能会经过多人之手，证据被传递的次数越多，处理或传递中发生改变或被篡改的风险也就越高。一些特殊类型的实物证据因对保存的物理环境有较高要求，任何因素如湿度、温度等的变化都会引起证据的变化。另外，还存在为误导他人故意伪造、篡改证据，偶然性巧合的情况。例如在上述的例子中，有可能X从未在该份文书上签名而是他人模仿其签名亦或是一个与X同名的人签名。故而，提出主张的一方需要提供可以证明证据真实性的基础性证据。司法上对证据真实性所保持的怀疑论促进了对证据来源真实性的审查，将实物证据发生错误和存在欺诈等情况排除在法庭之外。

（三）美国证据法中鉴真规则的具体构成

美国证据法中已成功构建起一套比较成熟的体系化的鉴真规则，这一完整规则由鉴真的主体、鉴真的对象、鉴真的方法、鉴真的程序、鉴真的证明标准、鉴真的结果所构成，形成了对当事人提出实物证据的程序要求，也为法官对当事人双方对实物证据真实性的争议作出司法裁决提供了明确的规范指引。

1.鉴真的主体。在英美证据法中，鉴真规则是证据提出者在主张运用证据之前所承担的一项证明负担，证据提出者需要证明他所出示的证据与他所称的那份证据是同一的，以使法官就鉴真问题作出有利于他的裁定，为实物证据获致可采性奠定基础。因此，鉴真的主体是提交证据的一方当事人。

2.鉴真的对象。鉴真规则是专属于实物证据的一项证据规则，旨在为实物证据可采性奠定证据基础，实物证据是鉴真的主要对象。实物证据即案件中的展示物品，它包括实在证据和示意证据。实在证据通常指客观存在的不以人的意志为转移的有形物，比如物证、书证、视听资料等。示意证据，是指复制或描绘的与本案引起诉讼的事件有关的人物、物体或场景的展示性证据，比如模型、图标、素描或照片。

3.鉴真的方法。《联邦证据规则》901（b）规定了灵活多样的鉴真方法，并以开放式的结构为新的鉴真方法的发展留下了空间。美国证据法中的实物证据鉴真方法主要是基于不同证据种类结合不同证据种类的特征发展起来的，例如针对物证这一类实物证据，美国证据法发展出了两种鉴真方法，一是独特性的确认，二是证据保管链机制。这些鉴真方法是从丰富的社会生活实践之中总结归纳而出的，具有较强的可操作性和可验证性。

4.鉴真的程序。实物证据鉴真规则作为美国证据可采性体系中实物证据进入庭审阶段需要通过的第一道程序障碍，其所涉的实物证据的证据真实性、同一性问题通常是在审前程序一般是庭前会议之中予以解决，以防止庭审中不必要的诉讼拖延。控辩双方在庭前会议之中可以就实物证据之真实性问题，展开充分平等的对抗，例如对提交证据一方为证明所提交证据的真实性而申请作证的证人，对方律师可以进行交叉询问。在证据提出者满足鉴真要求且不存在其他排除该实物证据的情况下，法官即采纳该实物证据，当该份实物证据被呈现在陪审团面前时，对方当事人仍可在庭审过程中就实物证据的真实性提出异议，并由陪审团就此问题作出最终的裁决。

5.鉴真的证明标准。满足鉴真要求的证明标准远没有想象中那么严苛，不同于证据可采性预备性问题的其他裁决，在鉴真问题上为防止法官控制实物证据准入的权力过大影响陪审团认定事实角色功能的发挥，鉴真的证明标准仅需满足充足性的标准，即证据提出者只要对实物证据与案件联系的真实性提供了“充足的足以支持其认定的证据”，充足性的程度是让法官合理地相信陪审团倾向于作出支持证据提出者的决定。这其实降低了实物证据进入审判程序的准入门槛。这样设置是因为“证据在诉讼中永远都是稀缺的，必须通过证据制度的安排将尽可能多的有效的事实材料纳入诉讼的范围”[4]，事实认定者在认定案件事实的时候，应当“察看一切所能看到的；倾听每一位可能对该问题有所知晓的人；倾听每一个人，但最需注意的也是最为重要的是，倾听也许对问题了解最多的那些人——当事人”。[5]

6.鉴真的结果。鉴真规则对实物证据来说是其获得证据资格必须适用的一项证据规则，满足鉴真的要求只是实物证据具有证据资格的必要条件，而非充分条件。实物证据鉴真并不意味着证据提出者无法对实物证据的来源进行充分的证明并对证据真实性同一性上存有的疑点予以合理的解释，即最终没有以充足的证据让法官能够合乎逻辑地推导出实物证据与争议事实的联系、消除对实物证据来源真实性上的疑虑，结果是该项证据被法官裁定无法满足鉴真之要求而应被排除在法庭之外。

二、我国实物证据鉴真规则与美国证据法中鉴真规则之比较研究

目前我国学界通行的观点认为，我国两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中对实物证据审查判断的相关规定，标志着我国已初步确立了实物证据鉴真规则。虽然这些规定中展现出鉴真的实质精神，但将我国目前的实物证据鉴真规则与美国证据法的鉴真规则进行比较，可以发现以下不同。

（一）理论基础

任何一项证据规则都应有为其存在提供正当性基础的理论依据，实物证据鉴真规则也应如是。我国学术界并未深入论证我国实物证据鉴真规则建立的理论依据，构建实物证据鉴真规则正当性的理论基础薄弱，这与美国鉴真规则所根植的深厚理论基础存在显著差距。此外，分析我国成文化实物证据鉴真规则出台的背景，可以发现我国实物证据鉴真规则的发展与刑事证据规则体系中取证规则匮乏和取证实践乱象丛生的现象密切相关，这与美国鉴真规则从理论到实践的发展路径全然相反，我国的实物证据鉴真规则的发展路径显示出的是从实践到理论的倒序逻辑。由于我国实务中实物证据的取得、移交、保管方面存在较为突出的问题，取证实践呈现出简单化、粗放式的特点，取证、保管、移交等环节上的错误、遗漏、违规操作，使得实物证据最终遭受污染、毁损、灭失的现象比较普遍。这一取证和证据保管方面的问题是造成冤假错案的原因之一，“无论是大陆法系还是英美法系国家，证据保管过程中关键证据的隐匿、丢失、污染和毁损，都是导致部分案件无法定罪甚至造成刑事冤假错案的重要原因之一”，在取证和证据传递过程中出现的错误一直被延续到起诉和审判过程当中，法官对部分关键事实的认定建立在“带病”证据之上，从而导致最终认定的案件结果与事实真相存在较大偏差。在我国司法实践中取证简单、证据保管混乱粗疏的背景下，两高三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对实物证据来源、提取、收集、固定方面作了大量的规定，初步创设了实物证据鉴真规则，这实际上是对我国刑事侦查取证不规范、缺乏规制这一司法实践问题的回应。

（二）立法形式

从立法现状来看，我国实物证据鉴真规则的法律渊源主要是两高三部《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，后最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》将以上两个规定里的主体内容吸收在内。2016年9月最高人民法院、最高人民检察院和公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》是我国实物证据鉴真规则立法上的一个突破式发展，该规定中电子数据鉴真的条文比重占到近三分之二，显示出我国实物证据鉴真规则的构建有针对单一证据种类的专业分化趋势。从整体上来看我国的实物证据鉴真规则的立法形式与美国证据法上的鉴真规则仍有较大差距，形成了鲜明的对比。虽然我国已有针对单一实物证据种类鉴真的司法解释文件，但我国实物证据鉴真规则在立法上最大的特点仍然是分散性，散落在各个证据规定和司法解释之中，彼此之间逻辑联系不强未形成体系化的规则。而美国证据法上以专章形式规定鉴真规则，规则前后与证据可采性规则与最佳证据规则相衔接，体系完整、逻辑严密。

（三）具体的鉴真规则内容和实践操作

分析比较我国实物证据鉴真规则条文内容和美国证据法中的实物证据鉴真规则，可以发现二者之间有以下不同：首先，我国鉴真规则的内容以对实物证据收集的程序要求和形式要求为主，比如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在物证、书证审查认定一节中规定，“物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；物证、书证是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名”“物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或清单；笔录或清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚”。分析以上的规定，可以看出我国实物证据鉴真规则的内容更多的是强调对实物证据收集制作的程序要求，表现出对实物证据形式合法性的重视，但是美国证据法中的鉴真规则却并未直接规定证据收集、制作的程序要求，显示出对实物证据形式合法性的关注，在901（b）的具体的鉴真方法示例之中，关注的是如何去鉴真，主要是可以用于鉴真的一些事实材料或方法。其次，从鉴真的主体和鉴真的启动上看，我国实物证据鉴真的主体为提起刑事指控的检察官和认定事实的法官，①最高人民检察院关于适用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的指导意见指出人民检察院要严格遵守两个《规定》确立的规则，认真审查、鉴别、分析证据，正确认定案件事实，可见人民检察院也是实物证据鉴真的主体之一。法条规定不但要求检察机关在提起公诉时对物证、书证等实物证据从证据来源、收集方法、制作程序等方面审查其真实性和客观性，也要求法官在审查判断时主动适用这一规则，而在美国证据法上主动积极进行实物证据鉴真的主体仅为提出证据的一方。再次，从我国实物证据鉴真的司法实践现状来看，我国的鉴真方法不如美国实物证据鉴真方法种类丰富，规则条文逻辑上的离散性使得我国实物证据鉴真规则的证据标准不明。最后，我国实物证据鉴真启动的阶段不同于美国，一直从审查起诉阶段贯穿到了法庭审理阶段，并且，在美国实物证据的鉴真以证人出庭作证提供证言的方式为主，但在我国则主要是以笔录类证据形成的记录和实物证据的形式要件审查来完成鉴真。

三、我国实物证据鉴真规则构建上存在的主要问题

（一）实物证据鉴真以书面审查方式为主，鉴真活动对抗性不足

我国实物证据鉴真以书面审查方式为主，主要通过笔录类证据（主要是勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等）的出示、宣读和质证来加以完成。鉴真活动的对抗性明显弱于美国的鉴真活动。在美国实物证据鉴真活动成为了在主要争议事实之外，控辩双方对决定主要争议事实有决定作用的其他证据性事实即实物证据的真实性问题展开激烈对抗的一个证明活动，显然具有对抗性的鉴真活动更有助于发现虚假和不实之处，所有接触过物品的人包括物品所有者、在场见证者、证据收集者、保管者都出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，精心设计、刨根问底的交叉询问更容易发现证人的回答与书面记录之间的矛盾之处。若不改变当前忽略鉴真或仅仅书面审查的做法，也难以在程序法的纬度空间充分发挥鉴真程序之独立功能。司法解释中有关鉴真的条文规定明显倚重对笔录类证据在印证实物证据之真实性方面发挥的作用，司法实践中，在证人出庭作证困难的问题尚未有效解决的情况下，更是缺少对实物证据的形成有亲身经历和经验知识的证人就鉴真问题出庭作证，也没有实物证据收集、提取、保管的侦查人员和勘验、检查、搜查、扣押过程的见证人就实物证据自提取收集到出示法庭这一动态过程中的真实状态进行证明。仅凭借一系列勘验、搜查笔录和搜查笔录对证据相关内容的记载完成实物证据的鉴真，“鉴真就不可避免地带有形式化的验证性质”[6]，这无疑让实物证据鉴真规则的功能发挥受到极大限制。

（二）规则过于原则化，缺乏可操作性

我国两个证据规定及司法解释中有关实物证据鉴真的规定，展现了我国立法一贯“宜粗不宜细”的传统，即便在针对电子数据这一新兴科技证据制定《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中有较为精细化的规定，但由于该规定的某些较为具体的鉴真规则仅是针对电子数据所具有的虚拟性和易篡改性特征而言，并不具有普适性，

其实从条文的数量和篇幅来看，我国有关鉴真的规定并不少于美国证据法中的鉴真规则，甚至可以说体量上已超过后者，然而在我国，“依靠司法解释所确立的鉴真方法，法院很难对实物证据的真实性和同一性进行有效鉴别”。[6]对比我国实物证据鉴真规则与美国证据法鉴真规则，可以明显地看到我国实物证据鉴真方法不如美国法上的规定精细和灵活，我国立法中仅规定了审查原件原物，辨认，鉴定，附有勘验、检查、搜查、扣押笔录和清单等鉴真方法，法条表达上十分笼统和概括，比如如何判定原件原物和复制件相符合，都未提炼总结鉴真规律并上升为精简的立法规定。但美国仅立法上显示出来的就有近十种，包括知情证人的证言、关于笔迹的非专家意见、审判者或专家证人的对比、明显的特征和类似特征等，从鉴真方法的可操作性和可验证性来看，美国的立法规定更为完善、内涵更为丰富。

（三）鉴真不能的后果偏软，实物证据鉴真规则易流于形式

学术界普遍认为，实物证据鉴真规则在我国属于证据能力规则的范畴，实物证据必须经过鉴真，确保其真实性和同一性，对鉴真不能的实物证据应排除在法庭之外。但在我国实物证据鉴真规则整体偏软、功能发挥有限，一些鉴真不能的实物证据难以被排除。造成这一现象的主要原因在于：第一，我国的刑事证据体系虽已初步浮现证据能力与证明力二分的层次化证据规则体系形态，表现出对证据能力的关注，但是我国刑事诉讼法尚未构建起完善的证据能力规则，在某些证据能力问题的判断上法条规定将其与证明力的判断相混同，实践操作中证据审查判断模式也对证据能力与证明力问题未予区分，缺乏从证据能力到证明力的递进式审查。关于鉴真规则的法条规定未使实物证据鉴真规则在证据能力制度上获得独立地位，鉴真规则未能从混合性的证据审查判断规则中剥离出来，其被赋予的证据能力规则定位在实践中发生功能错位，鉴真规则不是辅助法官进行实物证据准入资格判断的证据能力规则，反而更大程度上被用以指涉实物证据的证明力问题，“我国并不存在美国证据法概念上的鉴真规则，对于出示的证据与主张证据的同一性问题缺乏必要的规制，往往在对证明力的审判过程中一并解决，淹没了同一性问题的先决地位”。[7]第二，我国现行立法关于鉴真证明标准缺乏规定，鉴真证明标准模糊，从我国现行司法解释涉及鉴真条文的规定来看，立法中表现出了对实物证据排除予以限制的倾向态度，对排除实物证据设置了较高的标准与门槛，只有在无法进行“补正”或者“作出合理解释”的情况下才会被最终排除，并且法官在实物证据的采纳方面拥有较大的自由裁量权，而实践中法官抱有谨慎态度通常不会排除实物证据，即使在规则成熟度较高的电子数据领域，“审判人员对未通过鉴真的电子数据裁定予以排除的情况也很少”[8]，立法中的倾向态度和法官的通常做法都是由于对案件事实起到重要证明作用的关键性实物证据具有不可替代性，一旦被排除，控方的刑事指控体系将遭到破坏，关键性证据的缺失将使定罪难度增加，让犯罪行为人逃脱刑事处罚、无法有效打击犯罪的风险是整个刑事司法体系难以承受的。

四、对我国实物证据鉴真规则构建的建议

（一）结合我国庭审实质化推进情况，增强实物证据鉴真活动的对抗性

我国新一轮刑事诉讼改革中引入了更多的对抗性因素，法庭审判模式中职权主义属性被不断地削弱，这为实物证据鉴真规则的构建提供了一个良好的制度生态环境。从我国目前实物证据鉴真书面化的现状出发，有学者提倡在我国构建诉讼化的实物证据鉴真程序，这固然能够有效改善我国实物证据鉴真活动对抗性不足的缺陷，但是，全然效仿英美法系国家以提供证人的方式为主进行鉴真是不符合我国的现实国情的。首先，一直以来我国基层法院的法官就面临着“案多人少”的办案压力，法官人数的增多难以追赶上案件数量的增长，在庭审阶段构建诉讼化的实物证据鉴真程序无疑将严重影响庭审效率，分散消耗法官的时间与精力，增加个案消耗的司法资源，无助于缓解本已十分严峻的“案多人少”问题，反而新增负累；其次，刑事诉讼中证人不出庭已经成为制约我国庭审实质化改革和贯彻直接言词原则的一个“瓶颈”问题，在证人不出庭的问题难以得到有效解决的背景下，要求存在实物证据鉴真要求的案件中每一个接触过实物证据的证人出庭作证，构建诉讼化的实物证据鉴真程序显然是不现实的，让所有接触过实物证据的人员都出庭作证将使刑事司法体系不堪重负。从减轻司法负担的角度来看，更为贴近现实状况和可具操作性的改革方案是，通过合理界定出庭作证人员的范围和限缩证人出庭作证的案件范围，适当增强我国鉴真活动的对抗性。笔者建议，对有关实物证据的鉴真问题强制性要求证人出庭作证的案件范围的界定，应当考虑以下因素：第一，是否存在对某一实物证据的真实性、同一性问题的合理怀疑，控辩方就实物证据的真实性、同一性问题是否存在较大争议；第二，该份真实性存疑的实物证据对于证明被告人被指控的犯罪行为成立的作用大小；第三，案件的性质和社会影响力。比如，在可能被判处无期徒刑、死刑的案件中，就证明被指控的犯罪行为的主要事实有重要影响的实物证据，对其来源、收集、保管程序中证据的真实性存在疑问和争议的，应当要求收集、提取、保管的侦查人员以及勘验、检查、搜查、扣押过程的见证人就实物证据自提取收集到出示法庭这一动态过程中的真实状态出庭作证，接受来自控辩双方的交叉询问。

（二）参照美国鉴真规则充实完善我国的实物证据鉴真规则

通过比较我国和美国的实物证据鉴真规则，可以发现虽然我国通过修改立法和司法解释初步确立了实物证据鉴真规则，但是这些法条的规定与真正意义上的鉴真规则相差甚远。撇开理论基础和立法形式不谈，在规则的具体内容构成方面，相较美国证据法上的鉴真规则我国实物证据鉴真规则就有诸多缺失。虽然目前实物证据鉴真规则在我国刑事证据法规则体系中独立性不强，但可以预见的是，在不久的未来，伴随我国刑事证据体系的成熟和完善，证据能力和证明力分化的层次性递进式证据审查判断模式也将形成，实物证据鉴真规则有望从目前混合式的证据审查判断规则中独立出来，成为彰显独特程序功能的证据规则，因此我国有必要参照美国鉴真规则补充完善具体的规则内容。

应当从立法上明确鉴真的主体、鉴真启动的条件与程序阶段等内容，目前我国实物证据的鉴真主体在法官主导庭审活动的审判模式下异化为法官鉴真，这也是我国鉴真规则功能错位成为证据证明力规则的一个重要原因。未来应当消减法官积极主动鉴真的地位，明确鉴真的主体是提出实物证据一方。进一步的制度构建内容是，规定鉴真规则的启动应遵循凡有实物证据之提出必经鉴真的原则，同时从诉讼效率和司法资源的角度考虑，反面规定提出实物证据无需鉴真的情况，引入自我鉴真，通过立法规定自我鉴真满足的标准从而划定无需启动鉴真程序的实物证据范围，达到合理配置在实物证据鉴真方面的司法资源、减少降低程序的繁琐环节和成本的目的。同时，还可以充分利用我国刑事诉讼的庭前会议制度，将实物证据鉴真程序放置于庭前会议阶段，将实物证据鉴真的问题放置于庭前会议解决。一方面与庭前会议制度承载的多元价值和诉讼功能相契合；另一方面，可以改变庭审过程中运用鉴真规则审查判断实物证据证明力的规则功能错位现象，扭转庭审后才开始鉴真的局面，使实物证据鉴真规则回归规则之本旨，让其在筛滤不真实物证据、提高审判诉讼效率方面的程序功能得以实现。此外，我国现行立法规定的实物证据鉴真方法过于粗糙，难以应对复杂的鉴真问题，应当建立适应我国刑事诉讼实物证据审查判断现实需要的精细化鉴真规则。比如针对种类物的实物证据鉴真，可以借鉴美国法的鉴真方法建立一套完整的证据链保管机制，通过严密的记录体系，让实物证据在收集、提取、保管、运输、出示各个环节留下可以审查其真实性的辅助资料和留痕记录，当就实物证据的真实性、同一性发生争议时，证据保管链可以提供给控辩双方据以论争的线索，起到验证和佐证的作用。

（三）强制启动鉴真程序，明确鉴真的证明标准，规范法官自由裁量权

面对我国实物证据鉴真规则程序制裁功能发挥有限的情况，笔者认为应当通过明确实物证据鉴真的启动条件和证明标准，对法官的自由裁量权予以必要的限制。在我国实物证据规则并非像美国一样是建立在对证据推定不真实的怀疑论之上，法条未规定鉴真启动的条件，因此司法实践之中，只有当一方当事人（通常是辩护方）对另一方当事人提供的实物证据之真实性、同一性提出有力的质疑，或者法官自己认为实物证据的真实性、同一性存疑的情况下，实物证据鉴真程序才被启动。在我国，法官不仅对实物证据鉴真不能的排除拥有较大的自由裁量权，而且从鉴真程序的首端就拥有程序启动与否的决定权。因此，有必要明确鉴真的启动条件，在引入自我鉴真的背景下确立凡有实物证据之提出必经鉴真的原则，强制性地启动鉴真程序，而不是由法官恣意把握和决定。另外，鉴真的证明标准也应通过立法得到清晰的表述，以规范法官在实物证据鉴真不能排除后果上的自由裁量权。在此，美国证据法的实物证据鉴真的证明标准虽值得参考但并不值得借鉴。美国证据法实物证据鉴真的证明标准由于围绕陪审团的事实认定角色而设计，实则低于优势证据证明标准，只满足了“充足性”的标准，在确定我国实物证据鉴真标准时应考虑我国审判构造与美国的差异性，我国法官仍然是事实认定的主体，仅通过“充足性”的鉴真证明标准筛选实物证据对于后续程序里防止法官错误运用真实性基础未予奠定的实物证据认定案件事实的程序意义不大，因此在我国实物证据鉴真的证明标准应当较美国证据法的鉴真规则拔高，目前学界通说倡导采用优势证据证明标准是较为可行的。

五、结语

我国当前的实物证据鉴真规则对美国证据法中鉴真规则的移植和借鉴，是有选择性的，理论界和实务界对美国证据法中鉴真规则更为推崇与倚重的，并非是美国证据法鉴真规则在美国递进式的证据规则体系中发挥的对证据相关性的保障作用，而是它灵活多样的鉴真方法（譬如证据保管链机制）对于解决和改善我国侦查机关在实物证据的来源、提取、收集、保管、运输等环节存在的违规操作、粗糙取证、疏于保管等问题，有着较大的借鉴意义，实物鉴真能够满足我国司法实践中证据提取、收集、保管和审查活动的迫切需要。制度构建的初衷与目标注定了我国实物证据鉴真规则与美国证据法鉴真规则的差异，但这并不意味着我们可以忽略对美国鉴真规则的深入研究，“对于英美证据法的学术研究应当为中国的立法实践提供有益指导，但这种研究不应仅仅停留在对个别具体规则的简单引介和注解上，还应当拓展到对整个制度的体系构造、基本原则和规范功能进行整体的把握”[9]，理解美国鉴真规则构建的制度逻辑和组织原则对于我们理解这一规则背后特定的证明理念，对其批判性借鉴并进行本土化改造以使其能够顺畅融入我国的证据规则体系有着重要作用。