检察机关行政公益诉讼调查权问题研究

课题组

（重庆市北碚区人民检察院，重庆 400711）

行政公益诉讼制度建立以来，检察机关办理了大量的案件，有效地维护了公共利益，但与此同时，制度运行中也反映出了不少问题。其中，公益诉讼调查权面临的困境尤为明显，不论是权力性质，还是权力内容，都存在很大的争议。在实践中，公益诉讼调查权运行不畅是一个不争的事实，缺乏制度保障、程序设计粗疏，产生了一系列的实践性问题。公益诉讼调查权是个什么样的权力，如何构建和运行，都需要进一步的理论研究和实践探索。课题组从公益诉讼调查权的性质出发，对实践中反映出来的问题进行剖析，并对发展方向进行初步的探讨，以期为制度完善略尽绵薄之力。

一、行政公益诉讼调查权的属性分析

在行政公益诉讼制度中，检察机关调查权被称为调查核实权，无论是名称上，还是制度内容，都与法院调查权、刑事侦查权存在重大区别。之所以存在诸多不同之处，根源就在于行政公益诉讼制度具有明显的特殊性，检察机关在这一诉讼中也有着特殊的法律地位。

（一）检察机关在行政公益诉讼中的法律地位

探讨调查权的属性，必须首先厘清检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，这是探讨调查权的基础性理论问题。关于检察机关在行政公益诉讼中的地位，目前争论较多，尚未形成定论。

有观点认为，检察机关在行政公益诉讼中与一般的行政诉讼原告并无本质区别，仍然是在行政诉讼的基本框架内行使与一般原告相似的诉讼权利、履行相似的诉讼义务。[1]从一这观点出发，必然会得出检察机关调查权即是一般行政诉讼原告的调查取证权的结论。原告说主要是从行政诉讼的基本构造的角度考察所得出的结论，也符合行政诉讼的形式要件，但是它忽视了公益诉讼的特殊性以及检察机关的宪法定位，检察机关作为起诉人，在行政公益诉讼中并无诉利益。[2]

也有观点认为，检察机关在行政公益诉讼中的法律地位是公益诉讼人。检察机关提起行政公益诉讼，并不是为了自身的利益追求，而是为了维护国家和社会公共利益，检察机关作为公共利益的代表，才提起公共利益之诉。[3]从这一观点出发，检察机关行使的调查权是一种公权力，并不是普通行政诉讼原告的调查取证权。

还有观点认为，检察机关在行政公益诉讼中是法律监督者，这主要是从我国宪法对检察机关的定位出发的。[4]法律监督说认为，检察机关提起行政公益诉讼，就是为了制约行政权和行政机关，防止行政机关滥用权力或者不作为，这也是制度价值所在。检察机关履行行政公益诉讼职责，无论是发出诉前检察建议，还是提起诉讼，其目的均在于督促行政机关纠正违法行为或者及时履行职责，以维护公共利益。从法律监督说的理论出发，也会得出调查权系公权力的结论。此外，还有行政公诉说、双重属性说等观点。

综述以上观点，课题组认为，公益诉讼说符合行政公益诉讼制度的本质特征和检察机关的宪法定位。行政公益诉讼不单单是法院的居间裁判问题，而是通过法院、检察院这两个司法机关的合力，共同处置、维护公共利益，是两个司法机关对行政机关行政行为合法性问题进行调查、确认的过程。在行政公益诉讼中，检察机关在表现形式上是原告，但实质上是检察机关为监督行政机关而提起的公共诉讼。虽然从诉讼构造来看，行政公益诉讼并没有完全突破基本的诉讼框架，但它也具有明显区别于普通行政诉讼的特征。首先，检察机关在履行公益诉讼职责中，追求的是公共利益，而非对检察机关或者检察官的个人利益进行救济。其次，正是基于公益属性，检察机关相对而言具有一定的中立性与客观性，属于一种客观诉讼，与以个人权利救济为追求的普通行政诉讼明显不同。再次，检察机关在行政公益诉讼中仍然具有强烈的监督属性，出庭检察人员行使着公诉人的角色，与刑事公诉人并无本质区别，不仅对行政机关进行指控，同时也可以在行政诉讼法框架内对法院的审判执行活动进行法律监督。[5]最后，行政公益诉讼的程序安排也有诸多不同，如前置程序、检察机关称谓、诉讼费用、出庭通知方式等等。也正是这些区别，使得行政公益诉讼不同于一般行政诉讼，也决定了为履行公益诉讼职责而行使的调查权的性质。

（二）行政公益诉讼调查权的性质

毫无疑问，公益诉讼调查权是一种公权力，应当具有强制性、公共性等公权力的一般特征。既然检察机关在行政公益诉讼中是公益诉讼人的角色，履行着法律监督职能，那么检察机关为提起公益诉讼而实施的调查权就是一种实现公共目的的公权力，是为了履行法律监督职能而配置的权力。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）以及最高人民检察院出台的一系列司法文件，都明确了检察机关可以行使调查权，且有关行政机关以及其他组织、公民应当配合，并负有忍受、配合调查活动的义务，这显然是公权力才具有的权能特征。不论是调阅复制行政执法卷宗，还是询问有关人员，都是实现法律监督的途径，而不是私权救济的手段。

不可否认，公益诉讼调查权也具有一定的诉权属性。检察机关实施的调查活动，直接目的是为了查明案件事实，并指向最终的诉讼程序。行政公益诉讼是在行政诉讼法的框架内展开的，检察机关作为诉讼主体，享有诉讼权利，也承担着相应的诉讼义务。在形式构造上，行政公益诉讼与普通行政诉讼具有表象上的相似性。[6]但是，仅仅因为调查权具有诉权属性，就得出它只是一般当事人调查取证权的结论也是明显不当的，这是未能认识到行政公益诉讼的基本性质、检察机关的基本地位而得出的错误结论。行政公益诉讼的基本特征决定了检察机关必定会带有一定的主动性和倾向性，这是无法避免的，也是检察权的司法权与行政权双重属性的具体体现。但无论这种诉权属性是强是弱，都不能改变公益诉讼调查权的公权力属性以及检察机关法律监督者基本定位。

二、行政公益诉讼调查权的运行困境

尽管行政公益诉讼调查权是一种公权力，也得到了较为普遍的认可，但是检察机关在行使这一权力过程中，面临着诸多困境也是不争的事实，集中反映在立法、实践等多个方面。

（一）法律授权不足

虽然民事诉讼法规定了检察机关可以行使调查核实权，但也限定了明确的范围，即因提出检察建议或者抗诉的需要，才可以进行调查核实，履行公益诉讼职责并不在其中。并且，该规定还是位于民事诉讼法“审判监督程序”这一章，从逻辑的角度分析，此处的调查核实权仅限于检察机关履行民事诉讼监督职责，而不能扩展到行政公益诉讼。目前，关于调查权的法律授权主要还是《两高解释》和最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《试点办法》）等司法解释、司法文件，没有明确的法律依据。《两高解释》第6条规定，人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。《试点办法》也有类似的规定。问题在于，《两高解释》对行政机关是否具有约束力、有多大约束力尚且存疑。《立法法》第104条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，而《两高解释》作为司法解释，对于行政机关的科加义务条款在民事诉讼法、行政诉讼法中并没有明确的依据。而《试点办法》连司法解释都算不上，只能算是司法文件，其中的调查权条款系自我授权，在司法文件中规定行政机关等主体的配合义务，既难以保障实施效果，又显得不伦不类。[7]在法律上没有明确的依据，检察机关仅凭司法解释和司法文件去开展调查核实活动，必定会陷入权威不足的尴尬境况。

（二）调查权缺乏刚性保障

检察机关调查权刚性不足，是一个众所周知且广为诟病的问题。对调查权法律属性的争议、立法授权的缺失、程序保障的空白，使得检察机关在调查取证时面临着巨大的困难，这也是开展行政公益诉讼工作所面临的重大障碍。行政公益诉讼中，要认定行政机关违法行使职权或者不作为，并导致国家和社会公共利益受到侵害，很多调查活动都是回溯性的，造成了检察机关对行政机关所掌握的行政执法卷宗等证据材料具有强烈的依赖性。这些侵害事实往往发生在检察机关介入之前，而相应的证据基本上都掌握在行政机关手中，要通过行政机关所掌握的证据来证明行政机关违法行使职权或者不作为，其难度可想而知。在实践中，检察机关多采取的是非强制性的调查措施，主要依赖于被调查者的自觉配合。即便如此，被调查者对检察机关的调查取证工作也有很强的畏惧和抵触心理，抗拒、不配合的情况时有发生。[8]在调研中，课题组也发现，调查取证的主要阻力来自于行政机关，主要表现为消极不配合、推诿，直接拒绝的情形相对较少，出现这一情形的时候，检察机关却没有一项有力的手段来应对。对此如何解决，学界还处于争议之中，有学者认为，可以适用行政诉讼法第59条之规定，将诉前程序解释为诉讼程序的组成部分，通过法院对相关人员进行责任追究。[9]也有学者认为，应当构建独立的调查权体系，赋予检察机关在必要时采取查封、扣押、冻结等强制性措施的权力。[10]

另一方面，司法解释以及其他文件虽然明确规定行政机关等主体应当配合，但是，如果这些主体不配合又该如何，检察机关可以采取哪些应对措施，这些都处于空白状态，导致检察机关在调查核实中遇到不配合、抗拒的，几乎是无能为力。而与此形成鲜明对比的是，法院对于妨害民事行政诉讼活动的，可以采取罚款、拘留等措施，而检察机关对于妨害公益诉讼活动的行为基本上没有保障措施。民事诉讼法关于检察机关调查权的规定范围过窄，不能适应公益诉讼的需要，在2017年修法时未能将该条款同步修改，不能不说是一大遗憾。在理论层面上，关于调查权是否应当具有刚性，也存在争议，《试点办法》明确禁止，也有学者也赞同检察机关可以采取搜查、扣押、查封等必要的措施，理论准备和制度支撑尚有待加强。[11]

（三）检察机关自身调查能力不足

一直以来，检察机关过于重视刑事检察业务，而民事行政检察处于边缘化状态，甚至被视为是养老岗位，无论是人员配置、职位提拔，还是经费保障，民事行政检察部门都无法与刑事检察部门相提并论，其发展滞后是长期以来不受重视的结果。民事行政检察业务开始受到重视，还是近几年的事情，是在检察机关“两反”转隶之后才获得一定的发展空间，短短几年的建设，还远不足以形成强大的战斗力。事实上，民事行政检察业务的专业性要远强于刑事检察业务，需要掌握的民事、行政法律法规极其庞杂，还涉及大量的地方性规定。公益诉讼办案人员不仅要掌握纷繁复杂的法律法规和地方性规定，还要具备调查取证、出庭起诉、诉讼监督等业务经验，对于办案人员的综合素养要求极高，这些能力素养也不是在短短几年就能形成的。

在没有国家强制力保障的前提下，检察机关如何能够顺利地实现调查目的，这是一个非常棘手的问题，也是非常考验调查能力的问题。并且，公益诉讼涉及的领域广，面临的问题更加复杂、专业，传统的刑事检察中的调查手段难以直接套用于公益诉讼。如生态环境损害检测、评估，需要更为专业的鉴定机构进行鉴定，需要专家证人提供专业意见，而在刑事检察工作中，很少运用到这些调查手段。不仅如此，民事行政检察中的调查程序都未能统一构建起来，立法没有涉及，司法解释过于粗疏，基本上是各个地方自行采取相应的程序规范，即便是同一调查活动，各个地方的操作程序都不太一致。正是由于长久以来对民事行政检察业务的忽视，导致了检察机关在公益诉讼工作中调查能力难以跟上实际需要。调查能力的形成又不是一朝一夕的事情，也不是通过办理几件案件就能够提升起来的，需要长期的积累和培养。检察机关自身调查能力的不足，是一个普遍性的问题，提升调查能力也将是一个长期的过程。[12]

三、完善方向：构建公益诉讼取证模式

（一）公益诉讼调查权应然模式

从某种意义上讲，检察机关提起公益诉讼并非单纯的诉讼，而是一种囊括了调查、起诉于一体的司法活动。行政公益诉讼的本质是通过法律监督机关的调查，确定侵害公益的主体、事实，监督行政机关纠正不作为或者违法行为，只有前面的监督程序无效时才由法院进行最后的确认。从行政公益诉讼案件的立案、调查、诉前督促、审判的全部程序来看，主轴和重心在于监督和督促，而不在于追求法院的胜诉判决。很显然，行政公益诉讼不仅在形式上区别于传统的行政诉讼，更在实质上与传统的行政诉讼有明显的不同之处。传统的行政诉讼，其诉讼构造与民事诉讼基本一致，即两造平等对抗、法院居中裁判。如果将这一诉讼理论直接套于检察公益诉讼，那么必定会得出检察机关乃一方原告的结论，就违背了检察机关的宪法定位以及公益诉讼的本质属性。[5]

从行政公益诉讼制度本质出发，检察机关行使调查权既是法律监督权的表现形式，也是组成部分。再从法律监督权出发，公益诉讼中的调查核实权，理应具备一般公权力属性特征和权力内容。公益诉讼调查权的应然模式，应当是既具有公权力应有的强制性，同时也具有非刑事特征，是一种介于民事行政与刑事案件之间的、别具一格的调查模式。公益诉讼调查模式并不是一个选择的过程，而是一个构建的过程，当前的调查模式要么只能适用于刑事检察，要么就只是与一般当事人没有区别的任意性调查，作为一个新生事物，只能通过不断的实践摸索、经验总结，才能形成独具一格的公益诉讼调查权权力体系。

（二）增强调查权的刚性

有学者经过调研分析认为，由法院进行调查取证具有成本优势以及合法性、正当性、可行性，可以解决检察机关调查权刚性不足的问题。[13]显然该观点具有一定的可行性，但也对立法进行了扩大解释，将诉前程序纳入了诉讼程序，存在合法性问题。而且，将公益诉讼调查权保障机制全部托付给法院也会产生现实的困境，法院是否尽职尽责的调查取证，尚存在疑问，并且法院自行调查自行裁判，有既当运动员又当裁判员之嫌，只有建立具有刚性的公益诉讼调查权，才能从根本上解决问题。目前，检察机关调查权刚性不足的原因主要有两个方面，一个是缺乏有刚性的调查措施，另一个是调查措施缺乏制度保障。增强调查权的刚性就要从这两个方面对症下药。

一方面，要赋予检察机关具有刚性的调查措施。目前，学界通说观点认为，公益诉讼调查权不宜增加强制性调查措施，就连《试点办法》也明确了不得对人身、财产采取强制性的措施。之所以未赋予强制性调查措施，其主要原因是基于公益诉讼案件的民事、行政性质，不存在刑事诉讼中那样侵犯社会道德底线，具有严重社会危害性、人身危险性的基础，因而公益诉讼只能是采取任意性取证措施。课题组亦赞同这一观点，但是，强制性措施并不是只能应用于人身和财产，还有其他适用场合，如强制取证、强制查询等。如果被调查者拒绝配合的，检察机关可以在不限制其人身自由的前提下，自行依法强制收集相关证据材料、调取相关记录等，司法警察也可以参与并依法行使警察权。如调查环境污染案件时，相关企业阻挠、拒绝的，检察机关可以强行进入现场进行拍照、录像、取样。[14]

另一方面，要强化制度保障。法院调查权之所以具备强有力的保障机制，主要原因在于法院属于裁判机关，裁判权系实体处分权，法院可以代表国家对公民法人的经济权利进行调整，而检察机关是法律监督机关，并不涉及实体处分，其权力只是监督性和程序性的，因而检察机关不能采取罚款、拘留等强制性措施。但是，这一论点并不具有说服力。检察权具有监督性没错，但监督不能仅仅靠他人的配合来进行监督，没有强制力的保障，监督无从谈起。并且，法院对不配合协助调查的人员进行处罚，也并不是直接针对实体权利处分，而是为了保障诉讼程序的顺利运行，也只是间接指向实体权利。检察机关的调查活动，也是间接地指向实体权利的处分，与法院的调查活动相比，主要区别就在于二者所处的阶段不同，赋予检察机关拘留、罚款权，也是为了保障诉讼程序的顺利运行以及最终实体权利处分的正当性，不存在理论冲突。但基于公益诉讼案件的民事、行政属性，拘留这类人身强制措施暂时不宜赋予，可先行赋予检察机关罚款权，对于不配合协助调查的，检察机关可以对个人、单位主要负责人或者直接责任人员予以罚款，并将违法线索移送监察机关，或者向其主管机关提出纪律处分的检察建议。[15]当然，强制调查权涉及公民权利，运用不当会对公民权利造成损害，无论是立法设计，还是实践运用，都应当慎之又慎，需要设置严格的启用条件，需要通过严密的程序加以控制。

此外，公益诉讼调查权的名称也有必要进行调整，以“调查权”取代“调查核实权”，与法院调查权保持一致，并构建相似的保障机制，以彰显其公权力属性。

（三）构建特殊的证据规则和证据保全规则

1.构建特殊证据规则。检察机关之所以如此重视调查权，是因为其承担着严格的举证责任。从目前的实践和案例来看，在行政公益诉讼中并未实行举证责任倒置，从检察机关的主体地位、力量配置来看，不适用举证责任倒置也是基本合理的。但是，如果行政机关拒不配合调查，导致关键性证据无法收集的，将会导致检察机关权责失衡，此时如果要苛求检察机关承担过重的举证责任显然不合理。此时，可以考虑实行举证责任倒置，检察机关只需承担初步证明责任，证明公益受损、职责划分等问题，如果行政机关不能证明自己没有责任的，可以推定行政机关存在不作为或者违法行使职权。当然，举证责任倒置也只能在部分案件中适用，有的案件则不能适用，需要具体问题具体分析。如环境污染类案件，可以适用举证责任倒置，行政机关既不配合调查取证，又不能举示证据证明自己履行了职责的，可以适用推定法则；再如国有土地使用权出让案件，检察机关认为国土部门怠于履行职责，没有有效收取土地使用权出让金，而国土部门不配合检察机关调查取证，也不能举示证据证明自己没有怠于履行职责，而相关企业又主张自己已经缴纳，此时显然不能认定国土部门怠于履行职责，判决其不作为，要求履行收取出让金。当务之急还是完善调查权，在调查权得不到保障的前提下要求检察机关承担过高的证明责任是有违公平原则的。[16]

2.构建特殊保全规则。《两高解释》赋予了检察机关申请证据保全的权利，但是只能在民事诉讼法、行政诉讼法的范围内进行。很显然，这是将检察机关与一般当事人同等化。由于行政公益诉讼的特殊性，检察机关的特殊地位，应当构建特殊保全规则。如检察机关要求进行证据保全的，不需要提供担保；检察机关提出保全不适用申请，而是以检察建议的方式；检察机关提出的证据保全，应当优先办理，并设置时限要求；等等。

（四）其他若干问题

1.完善立法授权。仅仅依靠《两高解释》和《试点办法》还不足以让检察机关的调查工作名正言顺，有必要上升到法律层面。由于在民事诉讼法、行政诉讼法中没有明确公益诉讼调查权，通过司法解释来明确显然不当。立法不仅要确认检察机关调查权，还应当就调查的程序、保障措施进行规定，即便做不到面面俱到，最起码也应当有一个基本的制度内容，才能奠定基础，由司法解释进行完善细化。

2.整合检察机关内部力量。基于检察一体原则，检察机关内部检察长统一指挥，公益诉讼部门可以借助刑事检察部门的力量，调取需要的证据材料。很多公益诉讼案件往往与刑事案件相互交叉，特别是在环境污染、非法捕捞这类案件中表现得尤为明显，如环境污染的客观事实、损害程度、修复成本等方面的证据，公益诉讼与刑事诉讼存在高度重叠，完全可以通过“搭便车”的形式完成证据收集。[17]检察机关应当加快推进内部力量的整合，建立制度机制，让公益诉讼部门与刑事检察部门之间能够信息共享、工作互助。

3.加快公益诉讼专业化发展。行政公益诉讼具有极强的专业性，与传统的民事行政检察业务有很大的区别，也不同于刑事检察业务，这就决定了公益诉讼必须走专业化发展之路，需要独立的机构设置和人员配备。在此基础上，还要在人才培养、经费保障上向公益诉讼部门不断倾斜；要探索公益诉讼人培养机制，通过办案、竞赛等途径，提升办案人员专业素养；要引进具有相关背景的专业人员进入公益诉讼队伍，提升整体工作水平。