心理性帮助行为的可罚性限缩——基于“因果关系理论”的视角

侯竣译

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430000)

一、引言

我国刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起辅助作用的从犯，所指的实质上即是帮助犯，立法只是没有使用帮助犯的概念。所谓帮助犯，就是指故意帮助他人实行犯罪的人[1]。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的，前者被称为物理、有形的帮助犯，后者则称之为心理、无形的帮助犯。关于帮助犯的学术争鸣中，其中一大难点就是如何判断心理性帮助行为的可罚性的问题，原因就在于无形帮助的特点决定了刑法对其处罚较有形帮助更加慎重，从德、日的主流观点来看，也都主张对无形帮助行为限制处罚[2]155。

下面以一则案例作为引出本文的切入点：B驾驶着车，A坐在副驾驶的位置。突然B看到街上的F，为了追赶并吓唬F，他就把车朝F开了过去。注视着这个情景的A高兴起来，并且对B喊道“跑啊，跑”。追逐一段距离之后，F累了，因此被车撞成重伤[3]。本例中的A是否应当作为帮助犯来追究刑事责任具有不确定性，既不能理所当然地肯定，也不能断然否定。由此可见，心理性帮助行为的处罚范围并不明晰，影响其是否当罚的因素众多，在强调人权保障的法治时代大背景下，深入探析心理帮助犯的可罚范围以及相关影响因素实属必要。本文的基本思路如下：第一部分，先从帮助犯的因果关系这一角度入手进行分析，为下一步探析心理帮助犯的影响因素打下研究的底色，这是因为因果关系是归责的必要条件，帮助犯当然也不能例外[4]；第二部分，对司法实务中的实际案例进行归纳，对心理帮助行为进行类型化处理；第三部分，尝试提出心理帮助犯可罚性的影响因素，并主张由法官综合各种因素予以考量后进行自由裁量，实现个案的公平与正义。

二、心理帮助犯可罚性的展开基础：“结果促进理论”之提倡

帮助犯的处罚范围，涉及到帮助犯的因果关系这一根本问题。质言之，帮助行为的危害性是有程度之分的，只有达到值得动用刑罚予以规制的严重社会危害性程度的“帮助行为”才得以成立帮助犯，而适用不同的因果关系理论最终会影响到帮助犯的成立范围。故此，本文首先对学界关于帮助行为的因果关系理论进行探究与评析。必须注意的是，这里所说帮助犯的因果关系并非指作为构成要件行为与结果之间的传统刑法意义上的因果关系，而是涵盖了因果性和归责这两大问题的集合体[5]。

大陆法系国家的刑法学家关于帮助行为的因果关系发展了诸多学说，总的来说可以分为因果关系否定说和因果关系肯定说两大阵营。

(一) 因果关系否定说：基于危险犯本质的逻辑归结

学界往往以共犯处罚作为证立帮助犯既遂构造中因果关系存在必要性的法理根据。在学说史上，对于为何要处罚共犯行为，大体存在可罚性借用说、责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论(1)因果共犯论，又称惹起说，二者的侧重点不同。理论上存在这样一种倾向，若关注的是因果性的要求，一般称之为“因果共犯论”；如果关注的是个别法益保护的要求，则一般称之为“惹起说”。这四种学说的论争。其中前三者因为自身难以克服的缺陷已经被学界所抛弃(2)可罚性借用说认为，共犯与法益侵害之间的关系因正犯的介入而中断，因此要想处罚共犯，必须借助正犯的犯罪性，即共犯不是因为自己的行为受处罚，而是完全在于正犯自己的行为。这种学说支持转嫁责任或者代位责任，违反了现代刑法的个人责任主义原则，因而被摒弃。责任共犯论是为教唆犯的处罚设想出来的，认为处罚教唆犯的根据在于其使得正犯陷入责任与刑罚之中，由此看来，教唆犯的保护对象似乎是被教唆者的自由、名誉、社会地位等概括性法益，而与被教唆者的犯罪性质无关。然而事实并非如此，现行刑法是将教唆犯作为分则中的基本构成要件的修正形式加以规定的，教唆犯的罪名依照其教唆之罪来处罚，科处的刑罚也是比照基本构成要件的法定刑。此外，责任共犯论必然推导出极端从属性说，这与通行的限制从属性说相违背。因此，有学者为了维持堕落说的构想，同时维护限制从属性说而提出了不法共犯论，主张共犯处罚根据在于共犯使正犯实施不法行为，使其卷入与社会对立的状态之中。但是，这种对责任共犯论的修正反而使得共犯的保护法益更加暧昧不清。，因果共犯论则因为与行为主义、个人责任原则以及法益保护的立场相符合而取得了大陆法系共犯教义学中的通说地位。该说认为，处罚共犯的根据在于，共犯通过诱使、促成正犯实行而间接侵害法益或者使之危殆化。因此正犯与共犯的唯一区别在于二者对于法益侵害事实的影响程度不同或者说是引起法益损害的行为样态的不同(直接和间接)[6]。这里存在一个潜在的逻辑，即要将正犯行为导致的法益侵害结果归责于帮助犯，帮助行为必须自身建立起与法益损害之间的因果关系，“实际上，责任共犯论也要求教唆行为与正犯的实行犯罪之决意之间存在因果性，但惹起说的特征在于，通过将因果性的要求与保护个别法益的要求联系在一起，以与构成要件结果之间的因果性，作为共犯的要件”[7]308。换言之，帮助犯既遂以帮助行为与法益侵害结果之间存在因果关系为前提，帮助犯未遂以帮助行为引起了法益的危殆化为要件。

但是，从因果关系的基本认知出发，推导出因果共犯论，进而得出帮助犯既遂的成立以因果关系的存在为必要的结论，其得以证立的逻辑前提是帮助犯乃结果犯而非危险犯的判断[8]。一旦将帮助犯作为危险犯来理解，帮助行为与法益侵害结果之间构建因果关系的必要性就被否定了。因为危险犯既遂的构成并不以实害结果的发生为要件，只需要一定的具体危险或者抽象危险的出现就已经足够了。换言之，在帮助犯被视为危险犯的大前提之下，帮助犯的处罚根据本来就不是“间接地惹起法益侵害结果”，而是“通过加功提高法益受侵害的风险”，帮助犯的这种类似于未遂犯的特殊构造使得帮助犯与法益侵害结果之间无需具备因果关系。因而不少学者批评因果关系否定说“与因果共犯论相悖”的看法其实有因果倒置之嫌，恐怕难以成立。学界基于帮助犯的本质为危险犯的立场，根据危险犯的种类，具体又可分为三种学说：抽象危险犯说、具体危险犯说、具体-抽象危险犯说。

1.抽象危险犯说

抽象危险犯说由德国学者赫茨贝格(Herzberg)所提出，其认为帮助犯是抽象危险犯，任何形式的帮助行为原则上都会增加法益侵害的危险，即使是多余或者无效无用的帮助行为也是如此。故而只要某个帮助行为有可能使得正犯行为实施变得更加容易，即使事后证明该帮助行为不会对正犯行为产生加功之效，亦不可否定帮助犯之成立[9]。尽管赫茨贝格也表示帮助犯是结果犯(3)赫茨贝格认为援助本身就是结果，与具体是否促进正犯行为或者结果相独立，帮助者的援助行为就充足了帮助犯的构成要件。，但这种从行为角度考察帮助犯成立之标准的学说实质上来源于抽象危险犯的本质特征和特殊结构。如台湾学者林钰雄认为“抽象危险犯所处罚者是对于法益客体带有典型危险的行为方式……直接由立法方式推定‘只要从事该行为即具危险性’”[10]。日本学者野村稔亦是主张此说的典型代表人物，其认为凡是使他人的犯罪行为更容易实施的行为都间接地危及到法益，从刑法的法益保护机能立场出发应当把这种行为判断为无价值，因此共犯的处罚根据应当从抽象危险犯中去寻找[11]396。此外，野村稔教授考虑到从抽象危险犯的立场去理解帮助犯会明显不当扩大帮助犯的范围，同时也为了维护限制从属性说，故而其主张正犯着手实行犯罪是必须的，不过这并不是帮助犯的成立要件，而是客观处罚条件[11]426。

根据抽象危险犯说的观点，在他人准备着手实施盗窃行为时递上一瓶饮料以解渴的行为、将预配好的钥匙交给他人实施盗窃而他人在着手盗窃之前放弃犯罪的行为都应当认定为帮助犯，这明显不当扩大了帮助犯的处罚范围。前一案例中“递饮料”这一行为不仅对正犯行为毫无影响，反而延缓了实行行为的着手；后一案例中所体现出的法益侵害程度实际上微乎其微，与其说这时候惩罚帮助犯是为了保护法益，毋宁说是处罚其行为体现出来的危险人格，这种将不可罚的未遂帮助也作为帮助犯来处理的做法难以被认同。虽然有学者认为“将正犯行为及其结果视为帮助犯的客观处罚条件”可以在一定程度上限缩帮助犯的处罚范围，但是这种将正犯行为排除在帮助犯构成要件之外的做法却不妥当。因为其无法从法理上正确说明帮助犯的处罚根据，实际上这种主张已无限接近于可罚性借用说[7]308。

2.具体危险犯说

德国学者萨拉蒙(Salamon)和沙夫斯泰因(Schaffstein)是具体危险犯说的主张者，他们以“危险增加理论”为据，主张只有当帮助行为能够实际、现实地提高正犯行为的成功机会或者说借由正犯行为增加法益受侵害的风险时，才能作为帮助犯论处。例如，通常所说的望风行为便是如此，正是因为帮助者的望风行为，正犯行为既遂的可能性大大加强了，因而法益受侵害的风险也明显提高了。若按此种学说的观点，在正犯作为侵害犯的场合下，只要帮助行为提升了危险，即使最终正犯因为各种原因终止于未遂，也应当认定为帮助犯既遂，这就陷入了“侵害犯的危险犯化”[12]的泥沼之中。

值得一提的是，德国司法判例通过两种途径，放宽了对因果关联性的要求，进而实现了对共犯的归责。一种途径是不再要求因果关联必须是条件公式意义下的因果关系；另一种途径则是另定“帮助结果”，即主张帮助结果是正犯行为而非正犯结果。这两种路径结合起来最终发展出了“行为促进理论”。这一理论虽然以帮助行为与正犯行为之间的因果关系存在为必要，但实际上与具体危险说存在实质共通之处。其主张，倘若帮助行为在任一时间点促进了行为的实施，即使帮助行为对于法益侵害的发生完全没有起到作用，也不影响帮助犯(既遂)的成立[13]451。这种行为促进说的观点因与责任共犯论或者不法共犯论相契合而脱离了惹起说的立场，在此之下，最终的正犯结果最多只能作为客观处罚条件，这无法区分既遂的帮助犯与未遂的帮助犯。当然，也有学者认为“所有对构成要件实现的促进，在行为达于既遂的场合，同时在原则上就意味着对结果的促进。”[14]153换言之，帮助了正犯行为，也就帮助了正犯结果。实际上，行为促进和结果促进是可以区分的。例如，在提供钥匙供他人实施盗窃，正犯发现被害人家中大门并未关闭从而径直进入的案例中，帮助犯提供钥匙这一行为的贡献并未体现在最后的结果之中，不应当追究帮助犯既遂的刑事责任。

因此，即使目前学界通说认为共犯与正犯结果之间的因果关系有缓和的必要，但这种缓和的需求也必须建立在两者之间存在因果关系这一前提之上。现在多数学者认为，帮助犯的成立只需其与正犯结果之间存在“促进关系”即可，此谓“结果促进理论”。

3.具体-抽象危险犯说

富格(Volger)是这一学说的主张者，其认为共犯处罚的根据并不在于法益侵害的间接惹起，而是在于被活动所确证的共犯者与正犯者的连带化。客观上，帮助犯为正犯实行犯罪制造出了法律上重要的危险，故而在与法益攻击行为的关联上要求存在具体的危险。不过富格同时指出，帮助行为需要对法益侵害的发生具有贡献力，由于帮助并非是支配犯罪事实的形式，故而帮助行为与法益侵害之间只需存在抽象危险的关联性即可[14]150。

(二) 因果关系肯定说：基于结果犯的归责共识

刑法中的结果可以分为危害结果和结果犯中的结果，这两种结果的含义并不相同，前者涵括法益的实际损害与危险这两种状态，后者则仅仅指构成要件的结果。“而在讨论刑法中的因果关系时，讨论对象是结果犯中出现的构成要件结果，即结果犯中的结果”[15]461。换言之，探讨因果关系是否必要，是以帮助犯为结果犯为前提的。如前所述，依照危险犯论的立场，在正犯属于结果犯的场合，帮助行为只要具有危险，即使正犯未遂也应当处之帮助犯以既遂犯的刑罚。因而，帮助犯的处罚高于正犯的情形并非不可想象，这显然不合理。由此，在坚持帮助犯的结果犯属性基础之上，因果关系肯定说目前居于多数说的地位，本文亦立足于因果共犯论的基本立场，认为危险犯论或者说因果关系否定说违背了因果关系是所有犯罪在结果归责上的前提这一基本原则。因为脱离了因果性的要求，处罚相关行为就是在处罚一个和法益保护不相干的行为，这背离了刑法的法益保护机能[15]388。

其实，因果关系肯定说与我国的立法实践也是相契合的，我国《刑法》第24条(4)我国《刑法》第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”的规定就是对肯定说的变相支持，该条所涉及的事项在学理上被称之为“共犯关系的脱离”或者“共犯关系的解除”[16]。其所涉的法律问题是：在犯罪终止之前，由于某个共犯人停止对犯罪继续加功或者积极阻止犯罪结果发生而从共同犯罪关系中脱离后，其他共犯人继续实施之后的犯罪，脱离者不需要对其脱离之后的不法事实承担责任。在“A提供万能钥匙供B实施入室盗窃，B在着手盗窃之时，A恰时赶到现场从B手中夺回万能钥匙，并拨打电话报警。其后B破门而入实施了盗窃”的实例中，帮助者在正犯着手实施盗窃后但未达既遂之前，主动夺回了自己之前提供的万能钥匙，取消了自己行为对犯罪所产生的因果贡献。之前的行为并没有为最终财产的丧失产生过任何物理或者心理性的影响，尽管最后主行为成立既遂，但是既遂的结果并不应当归责于帮助者。故而，帮助者成立中止未遂，适用中止犯减免刑罚的规定。然而，依据危险犯论的观点，即否定因果性的要求，在B着手实施盗窃行为甚至于在A将万能钥匙交给B之时，A就构成帮助犯的既遂。可以说，在因果关系否定论的视角之下，帮助犯得以成立中止犯的空间大大限缩了，这样的结论恐怕令人难以接受。人们不禁会问：不法程度更高的正犯在未达既遂之前尚有成立中止得以减免刑罚的机会，不法程度相对更低的帮助犯何以就不能够如此呢？此外，我国的司法实践也承认了若要处罚共犯，必须存在共犯行为与危害结果之间的因果关联性，如在张某等寻衅滋事一案中法院认为，“要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。”(5)科尔沁左翼后旗人民法院刑事判决书(2016)内0522刑初第286号。

在现行法和司法实践均主张因果关联必要性的前提之下，接下来要讨论的是如何认定共犯的因果关系问题。如前所述，德国司法所采取的“行为促进说”放宽了对因果关联性认定的要求，即不再要求因果关联必须是条件公式意义下的因果关系，否则会出现难以认定共犯的因果性的问题，这里涉及到共犯因果性和单独犯的因果性是否存在不同的问题。众所周知，单独犯的因果关系的认定一般以存在“如无前者，则无后者”这种条件关系为前提，之后再通过相当性或者客观归责性等规范性要素对条件说进行限制，以防止条件因果关系之下归责范围过广的问题，那么在认定共犯的因果性的场合是否也要求首先遵循条件公式这一前提就值得探讨。如在A为B入室盗窃望风的案件中，由于一般可以认定“即使没有A的望风行为，B也会入室盗窃”，进而主张A的行为与财产损失结果之间不具有因果关联，从而导致A的行为不能被认为是犯罪既遂，这种看法显然与共犯论存在的意义相抵牾。故而，在讨论共犯的因果关系时抛弃条件说，继而主张一种修正的学说就成为必然。目前的通说主张，帮助犯(既遂)的成立虽以存在因果性关联为必要，但无须达到“如无前者，则无后者”这种条件关系的程度，只要帮助行为与结果之间存在促进关系则足矣，这在刑法理论上被称为“结果促进说”。

对于“结果促进说”中促进关系的含义一般而言存在两种不同的理解。第一种理解是，与没有帮助行为的情形相比，由于帮助行为的存在使得正犯结果提前出现或者扩大了具体结果，可谓之为促进关系存在。这种帮助行为的促进效果只是使得结果发生了相对细微的改变，不同于正犯那样对结果的改变达到了“社会观念上另外的结果的程度”。第二种理解，是将促进关系解释为因帮助行为的存在提升了结果发生的盖然性。在物理因果性的场合，只要达到“结果的实际不良改变”这种程度，即可认定存在促进关系。而在心理帮助的场合，很难总是证明其达到了致使“结果的实际不良改变”的程度，因此心理因果性中的“促进关系”只要能够维持、强化正犯的犯意并最终惹起了结果即可[7]316。张明楷教授也认为，“帮助行为与正犯结果之间的心理因果性，主要表现为强化正犯造成结果的决意，或者使正犯安心实施法益侵害行为，造成法益侵害结果。”[17]

通过以上分析可以明确以下几点：(1)基于帮助犯危险犯说和结果犯说的不同立场，可以推导出因果关系在认定心理性帮助行为是否可罚中的地位。(2)将帮助犯视作危险犯来理解的学说观点存在缺陷。在“共犯关系的脱离”这一场合，不法程度更高的正犯在未达既遂之前尚有成立犯罪中止的空间，不法程度相对更低的帮助犯在危险犯说的影响之下反而被剥夺了享受适用中止犯、未遂犯从轻、减免刑罚利益的机会，这样的结论恐怕难以接受。尽管有学者另辟蹊径，主张以正犯结果作为客观处罚条件来限制帮助犯的成立范围，但是这种观点不仅无法在形式上区分未遂的帮助和既遂的帮助，也无法从法理上正确说明帮助犯的处罚根据，且这种主张实际上已无限接近于可罚性借用说。(3)考虑到因果关系否定说的理论缺陷，对帮助犯的追责应采取因果关系肯定说，这不但与刑法理论学界通说所主张的因果共犯理论相契合，而且符合我国的立法实践和审判实务。(4)在因果关系肯定说内部，还存在着行为促进说与结果促进说的论争。二者的共同点在于放宽了对因果关联标准的要求，不再采取条件公式意义下的因果关系。二者的区别在于，前者所主张的作为因果关系中的结果是正犯行为，而后者所认定的结果为法益侵害结果。但行为促进说的观点实质上与责任共犯论或者不法共犯论相契合而偏离了惹起说的立场，不符合刑法作为“法益保护法”的定位，最终的正犯结果最多只能作为客观处罚条件。

综上，本文认为：在肯定因果关系必须说的同时，采取“结果促进理论”来考察心理性帮助犯的可罚性。首先，只有心理性帮助行为具有能够促进正犯结果发生的可能性时，才具有对其追究刑事责任的基础；其次，在证明问题上采取是否维持、强化正犯造成结果的决意这一标准。

三、心理性帮助行为的类型化考察

无形帮助的特点决定了其处罚较之于有形帮助而言须更加慎重，一部分原因是基于社会相当性的考量，有些无形帮助在社会的大多数人看来，是可以接受和允许的[2]155。本文通过对司法实践中的相关案例进行总结，归纳出心理性帮助犯的几种典型行为类型。当然，这些行为类型仅仅是指心理帮助犯可能具有的形态，并非一旦存在这些行为即构成心理帮助犯。此外还需要在“结果促进理论”的指导之下探讨其他可能影响心理性帮助行为刑事可罚性的因素。

对于心理性帮助犯，依据不同的标准，可以分为两种类型。从行为方式来看，心理性帮助分为认知性帮助和意志性帮助，前者是指通过提供技术性建议对正犯的认知性心理施加影响，进而影响正犯的行为活动；后者又被称为狭义的心理帮助，是指通过对正犯的行为动机、行为决意等意欲性心理施加影响，从而影响正犯的行为活动。从行为特征来看，心理性帮助可以分为建言型、允诺型、呐喊助威型、同在型、望风型等。其中，建言型的心理帮助犯基本属于认知性帮助犯，在可罚性这一问题上并不存在分歧，而其他几种类型的心理性帮助行为在证立可罚性时还需要考虑其他因素。

(一)罪质、罪量于一体的认知性帮助

所谓认知性帮助，是指帮助者在正犯实施实行行为之前或者之中为其提供主意、建议等，方便其更容易完成犯罪的心理帮助类型。例如，甲计划实施犯罪，但是一直犹豫不决，此时乙提供了一点建议，打消了甲的疑虑和恐惧，继而实施了犯罪。本例中，乙通过给予技术性建议的方式弱化了甲的反动动机从而强化了甲的正犯犯意，故构成帮助犯。需要注意的是，建言型的心理帮助与共谋行为是完全不同的犯罪形式，二者应当区分开来。大陆法系中的日本刑法理论一般是将共谋者作为正犯来看待，之所以对其科处正犯的刑罚，是因为共谋者在共同犯罪中起着谋划、策划等支配性、决定性的作用。而提供技术性建议的帮助犯对共同犯罪的影响则没有达到这种程度。故而，帮助犯中的“建言”行为只能限于为完善正犯的活动计划提供查漏补缺的建议或者仅仅实施了局部、非支配性的谋划，而不能是可以支配犯罪实行的谋划。

可以确定的是，提供与犯罪有关的技术性建议本身有助于犯罪的顺利进行或者能够有效排除、降低犯罪的实施阻碍，因而可以进一步促进法益侵害的发生，具有较大的社会危害性，难以被一般民众所接受，故而对于认知性帮助是否可罚比较好判断，只要可以认定存在因果性即可。然而，与狭义的心理帮助(6)在因果性的判断这一复杂问题上，即狭义的心理帮助是否影响意欲性心理的证明可能性，狭义的心理帮助与认知性帮助犯一样陷入了证明困境。正是由于帮助者的行为是否强化了正犯者的意欲性心理一般从外部事实无法观察到，这里所涉及的是正犯的主观内心世界，而且需要证明的是是否对已经存在的决意有影响，很有可能帮助行为在多数情况下会增强意欲性心理，但是在具体案件中却没有此种效果。鉴于存在这种证明难题，于是有学者如萨姆森(Samson)完全走向对立面，主张否定狭义的心理帮助的存在，其认为，如果肯定因果性的话，就会把常有的赞同行为视为心理性帮助。但是这种矫枉过正的做法不可取，因为现实生活中的确存在通过增强犯罪决意导致犯罪结果发生甚至是扩大犯罪结果的情形存在，完全否定这种帮助类型会产生放纵犯罪的不利后果。此外，还有学者如萨拉蒙(Salamon)、沙夫斯泰因(Schaffstein)和沙尔勒(Scheurl)各自从不同的理论角度出发否定心理性帮助的因果性，但是他们无法说明为什么在证立同样是帮助的物理性帮助时需要因果性，到了心理性帮助这里反而不需要了的原因。实际上，正犯意思是正犯的动机与反对动机长期抗衡的结果，二者此消彼长，因此，即使是在正犯形成犯罪决意以后，也可以影响正犯的意思，如使之形成新的动机、强化既有动机，使反对动机(如担心被发现、怕失败等等)减弱等等。一样，认知性帮助(7)在证明这里的心理因果性时，无法采取像物理性帮助那样以自然法则的确实性来证立的方式，如A提供钥匙给B，供B入室盗窃之用，在这种场合，A提供钥匙的这一帮助行为是外部客观的可以发现的事实，具有确实性或者说确定性。但是在“A听从B的建议实行了犯罪”的情境下，不能直接推论出A的实行的确是基于B的建议，因为在外部客观事实上无法完全确证A实行犯罪是出于B的建议，很有可能存在正犯忘记了建议，而按照自己所思所想却像所建议的那样去行动的情形。在判断因果性方面也并非易事。但这只是证明可能性的问题，活动客观上是按照建议进行，或者一般情况下能够提升正犯的犯罪意志，都属于肯定因果性的决定性证明材料，如若非要去证明行为人的内心世界，那么必将对控方科以难以承受的举证负担，而使所有的犯罪都难以被追究。

(二)罪量阙如下的意志性帮助

通过对司法实务中发现的心理性帮助行为进行归纳总结，从行为特征角度来看，心理性帮助可以分为允诺型、呐喊助威型、同在型、望风型等。应当注意的是，狭义的心理帮助针对的只能是已经产生犯罪决意的人，否则问题的讨论将会转向教唆的领域。

1.允诺型帮助

依据所允诺事项的时点，允诺型心理性帮助还可以进一步划分为事前对事后承诺型和事前对事中允诺型。

事前对事后承诺型的心理帮助包括但不限于帮助者在正犯实行前承诺完成犯罪之后帮助其逃匿、销赃或者毁灭犯罪证据。例如，在吴志鹏盗窃一案的刑事判决书中，法院认为“被告人明知他人去盗窃并允诺事后收购赃物，不亲临盗窃现场而只是确定盗窃对象并事后收赃，这是共同盗窃行为中的不同分工，被告人的行为对于同案人来说是一种心理帮助，对同案人的盗窃起到鼓励、支持作用，应属于共同犯罪中的帮助犯”(8)浙江省长兴县人民法院刑事判决书(2013)湖长刑初字第587号。。实际上，此种类型的心理帮助犯具有明确的法律依据，如《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条规定：“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应以盗窃共犯论处。”

事前对事中允诺型的心理帮助，一般是指在实行前帮助者对正犯明确表示在实行阶段一旦出现意外或者不测，会为其提供保护等，但不要求实际上发生。如余勇华、吴忠阳赌博案中，二审法院认为，“罗成提供保护的允诺为余勇华等人实施赌博犯罪有直接心理帮助作用，被告人罗成在赌博犯罪中起辅助作用，是从犯。”(9)黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑事判决书(2016)黔27刑终187号。

2.呐喊助威型帮助

呐喊助威是实践中最常发的心理帮助犯类型之一，也是判断可罚的帮助与不可罚的帮助之间界限最容易混淆的一种行为方式，本文开始所举的例子即是如此。所谓呐喊助威，通常表现为帮助者在正犯进行活动时通过为其加油鼓劲、摇旗呐喊等方式强化正犯的犯意，正犯者往往在受到鼓励、刺激后愈加果敢，造成相比于没有呐喊助威行为时更加严重的损失。

3.陪同型帮助

陪同型心理帮助，根据陪同的目的不同又可以分为陪同助威型和陪同壮胆型。陪同型心理帮助是指帮助者在犯罪现场陪同正犯者，但其并不参与实行，而是站在一旁为正犯者助威或者为其壮胆。前者如“张某寻衅滋事”一案，法院认为“被告人沈久明作为帮助犯从被告人张某1车内拿出镰刀后持刀站在被告人张某1车旁边，给他人的犯罪行为助威，从而影响犯罪事实，被告人沈某的行为与被告人张某1、张某2打伤被害人杨某1、张某3犯罪结果之间具有心理的因果性。”(10)科尔沁左翼后旗人民法院刑事判决书(2016)内0522刑初286号。后者如“朱亚明、陈春元、蔡泽铭走私、贩卖、运输、制造毒品案”，法院认为，“被告人陈某陪同朱某前去毒品交易，为朱某‘壮胆’，强化了朱某贩卖毒品的犯意，起到了心理帮助作用，应以共同犯罪的帮助犯论处。”(11)深圳市福田区人民法院刑事判决书(2015)深福法刑初字第537号。然而，理论上有一种不同的观点，其认为，为了避免心理帮助犯的处罚范围过大，只有在为正犯助威、壮势且有随时参与犯罪的可能性时才能认定为帮助犯，进而主张司法实践中认定帮助者陪同、助威即成立帮助犯的这种做法存在疑问。本文认为，此种观点认识到了对心理帮助犯的处罚存在不当扩大的风险，这一点必须肯定，但其在解决路径上却偏离了帮助犯的处罚根据。正如前所述，帮助犯的处罚正当性在于通过促进正犯动机以引起正犯结果的发生而间接惹起法益侵害。也许在帮助者只有助威意图而完全没有参与实行犯罪意思的情形下，正犯的犯罪动机不是通过帮助者的助威行为得到直接强化，而是在于助威行为会使得被害人的反抗意志变得更加薄弱。正是介由正犯者认识到助威行为会带来这一效果，正犯者在实行时才更加放心大胆，从而更为顺利地完成犯罪。由此可见，以助威、壮胆为目的的行为一般而言都会促进正犯的犯意，而不论这种促进方式是直接或是间接。当然，纯粹对行为表示认可，或者只是简单在场并不能够成立帮助，但是在帮助者具有保证人地位时，只需要纯粹的不作为(不离开、不干预)即可成立帮助犯[13]451。

4.望风型帮助

所谓望风，又称把风，是基于防止正在实施的犯罪被发现或者排除妨害等原因而在正犯实行之际，为其观察附近动静的行为。一般认为，望风行为会提高正犯活动时的安全感、保障感，进而强化其犯意，最终促使结果的发生，因而可以成立心理帮助犯。如张某敲诈勒索一案中，法院认定：“被告人张乙在共同犯罪过程中，在路边望风，为被告人张甲只提供了心理帮助作用，犯罪情节较轻，系从犯，应当减轻处罚。”(12)临汾市中级人民法院刑事二审裁定书(2017)晋10刑终第128号。本例中法院是从心理帮助视角来看待望风行为的。但是，望风行为的法律性质在理论上争议颇大，是帮助行为抑或是实行行为(13)理论上，有学者认为，望风行为系帮助行为，但监禁罪中的望风行为是符合构成要件的行为，望风者构成正犯；有学者则认为一般应根据望风行为在整体行为中所发挥作用的大小来判断望风行为构成帮助犯抑或共同正犯。从德、日等国司法实务来看，日本的判例自古以来就认为望风者可以构成共同正犯，而且这种看法一直延续至今；实践中，除赌博等轻罪的望风行为被评价为帮助犯以外，对于杀人、抢劫、盗窃等重罪的望风行为通常都是作为共同正犯处理的。、是物理性帮助还是精神性帮助，都存在不同意见。本文在此不予以详述，因为至少是可以证明望风行为对正犯者是存在心理影响的，至于是否能够更进一步成立实行犯则不是本文讨论的内容。

总而言之，不同于认知性帮助犯的认定，只要行为人实施提供主意、建议的行为即足以证立心理帮助犯。意志性帮助犯的判断则更为复杂，考虑到意志性帮助行为对正犯者的犯罪动机是否以及产生何种程度的影响本身处于难以确实证明的境地，单纯实施意志性帮助这一行为类型，尚不足以肯定其对正犯者的犯罪动机产生的影响达到需要予以刑法规制的程度，此外还需要结合可能影响狭义的心理帮助可罚性的若干因素予以具体分析，这一点将在本文第四部分予以讨论。

四、狭义的心理性帮助可罚性影响因素之探析

即便能够证明心理帮助行为确实对正犯有影响，但此种心理性帮助的违法性至少需要达到何种程度才有动用刑罚予以制裁的必要，则属于另一层面的问题。我国《刑法》第十三条“但书”条款——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其彰显了刑法谦抑性这一精神内核，因而仅仅是存在前述的几种行为类型可能还不足以肯定心理帮助犯的成立。此外还需考察心理性帮助行为可罚性的影响因素，如帮助行为持续时间的长短、帮助犯的特殊身份、行为的时间和地点、精神共同体、有无预谋等。简而言之，心理性帮助行为是否可罚，必须在“结果促进理论”的指引下，综合以上各种因素全面考量，其判断标准仍然是：心理性帮助行为的危险性是否足以达到实质性维持、强化正犯行为动机，进而可以严重侵害法益这一程度。

(一)行为持续时间的考量

帮助行为持续时间的长短在呐喊助威型、陪同型等心理帮助的类案中可能影响甚大，“呐喊助威”“陪同”的时间可能会决定正犯者的犯意是否受到帮助者的促进与强化，当帮助者仅仅短暂地为正犯者加油打气或者在现场陪同之后随即离去的场合一般不应当认定心理帮助犯的成立。例如，在“他人预备跳楼时起哄喊了几声‘快跳’，最终被害人跳楼身亡”的案例中，尽管可能不能否认这种旁人起哄的行为会进一步刺激被害人“欲跳楼”的心理，但是一般来说，旁人起哄只是为了单纯地凑热闹，难以证明被害人自杀的心理动机通过短短的几声起哄就得以强化了。但是，时间因素也仅仅只是众多考量因素中的其中之一。倘若促使其自杀的是具有特殊影响力身份的人，处理结果则可能不一样。如信仰虔诚的甲意欲自杀，但一直举棋不定，于是咨询教内地位尊贵的长老乙，乙对其自杀行为给予肯定性评价。乙明知自己在宗教内部享有优势地位，其他教徒对其言听计从，其举动明显坚定了信徒甲自杀的信念，应当作为帮助犯予以处罚。Roxin教授所主张的“对实行人采取的行动做出同意或同情的宣告，对一个具有刑事可罚性的帮助来说是不够的”[13]151的观点显然没有考虑到普通人所不具有的某种特殊身份可能会给他人心理所带来重大影响的情形。

(二)事前预谋与否的考量

行为人出于临时起意还是事先预谋有时也会影响罪与非罪的界定。在呐喊助威型帮助的案件中，如文某某等故意毁坏财物一案，法院认定“被告人文某某与李某因工地施工、薪资发生纠纷……安排被告人梁某、王某纠集被告人何某某等人到生产工地阻挠施工，后被告人等将李某存放在该工地临时仓库内的办公桌、办公椅、双人床等搬出户外，并用锤头、钢管等工具将十张办公桌、六把办公椅、两张双人床砸毁，期间，被告人何某某在旁用手机录像并喊加油。何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。”(14)青岛市黄岛区人民法院刑事判决书(2018)鲁0211刑初第105号。本例中，何某某并非作为旁观者实施了心理帮助，而是一开始就与他人形成了犯罪合意，只是其在犯罪过程中的分工为“录像”和“加油助威”。倘若其作为旁观者作出上述行为，该行为是否具有可罚性则存在疑问。

(三)行为时间、地点的考量

行为之时间、地点不仅可以作为酌定量刑情节，在认定心理性帮助犯是否可罚时甚至可能起着决定性的作用。譬如，甲走夜路偶遇乙正在偏僻小巷中对丙实施奸淫行为，甲不仅未予以制止，反而走过去对着受害人丙实施自慰。此案例中涉及到关键因素有甲的自慰行为、夜晚这个时间要素以及自慰行为离强奸事发地点距离较近这个位置因素。甲应当入罪的理由有两点：第一，以被害人为考察视角。甲目睹了一场正在实施的不法奸淫行为，但其不仅不施以任何援手，反而脱下裤子对着丙进行自慰，本身处于孤立无援状态下的被害人丙，从开始遇到旁观者时可能满怀被救助的希望转而又再次陷入更深层次的绝望，这会给被害人带来更为强烈的精神强制。当然，以此还不足以肯定帮助犯的成立，对共犯追责还必须以存在共同的犯罪故意为前提。第二，以强奸正犯者为考察视角。乙认识到自己的奸淫行为被发现之后不仅未遭阻止，反而引得他人实施满足性欲的自慰行为，彼此之间皆强化了对方的犯罪动机，双方有恃无恐地协力使犯罪朝向更深层次的境地发展。这两点结合起来会毫无疑问地得出甲应当成立强奸罪的心理帮助犯这一结论。然而，倘若对此案例中的时间、地点要素稍加改变，恐怕可以得出完全相反的否定结论。譬如，假使甲实施自慰的地点转移到离强奸事发地点较远的位置，亦或是甲实施自慰行为的位置尽管距离强奸事发地点较近，但是如若乙的奸淫行为发生在白天、公共场合，由于此时甲的行为不可能进一步刺激乙的性欲进而促进行为的实施，故而甲不应当成立心理帮助犯。

由此可见，些许因素的变化有时可能会完全扭转案件处理结果的走向，同时，这些因素是否会影响到帮助行为的可罚性，并不存在一个绝对、明确和具体的判断标准，而是需要司法人员的职业判断。正如前文所述，不同于物理帮助，心理帮助特别是影响意欲性心理的狭义心理帮助，无法以自然科学的标准来进行考察，换言之，不可能以100%的数学确实性来确定。因此，在对帮助犯进行认定时，我们的视角应当从自然法则的确实性转换到人的自由心证即法官的自我确信[14]219。

五、结语

为探求心理性帮助行为的可罚性问题，本文从因果关系的角度入手，立足于因果共犯论和帮助犯的结果犯属性，主张必须摒弃帮助行为危险犯说的观点，进而坚持因果关系肯定说的立场，即帮助犯的成立以心理性帮助行为与正犯行为及其结果之间存在因果性为必要。至于如何判断心理帮助犯中因果关系的问题，应当采取“结果促进理论”，即当心理帮助能够维持、强化正犯的犯意并最终造成法益侵害结果时即可。此外，在判断心理性帮助行为是否具有可罚性时，法官可以参考心理性帮助行为的不同类型，同时考虑帮助行为持续时间的长短、帮助犯的特殊身份、行为的时间和地点、精神共同体、有无预谋等因素予以综合判断。