动产担保物权的规则变革与法律适用

谢鸿飞

一、《民法典》动产担保物权的立法难题

动产担保制度几乎可成为判断《民法典》诞生于何时或判断其风格（是否兼容英美法）的一个重要标准。其根本原因在于，传统民法中的意定动产担保限于质押，类型单一，而且严格区分所有权移转担保和担保物权（“形式担保物权观念”）。而现代社会中小企业的兴起、权利类型特别是无形财产的多元化、登记技术的迅猛发展，都使传统占有型动产担保的制度缺陷更为突出，最无法容忍的是，它使中小企业在将企业财产用于质押后，无法继续经营。因此，将“担保之王”抵押引入到动产担保领域，以非占有型担保作为最基本的动产担保方式，甚至进一步建构统一的意定担保物权制度，创设统一的“担保权”，成为现代担保制度自然而然的发展趋势。受《美国统一商法典》第九编的影响，各国担保制度越来越彰显私法自治理念：担保物的范围越来越大，且逐渐突破物权特定原则，纳入未来物；担保成立上的从属性减弱，可担保债权包括不特定的未来债权。〔1〕参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，《法学家》2019 年第1 期。总之，担保领域的法定主义的刚性趋弱，意定主义方兴未艾，不断开疆拓土。在强调担保合同当事人的契约自由时，以当事人的真实意思而不是交易的形式和名称来判定担保权（“实质担保物权观念”）自然也就成为更高的立法追求。

我国《担保法》就纳入了动产抵押制度，为市场和社会提供了多元化的担保物权类型，到《物权法》时期，动产担保物权制度的规则更为细密，体系更为严谨。到《民法典》编纂时期，立法者踵事增华，对动产担保物权制度做了幅度较大的改革，对以往规则的“立改废”较多。在这些变革的背后，最引人瞩目的可能是微妙的立法理念变革，即谨慎地引入实质担保物权观念。然而，无论是动产抵押的引入，还是实质担保观念的影响，都对民法典的外部体系和内部体系造成了重重难题。

1. 外部体系的难题

和《物权法》一样，《民法典》不仅将抵押物从不动产扩张到了动产，而且将其范围扩张到极致。第395 条在列举抵押物的范围后，使用了“法不禁止即自由”的私法表述——“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。这种“列举+兜底”的表述方式，足以使抵押物的范围涵盖除权利质押标的以外的全部财产，也使动产抵押权成为一种“极限动产抵押权”。〔2〕参见董学立：《担保物权法编纂建议》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2017 年第6 期。这就必然导致一个外部体系难题：一方面，所有财产上的抵押都应适用相同的法律规则；另一方面，不动产和动产终究存在重大的物理差异，导致其抵押时的法律差异也无法抹煞，《民法典》在体例上虽然未区分不动产抵押与动产抵押，但也多处对动产抵押设定特殊规则。是故，为维持民法典的体系性，大陆法系各国多采单行法方式调整动产担保交易。

此外，在外部体系上，动产抵押的诞生也使抵押和权利质押之间的界限变得模糊。《民法典》第395 条将动产抵押物扩大到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，“财产”在解释上当然包括权利，据此，权利质押的客体之上亦可设定抵押。而且，很多权利在设定质押后，其“准占有”并没有移转，权利依然由权利人行使，如知识产权、股权等。因此，一些新兴权利或无形资产如“排污权”用于担保时，其上到底应设定权利质押还是动产抵押，引发了激烈的争议。从外部体系的建构看，无法明确区分担保物权类型的立法，显然违反了体系的前后一致性，无法容忍。

2. 内部体系的难题

现代动产担保物权制度的正当性源于经济生活中的强旺需求，故其内在体系的诸目标均服务于满足经济需求，无论是最初推动动产担保现代化的《美国统一商法典》，还是致力于为各国提供普适性担保规则的联合国贸易法委员会的担保交易示范法和指南均如此。这些目标包括：其一，便利，即以简单有效的方式设定担保；其二，普惠，即许可所有资产用于担保尤其是非占有型担保，而不局限于特定类别的资产；其三，灵活，即许可当事人自由约定担保合同的内容，但以无损市场秩序、交易安全和第三人利益为前提；其四，效率，即为当事人提供最快捷、最低成本的担保设立和实现规则；〔3〕Roderick J. Wood，“Identifying Borrowed Sources in Secured Transactions Law Reform，”Uniform Law Review 24，no.3（2019）：545.其五，安全，即确保担保物权人和市场交易中的第三人的交易安全，包括规定明确的担保物权竞存规则、顺位规则、保护善意的担保物购买人；其六，平等，即贯彻平等原则，赋予相同法律地位的主体相同的法律处遇，尽可能消除各种担保物权在设立、效力、实行等方面的差异，如提供资金的担保物权人和提供物的担保物权人（如所有权保留和融资租赁中的出卖人）的权利应相同。〔4〕参见谢鸿飞：《民法典担保规则的再体系化——以〈民法典各分编 （草案）〉二审稿为分析对象》，《社会科学研究》2019 年第6 期。

动产的特性决定了动产担保制度内部体系的融贯要远比不动产担保复杂，如效率和安全等，其关键原因在于：一是动产具有可移动性，在其设定抵押后，完全可能在抵押权人不知情时被轻易转让，且取得人系善意；二是除运输工具之外的动产登记，登记中的物与现实中的物无法做到一一对应，容易引发抵押人的败德行为，损害担保物权人的利益。而在不动产抵押中，这些问题几乎不存在。

在动产担保物权的外部体系上，《民法典》几乎未对《物权法》做任何调整。在编纂过程中，一些学者建议将抵押制度分为三节：一般规定、不动产抵押和动产抵押，以贯彻“提取公因式”的立法技术，且使《物权法》混杂两者的结构更为明晰，〔5〕如中国法学会提供的民法典分则草案建议稿的物权编；李永军等：《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》，《比较法研究》2017 年第4 期。遗憾的是，该建议未被采纳。在内部体系上，《民法典》做了较多细微调整，体现在诸多规则上。本文重点讨论这些规则的革新及其含蕴的法理逻辑，并进一步揭示这些革新对担保物权内部体系和外部体系的影响。

《民法典》并没有设置动产担保物权的共同规则，但很多散见于抵押的规则，其实是动产担保的一般规则，在学理上可以提炼为一般规则，〔6〕《民法典》动产物权编的体系化程度确实存在一定欠缺，尤其是在提取共同规则方面。如其第413 条、第438条、第455 条分别规定了抵押权、质权和留置权实现时，担保物的价额与债权价额不同时的处理规则，其规则完全一致，本可设计为担保物权的一般规则。本文将提炼《民法典》动产抵押和动产质押的共同革新予以论述。《民法典》动产担保物权的主要创新体现在动产抵押领域，质押制度的革新均可提炼为担保物权的共同规则革新，故本文不再单独讨论；留置权的内容基本未做改动，本文亦不予分析。此外，在《民法典》审慎引入实质担保的观念后，将对我国动产担保物权产生体系化影响，故本文将分析这一重要问题。

二、动产担保物权共同规则的革新

《民法典》中的动产担保物权包括动产抵押权、动产质权、权利质权和留置权四种，其共同规则主要是从动产抵押和质押这两种意定物权中提取的公因式。在这一领域，《民法典》的革新主要体现在三个方面。

（一）预留了统一的动产担保登记制度的空间

和不动产担保一样，动产担保的真正发展离不开登记制度的强有力的支撑，因为就目前的技术而言，能想象的动产物权公示方式只有占有和登记，而动产担保物权的纵深发展恰好就是要克服占有公示的制度成本。各国晚近动产担保制度的发展方向之一也是建构统一的动产担保登记制度，联合国贸法会和世界银行等机构也力荐统一的动产登记制度。在信息化社会，登记无疑是动产担保公示最简便、最快捷、最高效的方式。统一登记制度以登记机构的统一为核心，因为它更能促进登记效率：它不仅可以降低分散登记带来的高昂行政成本（如登记机构的设立成本和设置不同登记系统的成本等），而且当事人可在同一个机构完成对不同种类的动产抵押登记，查询者也可在同一系统查询所有登记，多头登记的成本和查询成本可被显著降低。此外，统一的动产担保登记制度在减少分散登记的立法成本等方面也具有重要意义。

《物权法》对《担保法》中分散的动产抵押登记机构做了一定程度的统一。但是，在我国的法律体系中，不同动产依然是由不同登记部门完成的，如民用航空器抵押权由国务院民用航空主管部门登记（《民用航空法》）；机动车抵押权登记机关是公安机关交通管理部门（《道路交通安全法》）。此外，《物权法》对不同种类的权利质押分别规定了登记机构，且对一些权利的登记机构语焉不详，如第224 条规定的“有关部门”，第226 条规定的“主管部门”等。鉴于统一动产登记制度的重要意义，理论界和实务界一直呼吁动产统一登记，〔7〕如邹海林、常敏：《论我国物权法上的担保物权制度》，《清华法学》2007 年第4 期；董学立：《建立动产担保物权统一登记制度的担保物权法编纂意义》，《法治研究》2018 年第1 期。且北京、上海等地也做了积极尝试。在世界银行的营商环境评估报告（Doing Business Report）“信贷获取”指标中，统一的动产担保登记制度是一项重要的内容。为回应优化营商环境的评估需求，《优化营商环境条例》第47 条第2 款规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”这就将动产担保统一制度纳入了营商环境。

在《民法典》编纂过程中，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国社会科学院民法典编纂工作组分别提供了《民法典分则各编学者建议稿》，两者均建议规定统一的动产担保制度。《民法典》顺应了建构统一的动产担保登记制度的要求，删除了权利质押具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记机构预留了空间，其积极意义不可小觑，唯一美中不足的是，它未明确规定建立统一的动产担保制度。

可以预想的是，在我国行政机构职能改革到一定程度时，统一的动产担保登记制度必将顺利建构，其重点是统一登记机构。但是，这也将对动产担保物权的类型提出了一个很大的挑战：如何区分权利质权和动产抵押？若两者均由同一登记机构登记，权利质权将丧失成为一种独立担保物权类型的基础，〔8〕同前注［2］。其设立和效力等内容几乎都与抵押权相同。

统一的动产担保登记制度的其他重要内容包括电子化登记、登记簿采“人的编成”而非“物的编成”以便查询等。就登记内容而言，声明登记制和交易登记制各有千秋：在前者，当事人无需提交基础交易文件，公示只作为一种交易信息的披露机制，〔9〕参见高圣平：《动产抵押登记的法理——以 〈动产抵押登记办法〉的修改为中心》，《法学》2016 年第2 期。虽简便高效，但不利于确认担保物权，且需对权利人课以在相关利害关系人查询时的回复义务；在后者，登记机关的审查义务较重，程序繁琐，有损登记效率。到底选择何种模式，需要斟酌和权衡的主要因素为权利保障、登记效率和交易安全。在我国社会信用体系尚未完善的现阶段，似采后者为宜。

（二）建构了统一的动产担保物权受偿优序规则

在现代社会中，将物的交换价值发挥到淋漓尽致，是“物尽其用”的基本内容和要求，在担保领域，物尽其用体现为同一物上设立多个担保物权。重复担保制度必须以统一的动产担保物权受偿优序规则为前提，才能充分发挥其制度功能，平衡担保人和各担保权人之间的利益。首先，担保人通过重复担保可以最大限度地拓展担保渠道，获得更多融资；其次，在先担保权人不会因同一担保物上再设定其他担保物权而受到任何影响；最后，在后担保权人通过查询，准确判断担保物上存在其他担保权人后，依然接受难以覆盖其债权全部风险敞口的担保时，往往会通过提高融资利息等方式获利；其债权不能通过实现担保物权全部受偿的风险，是在其可预见并自愿接受的合同风险范围之内。正因为此，建构明确、精准、可预见的担保物权受偿的优序规则，是担保物权公示制度的关键所在。〔10〕同前注［1］。《民法典》维持了《物权法》中动产抵押登记对抗和不动产抵押登记生效的二元模式。事实上，若动产抵押和权利质押均统一为登记对抗效力，再配置统一的受偿规则，则将更提升交易效率，因担保权人可选择是否通过登记来强化其担保物权。〔11〕Baird G. Douglas and Thomas H. Jackson，“Possession and Ownership：An Examination of the Scope of Artice 9，”Stanford Law Review 35（1983）：175.

动产担保物权竞存适用物权竞存的一般规则，即成立在先，效力优先。在动产担保领域，联合国贸法会《担保交易示范法》第五章“担保权的优先权”第29 条、《欧洲示范民法典草案》第九章第4：101 条均确定了这一规则。《民法典》在担保物权的受偿优序规则方面主要有三个重要的革新：

1. 确立了其他可登记担保物权的受偿优序规则

在《物权法》第199 条有关抵押权受偿优序规则的基础上，《民法典》第414 条新增加了第2 款：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”从体系上看，本条其实是担保物权竞合的一般规则，本应纳入担保物权的“一般规定”。〔12〕参见石冠彬：《论民法典担保物权制度的体系化构建》，《法学评论》2019 年第6 期。在法律适用中，其意义主要体现在两个方面。

一是为权利质权竞合提供了法律依据。多个权利质权在同一权利上竞存时，应适用已登记优于未登记、先登记优于后登记、未登记的按债权比例清偿的规则，决定各权利的优劣。

二是为解决具有担保功能的合同产生的权利与担保物权的竞合提供了法律依据，如在所有权保留情形，出卖人的所有权与其他人的动产抵押权之间的优序，详见本文第四部分。

2. 确立了抵押权和质权竞存时的受偿优序规则

《民法典》第415 条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”其基本思路是将担保物权竞存的一般规则适用于不同种类的动产担保物权竞存。同一物上同时存在抵押权和质权，包括两类情形：一是先押后质，二是先质后押。学界多认为，此时应依据抵押权取得对抗效力（登记）和质权（质物交付）成立的时间确定受偿优序；〔13〕参见王利明：《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》，《法学评论》2017 年第3期；高圣平：《民法典担保物权制度修正研究——以〈民法典各分编 （草案）〉为分析对象》，《江西社会科学》2018 年第10 期。抵押权未登记的，自然不能对抗在后成立的质权；在先质后押时，即使抵押权人为善意的，也不能对抗在先的质权人。

值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第79 条第1 款确立了法定登记的动产抵押权恒优于质权的规则：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”其中，法定登记的抵押权”，为依据《担保法》第41 条、第42 条，在车辆、企业设备等动产设定的动产抵押权。〔14〕曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法治出版社2001 年版，第223 页。但另一种观点认为，这里的法定登记的抵押权是已登记的抵押权，包括登记生效和登记对抗的抵押权。孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001 年版，第251 页。据其主要起草者解释，不采纳以担保物取得对抗效力或生效的时间先后标准的原因是：一方面，法定登记的抵押权要登记才能成立，其与质权对抗的前提必然是已登记，其登记时间很容易查明，而质权从质物的交付时起为成立，交付发生在当事人之间，第三人往往不易查明。另一方面，在抵押后，出质人还可能与质权人恶意串通，更改质权的设定时间，甚至虚构质权并倒签质押合同，以对抗抵押权人。〔15〕同前注［14］，曹士兵书，第223 页；孔祥俊书，第251 页。但在《物权法》通过后，该主要起草人也改变了观点，认为物权法不再规定需登记生效的动产抵押权，所有的动产抵押权均依抵押合同即可成立，故该条规定失去了存在基础，在《物权法》生效后不应继续适用。〔16〕曹士兵：《中国担保制度与担保方法：根据物权法修订》，中国法制出版社2007 年版，第252 页。就《担保法解释》第79 条第1 款预设的社会效果而言，我们也完全可以得出相反的结论：质权人在设定质权后，并没有能力阻止出质人以质物再设定抵押权并办理登记，即使质押合同约定禁止出质人再以质物设定抵押权也无济于事。此时，出质人同样可能和他人共谋，虚构债权并设定抵押，办理抵押权登记，从而损害在先质权人的权利。可见，该规定“顾此而失彼，弊大于利，应予修正”。〔17〕参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002 年版，第153 页。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号，以下简称《九民纪要》）第65 条明确规定同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199 条，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序，《担保法解释》第79 条第1 款不再适用。

实际上，《担保法解释》第79 条第1 款还隐含了这样一种观点：在物权的两种公示手段中，登记的公信力或效力应优于占有。原因在于，登记是由国家行政机关做出的行政行为，是以国家信用背书的，而占有则不具备任何国家意志的要素，完全发生在私主体之间。这种观点似是而非。因为公示的目的在于向公众宣告物权，让公众有渠道和手段查知物上的权利，避免其在围绕该物的交易中，因无法查知物上既存的他人的物权而受损；登记与占有不过是依据不动产与动产的物理属性而做出的法律选择，并不存在效力的层级差异。

同一物上抵押权和质权竞合时，还有两个问题值得注意：一是质权未有效设立，但抵押权亦未办理抵押登记。《九民纪要》第65 条规定，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。这符合动产抵押权登记对抗的法理，值得肯定。二是抵押和质押同时设立。这种情形非常罕见，但也有可能发生。因两权同时设立，故其受偿序位相同，债权按照比例受偿。〔18〕参见刘保玉：《论担保物权的竞存》，《中国法学》1999 年第5 期。三是明确了保理合同中多个应收账款债权人的受偿序位。保理合同往往具有担保功能，在为同一债权订立了多个保理合同时，也存在债权受偿优序问题。《民法典》第768 条规定，在多个保理人主张权利时，已登记的先于未登记的受偿；均已登记的，按照登记的先后顺序受偿，也运用了担保物权竞存的一般优序规则，也体现了《民法典》一定程度上采纳了实质担保观念，并尽可能消除隐形担保。

（三）流担保禁止的缓和

《物权法》第186 条和第212 条分别规定了禁止流抵押和禁止流质押。抵押合同或质押合同中的这类条款无效，但其无效并不影响合同其他部分的效力，也不影响已经成立的抵押权或质权。

现代民法在一定程度上缓和了这种根深蒂固的传统观念，如《法国民法典》第2348 条、第2459 条、第2460 条，我国台湾地区“民法”第873 条之第1 项等。如后者规定，流抵条款非经登记，不得对抗第三人，且债权人实现其抵押权时仍然负有清算义务，并不当然取得抵押物的所有权。《欧洲示范民法典草案》第9 章第7：105 条也规定这类条款有效，但抵押权人要承担清算义务。

早在《物权法》制定时，我国学界就对流担保条款的效力存在争议。赞成流担保有效的理由主要是：其一，契合契约自由观念。法律不宜过多介入当事人自愿的交易安排，且流担保未必一定有损担保人的利益，在担保物贬值时，反而有损债权人的利益。其二，提升担保物权的实现效率。在司法实践中，担保物权的实现往往旷日持久，对债权人和担保人都是沉重的负担，流担保可免于担保物权的实现程序就使债权人受偿。此外，在商事领域，禁止流担保会迫使市场主体通过其他方式如让与担保等规避法律，流担保的合法化有助于包容金融惯例、指导金融创新。〔19〕参见周林彬：《商事流质的制度困境与“入典”选择》，《法学》2019 年第4 期。亦有学者提出了折中方案：认可流担保的效力，同时赋予利益受损方以在一定条件和一定期限内的撤销权。〔20〕参见孟强：《〈民法典物权编〉应允许流质流抵》，《当代法学》2018 年第4 期；刘保玉：《民法典物权编（草案）担保物权部分的修改建议》，《法学杂志》2019 年第3 期。

在编纂过程中，《民法典》有关流担保的规定反复变化，确实表明立法者对这一问题作出价值抉择颇为艰难。最终，《民法典》第401 条（流抵）和第428 条（流质）在一定程度上缓和了流担保。首先，流担保条款本身并不无效，即法律并不禁止担保合同约定该条款；其次，担保物权人只能“依法”就担保财产优先受偿。从体系看，“依法”中的“法”应为与抵押权和质权清偿相关的法条，《民法典》第410 条规定了抵押权的实现，第436 条、第437 条规定了质权的实现。据此，在流抵情形，抵押人和抵押权人若无法就抵押权的实现达成协议，抵押权人依然只能寻求司法程序实现抵押权；在流质情形，债权人因为占有质物，则可自行拍卖或变卖质押财产；质权人不拍卖或变卖的，出质人也可请求质权人拍卖和变卖，质权人不行使的，出质人可以请求法院拍卖、变卖。

《民法典》强调流担保权利人“只能依法”就抵押或质押财产优先受偿，若将“法”引致到《民法典》有关抵押权和质权实现的规定，则担保物权人不仅不能按约取得担保财产权的权属，而且在实现担保物权时也和普通担保物权相同，即抵押权人或质权人依然要通过担保物权的法定实现程序实现其权利。可见，这样会使流担保权与普通担保物权不存在任何实质法律差异。按照这种解释，即使当事人约定流担保的目的是为了在未来能迅速实现抵押权，其目的也无法实现，这就使《民法典》缓和流担保的立法宗旨落空。

对流担保缓和界限的设置，比较妥当的方法可能是：

其一，若担保人及其债权人对移转担保财产的所有权不存在异议，并将担保财产的权属移转给担保权人的，这是对双方合意的履行行为，法律并无禁止的理由。

其二，若担保人拒绝移转担保财产的权属，债权人可请求移转。即便在法律不承认流担保时，《九民纪要》第44 条也一般性地承认了债务到期时以资抵债的效力，依举重明轻的法理解释原理，流担保的当事人自然可采取这种做法。但在流担保中权属转移时，担保人的其他债权人可对此提出异议，以阻却权属转移。如甲在其房屋上为乙设定了抵押权，双方约定了流抵条款，乙的债权为100 万，房屋价值为120 万。丙对甲享有20 万元的债权。在甲无力清偿债务时将房屋所有权移转于乙，势必有损丙的债权。从这个角度看，在许可流担保时，流担保条款也只有在进行登记后才能发生对抗第三人的效力，故登记机关也必要应当事人的请求登记流担保条款。

其三，若担保人或其债权人提出异议时，则担保物权人应履行担保财产清算义务。在质押情形，担保物权人依据《民法典》第436 条，可自行拍卖和变卖；但在抵押情形，适用第410 条可能导致抵押权实现成本过高，可考虑的一种折衷方式是，担保物权人有权请求对方拍卖或变卖抵押财产，或将抵押财产交由其拍卖或变卖，但应遵守第410 条第3 款的限制，即参照市场价格折价或者变卖抵押财产。

三、抵押权的制度革新与法律适用

（一）价款债权抵押权（PMSI）的增设及其法律适用

《民法典》第416 条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”本条为新增规定，它确立了价款债权抵押权（purchase-money security interest，简称PMSI）或称“购置款担保权（acquisition security right）”。

价款债权抵押权源于英美法。在英美法上，不动产和动产上都可设定价款债权抵押权。最初，其正当性源于自然正义观：购置款债权人使债务人的责任财产得以增加，而债务人并未为此支付任何费用；其他债权人若从该购置物中受偿尤其是优先受偿，将使购置款债权全部或部分落空，显然不符合收益和风险分配的一般原则。在《美国统一商法典》中，价款债权抵押权最重要的功能是：打破在债务人财产上设定浮动担保的债权人对债务人财产的担保垄断地位，使债务人还能从其他债权人处获得融资。债权人在债务人的财产上设定浮动担保后，债务人未来获得的全部财产都将成为浮动担保的担保物，〔21〕在美国法上，担保合同中的“嗣后取得财产”约款，使浮动担保不仅可以纳入债务人在担保合同成立后取得的财产，而且使嗣后取得的财产与担保合同成立时已有的担保财产的法律地位相同，即在先担保权人将对债务人在实现担保权时的全部财产享有优先权。而且，担保合同还通常约定担保债权的范围包括现存债权和未来债权，这就让担保权人对担保人的财产取得了极其强大的独占性的支配地位。Dana L. Mcalister，“Purchase Money Security Interests and Their Continuing Priority as to Proceeds：Mbank Alamo National Association V. Raytheon Co.，”Boston College Law Review 34（1993）：655.这就使其他债权人不愿意向债务人提供融资。若赋予购置款债权人以优先于在先浮动担保人的权利，债权人才有动力提供融资。〔22〕参见谢鸿飞：《价款债权抵押权的运行机理与规则构造》，《清华法学》2020 年第3 期。

《民法典》第416 条最为重要的特征是，它并未将价款债权抵押权的适用情形限于浮动抵押，而是扩大到包括固定抵押。其经济效果是，债务人的其他债权人若希望在债务人的动产上设定固定抵押权和质权，必然在10 天的“等待期”经过后才能安全设定。如甲欲在乙的设备上设定固定抵押权，甲就必须查知该设备是否为新购设备：若是，则甲必须在确定该设备上不存在价款债权人或其未设定价款债权抵押权后，才能设定固定抵押，以取得第一序位的抵押权。在动产抵押登记中，登记的抵押物与现实中的物本来就难以一一对应，价款债权抵押权的超级优先效力无疑更放大了动产抵押的缺陷。如甲在其设备x 上为乙设定第一序位的抵押权后，完全可能和丙恶意串通，向登记机构谎称其登记设备并非x，而是新购设备y，从而又为丙设定价款债权抵押权，使乙的抵押权落空。

依据第416 条，价款债权抵押权的构成要件为：

其一，担保物为动产。第416 条并没有进一步区分动产的种类，故在解释上，所有种类的动产，设备、存货（原材料、半成品、成品等）甚至农产品、牲畜都在其文义范围内。《美国统一商法典》则区分了设备、存货、农产品和消费品等，并分别设计了不同规则，其主要考量是不同货物的特性不同，对在先担保权人的利益影响也不一样。这里以存货为例说明。存货在企业生产经营中经常进出，且企业存货的类型往往是固定的，在先浮动抵押权人可能不断为企业购买存货提供融资；在其他债权人为企业提供存货价款时，在先的担保权人对此不太可能知情，因而完全可能继续向担保人提供融资。可见，在存货上设定价款债权抵押权时，在后的融资人若不事先通知在先的浮动抵押权人，很可能损害后者的利益。这是《美国统一商法典》规定在存货上设定价款债权担保权之前，必须在5 年内通知在先担保权人的重要理由。

其二，被担保的债权必须是价款债权，且价款必须实际用于购买动产。债务人必须用债权人提供的价款购买动产；债权人包括出卖人（在赊购情形）和出卖人以外的其他债权人如银行等。两者若同时在抵押物上设定价款债权抵押权的，法律地位应平等，其优序宜适用担保物权竞存的一般规则。

其三，抵押权人必须在该动产交付给债务人十日之内办理抵押权登记。“交付”意味着债务人并非一定将取得该动产的所有权。在所有权保留买卖中，价款债权抵押权也有适用余地，不过此时将产生出卖人的所有权与价款债权抵押权之间的权利冲突，详见下文。“办理”应解释为申请抵押权登记，而不宜解释为已经获得抵押权登记，以避免实践中因登记机关的原因造成迟延登记损害抵押权人的利益。

价款债权抵押权的法律效果体现为两方面：一是它优于所有在先设定的意定担保物权，包括浮动抵押权、固定抵押权和质权。这是它最为重要的法律效力，突破了担保物权竞存时“时间优先，效力优先”的一般规则，也是它被称为“超级优先权”的原因。二是它劣后于留置权。按《民法典》第456 条，同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。适用这一规定，本可推导出留置权优于价款债权抵押权的结论，但价款债权抵押权作为超级优先权，和留置权一样，都是立法者的价值选择，故其“超级”效力是否到了优于留置权的程度，依然需立法者明示。第416 条规定，留置权优于价款债权抵押权，维持了法定担保物权优于意定担保物权的一般规则。因留置权担保的债权，往往系维持或增进担保物的价值而产生，故留置权优先于价款债权抵押权，值得肯定。

值得注意的是，当浮动抵押登记在先，固定抵押登记在后时，两者之间的优劣规则如何设置，理论界和实务界一直存在争议。主张固定抵押优先的主要理由是，浮动抵押中的抵押物处于不断流变中，在其确定之前，权利人不得对抗正常经营活动中已支付合理对价并取得抵押财产的买受人，依“举重明轻”之法理，自然无法优于在其后设定的其他担保权。〔23〕参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009 年版，第455 页；席志国：《民法典编纂视野下的动产担保物权效力优先体系再构建——兼评〈民法典各分编（草案）二审稿〉第205－207 条》，《东方法学》2019 年第5期。支持浮动抵押优先的依据则在于，浮动抵押权成立后即产生物权效力，我国法又并未明确规定接管和结晶制度，故应适用担保物权竞存的一般规则，即在先的浮动抵押权优于在后的固定动产抵押权 。〔24〕参见王洪亮：《动产抵押登记效力规则的独立性解析》，《法学》2009 年第11 期；龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，《法学家》2016 年第3 期。《九民纪要》第64 条支持了后一种观点，其依据是《物权法》第199 条有关抵押权优序规则的一般规定。在《民法典》施行后，如固定抵押为价款债权抵押权的，当然应优于在先的浮动抵押权，无需讨论；问题就在于在先浮动抵押权与非价款债权抵押权之间的优序选择。

在先浮动抵押与在后固定抵押的优序选择，可从两个角度思考。一是体系角度。法律一旦确定某项一般规则后，若再设置特殊规则，立法者就必须承担很强的论证义务，否则将会导致一般规则被动辄出现的例外规则架空，不再具有安定性。故，此时应选择担保物权竞存的一般优序规则。二是实践角度。适用一般规则的优势在于，可稳定在先担保权人对优先受偿的预期，无需担心其担保物权被在后的固定抵押侵蚀；其缺陷在于，它将使在后的债权人不愿意接受后序的固定抵押权，从而不愿意向债务人提供融资。反之，采固定抵押优于在先浮动抵押的规则，优势在于可促成债务人顺利融资，因债权人后序的固定抵押权优于在先担保权，债权人有提供融资的动力；其缺陷在于，可能导致在先浮动担保权人的权利被架空，甚至出现担保人与其他债权人恶意串通，通过虚构债权的方式设定固定抵押，损害在先担保人利益的情况。两相权衡，采一般规则似乎更好。

（二）正常经营过程中的买受人（BIOCOB）的规则变革及其法律适用

动产抵押制度的最大实践瓶颈之一是：抵押权人几乎没有可靠有效的手段控制抵押人出售动产，其债权受偿可能因此岌岌可危。通常，动产抵押物的转让适用《民法典》第406 条的一般规定，即除抵押合同当事人另有约定的外，抵押人可自由转让抵押物，但抵押权不受任何影响。

动产抵押物转让全然适用抵押物转让的一般规则，可能产生的一个“非意图后果”是，买受人在取得抵押物所有权时，还必须负担他人的抵押权。这必然损害市场秩序，毕竟动产转让是最普遍的商品市场交易活动，且买受人通常不会预见到其购买的商品已被抵押。因此，《美国统一商法典》第1 编第201（b）9 条和第9 编第320 条规定了“正常交易中的买受人”（buyer in ordinary course of business，简称“BIOCOB”）制度，适用于包括所有货物买卖，裨益自由交易和市场繁荣。

《物权法》第189 条第2 款引入了该制度，但将其适用范围限于浮动抵押。然而，在浮动抵押中，担保人本来就有权出让存货等抵押物，甚至在浮动抵押财产确定之前，这些存货都谈不上是抵押物，故浮动抵押权人当然不能对抗买受人。可见，在浮动抵押中，正常经营中的买受人制度几乎没有实质意义。鉴于此，《民法典》第404 条将正常交易中的买受人制度扩大到动产抵押：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

在将该规则扩大到一般动产抵押时，其构成要件的认定则更为复杂。依据第404 条，该规则的适用条件为：

其一，限于动产抵押。动产的类型不限，设备、存货、农产品等可抵押的动产均可；抵押类型包括浮动抵押和固定抵押，但主要在固定抵押情形，正常交易中的买受人制度的规范意义才能充分体现。

其二，交易类型限于买卖。《民法典》第404 条非常明显地将其规范对象限于抵押物买卖，不包括租赁等。是否赋予出租人同样的法律地位，本质上是一个立法价值选择问题，立法例也存在较大差异。如联合国贸法会《担保交易示范法》第34 条第5 款规定，出租人在正常经营过程中，将有形设保资产承租给他人的，承租人的权利不受担保权的影响，但以承租人在订立租约时，不知悉该租赁侵犯了在先担保权人依担保合同取得的权利为前提。（商务部译文为，在出租人正常经营过程中租赁的有形设保资产承租人的权利不受担保权影响，但先决条件是，在订立租约之时，承租人不知悉该项租赁侵犯了有担保债权人在担保协议下享有的权利）《美洲国家动产担保交易示范法》第49 条第2 款也赋予了出租人对抗抵押权人的权利。《民法典》第404 条显然排除了正常经营活动中的承租人，且第405 条专门规定了抵押权与租赁权的关系，依物权法定主义原则，租赁交易不能适用第404 条。

其三，买卖必须发生在“正常经营活动中”。这一要件的判定有如下重要因素：

一是“正常经营活动中”的主体。①从文义上说，“正常经营活动中”应为抵押人的正常生产经营活动，而非买受人的正常生产经营活动。此外，本条的规范重点是抵押人出售抵押物的行为是否导致抵押权的消灭，故只能从抵押人角度观察；若从买受人角度观察，则完全可能出现专门出售二手商品的销售者收购他人的抵押物，之后以其收购发生在正常生产经营过程中为由，主张其取得的是没有任何抵押权负担的财产，从而损害抵押权人的利益。②“正常经营活动中”的限定，意味着只有商事主体作为抵押人出售抵押物时，才能适用本条。

二是买受人的经营范围与“正常经营活动”。判断出售抵押物是否为抵押人的正常经营活动，最便捷的方法是依抵押人的经营范围为准，因“经营活动”的用语意味着只有商事主体才可能出售抵押物，而商事主体的正常经营活动即为其章程规定的经营范围。如此，一家生产企业出售其生产设备、一个家电经销商出售红木家具，均非“正常经营活动”。这种简单的标准虽容易操作，但并不妥当：①有损买受人的利益。买受人在合法、公开市场上购买合法产品时，往往不可能判断出卖人的经营范围，而是会假定对方的出售行为合法合理。通常，只有在商品价格过分低于市场价时，买受人才可能会对出卖人的资质或出售活动存疑，但此时可适用买受人必须已经实际支付合理价款的要件予以否定评价，故不会产生本条规定滥用的后果。②有违经营范围的法律规范。目前，我国法已不存在对通用商品和服务经营范围的管制，如《公司法》第12 条授权公司章程决定经营范围，《民法典》第505 条也规定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。据此，买受人更不应承担判断出卖人经营范围的义务。

其四，买受人必须已经实际支付合理价款并取得抵押财产。买受人包括消费者和商事主体（如存货的买受人）。〔25〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017 年版，第393 页。其中，“合理”价款强调动产必须以公允价值出售，且买受人必须实际支付价款，以避免抵押人与第三人恶意串通，低价出售抵押物损害抵押权人的利益。“取得财产”应理解为既包括取得动产的所有权，也包括取得占有，如所有权保留买卖中买受人取得的占有。从文义解释看，它无法涵摄已实际支付合同价款，但尚未取得动产占有的买受人。此外，买受人必须同时满足支付合理价款和取得动产占有这两个条款，才能对抗抵押权人。

值得注意的是，依《美国统一商法典》第1 编第201（b）9 条和第9 编第320 条，买受人主观上必须为善意时才能对抗抵押权人。《物权法》和《民法典》均未作这一要求，但在适用中，正常经营中的买受人制度还是会遇到难题：出卖人在其正常经营过程中出售抵押物，买受人明知抵押物上存在他人的抵押权，在其取得抵押物后，能否对抗抵押权？学界主流的观点是借鉴美国法的实践，区分买受人对两个层次的事实的主观状态：一是抵押物尤其是库存上设定了浮动抵押权，二是抵押合同中约定了抵押人不得出让库存。通常，只有买受人知道或应当知道这两个层次的事实时，才构成恶意；仅仅知道购买物上存在抵押权的，并不构成；〔26〕董学立：《论“正常经营活动中”的买受人规则》，《法学论坛》2010 年第4 期。故也有学者将买受人的善意称为最低限度的善意。〔27〕李运杨：《评析〈物权法〉第189 条第2 款—兼及正常经营中的买受人制度》，《甘肃理论学刊》2010 年第2 期。

依“法律不保护恶意”这一普遍法理，任何制度设计行为人的善意恶意时，立法者均需承担论证理由的义务。对此，首先需要考虑买受人恶意的内容。在前文所述的买受人的恶意包括知道或应当知道所购物上存在抵押权和抵押物不得转让约定，还包括处分抵押物将损害抵押权人利益的情形。其次，区分不同恶意的内容产生的法律效果。①对所购物上存在抵押权知情，并不影响第404 条的适用。②对抵押合同存在不得转让约款知情的，不适用第404条，而应适用第406 条有关抵押物转让的一般规定。后者规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。据此，在当事人约定抵押人不得转让抵押物，抵押人依然为转让且买受人知情时，抵押权人至少可以追及物之所在，向买受人主张抵押权。但是，若买受人的行为并不损害抵押权人的利益，在执行过程中，宜先执行债权人的其他担保物权，以避免重复追偿。如甲购买乙的设备，该设备已抵押于丙，担保丙的10 万元借款债权，且乙丙的抵押合同约定乙不得处分；乙还将其价值20 万元的汽车质押给乙，担保同一债权。即使甲在购买该设备时查看了乙丙之间的抵押合同，甲取得该设备的所有权也不会损害丙的债权。故在执行时，宜先执行丙对乙汽车的质权。③若买受人对其购买行为将损害抵押权人的利益知情的，抵押权人可对其主张抵押权，亦可对其主张侵权损害赔偿责任。

在法律适用中，因《民法典》未规定买受人的善意要件，可以考虑的是将其纳入“正常经营”的构成要件。〔28〕李莉：《浮动抵押权人优先受偿范围限制规则研究》，《西南政法大学学报》2014 年第3 期。

本条规定的法律效果简单，“抵押权人不得对抗买受人”的含义是：抵押权人不能对买受人所购动产行使抵押权，即动产上的抵押权因买受人取得动产的所有权而消灭。

四、动产担保物权与相关制度的法律适用冲突

（一）动产担保物权与所有权保留等具有担保功能的合同

在动产担保领域，历来存在形式担保观和实质担保观的对立。前者以当事人交易的名称为准，区分以所有权本身进行的担保和以物的交换价值为对象的担保，前者如所有权保留等，后者即担保物权。大陆法系民法典基本坚持前者，担保物权以公示方法为类型化基础，再依客体进行区分，以抵押权和质权为基本类型；以移转权利为基础的让与担保、所有权保留、融资租赁等所有权担保形式，不采取担保物权构造。〔29〕参见高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015 年第6 期。

《美国统一商法典》第9 编则遵循实质担保观，调整所有在动产上设定的担保，无论交易形式是所有权保留还是抵押等，进而建构统一的动产担保权益概念。如对所有权保留，《美国统一商法典》第2 编第401 条（5）将卖方的所有权保留限制为担保权益的保留，从而将其纳入第九编的担保范围，即价款债权抵押权。〔30〕Grant Gilmore，“The Purchase Money Priority，”Harvard Law Review 76（1963）：1333.这种统一担保模式被认为是“有史以来最成功的商业法规”〔31〕Steven L. Harris & Jr. Charles W. Mooney，“A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously，”Virginia Law Review 80（1994）：2021.，为美国各州和其他普通法系国家采用，对国际公约也具有重要影响力。然而，这种模式也遭遇到一些反对意见，如魁北克民法典最终拒绝采用这种模式。〔32〕Roderick A.Macdonald，“Modernization of Personal Property Security Law: A Quebec Perspective，”Canadian Business Law Journal 10（1985）：182-197.英国和澳大利亚的一些学者也建议采纳这种模式，但最终未被立法者采纳。〔33〕Michael G. Bridge，“How Far is Article 9 Exportable? The English Experience，”Canadian Business Law Journal 27（1996）：196；Anthony Duggan，“Personal Property Security Law Reform：The Australian Experience to Date，”Canadian Business Law Journal 27 (1996): 176.即使在美国，一些学者也认为，即使不采用统一的动产担保模式，也同样可以完成公平和有效的担保交易。〔34〕Michael G. Bridge et al.，“Formalism， Functionalism， and Understanding the Law of Secured Transactions，”McGill Law Journal 44（1999）：567.

在《民法典》为统一的动产担保制度预留空间后，采纳实质担保观，对所有可登记的担保物权适用统一规则尤其是对抗效力的取得和优序规则，似乎就自然而然了。《民法典》确实也在一定程度上体现了实质担保功能观：①第388 条第1 款增设“其他具有担保功能的合同”，并将其与抵押合同、质押合同并列。②第641 条第2 款和第745 条分别在所有权保留和融资租赁中引入了登记制度，规定出卖人对标的物保留的所有权、出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，均不得对抗善意第三人。③第642 条规定了所有权保留中，出卖人与买受人就取回标的物协商不成时，可参照适用担保物权的实现程序。④第769 条对多个保理合同并存时，也采取已登记先于未登记的规则。

在《民法典》中，“具有担保功能的合同”似应包括所有权保留买卖合同、融资租赁合同和保理合同三种，《民法典》却维持了大陆法系中将它们纳入债编而不是物权编的传统。这就形成了“法律鸡尾酒”，不拘泥某种法系或范式，而是将比较法上的有益制度兼容并蓄。〔35〕参见刘保玉：《中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”》，《法学论坛》2008 年第5 期。在比较法上，一国法律制度存在法系杂糅，进而形成“混合法系”的例子并不鲜见，如魁北克民法典等。然而，在同一法典规定功能相似的制度，前提是其共存不会造成体系违反，至少在解释上能消除制度共存时的矛盾。因此，《民法典》的“其他担保功能的合同”的法律适用，必须考虑它与担保物权是否可能存在冲突以及冲突如何解决。这里以所有权保留为例进行说明。

设甲乙于2 月1 日以所有权保留的方式订立设备买卖合同，甲于2 月10 日将设备交付于乙。此时，所有权保留与担保物权将存在冲突，举其要者述之：

（1）丙银行为乙提供了首付款，且乙于2 月15 日在设备上为丙设置了价款债权抵押权，在2 月16 日，甲还能否申请所有权保留登记？按功能主义担保观，甲对该设备的所有权其实质为担保物权，在丙取得乙为其设定的价款债权抵押权后，甲也可以进行所有权保留登记，所有权保留不过是在后的担保物权而已，丙在先的价款债权抵押权的效力不受任何影响，亦优先于甲的所有权担保。按形式担保观，甲对该设备享有所有权，当然可以进行所有权保留登记，但是丙已取得的价款债权抵押权应解释为普通抵押权，因为甲无权在他人之物上设定抵押权，故乙是否取得抵押权，只能适用善意取得制度。

（2）丙银行于1 月1 日在乙的财产上设定了浮动抵押并做了抵押权登记，甲于2 月16日在设备上做了所有权保留登记。丙银行能否将该设备纳入其抵押权范围？按功能主义担保观，甲只要在动产交付后10 日内登记所有权的，其将取得《民法典》第416 条规定的价款债权抵押权，优于在先的浮动抵押权。按形式担保观，乙享有该设备的所有权，丙的抵押权不能及于乙的财产。

（3）甲在2 月10 日在该设备上做了所有权保留登记，乙还能否在该设备上为其债权人设定抵押权？按功能担保观，甲对设备取得的是动产抵押权，不过优于后登记的抵押权而已，故乙完全可以在该设备上为其债权人设定抵押。按传统担保物权思路，乙未取得该设备的所有权，无权在其上设定抵押权，这就导致乙无法充分使用该设备的交换价值。

综上，在《民法典》受实质担保观影响，但又未将其逻辑贯彻到底时，将会产生法律适用的疑难问题。最简单的法律适用思路，当然是彻底适用实质担保观，即适用《民法典》第414 条第2 款“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”如此，即可将所有权保留、融资租赁均纳入实质担保范畴。

（二）让与担保的法律适用

《民法典》并未规定让与担保，但在其对流担保进行松绑后，让与担保与流担保的关系也将成为法律适用的一个难题。

《九民纪要》第71 条承认了让与担保。它将有效的让与担保限定为合同双方当事人约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给担保人，债务人到期没有清偿债务，债权人可对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。可见，它只承认清算型让与担保，不承认债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的归属型让与担保，即使合同当事人已完成财产权利变动的公示，将财产转让至债权人名下也如此。它还进一步规定了债权人如何对担保物和担保债权实行清算：债权人可以请求法院“参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权”；未到期没有清偿债务的债务人也可以请求法院拍卖、变卖、折价财产以偿还债务。

流担保与让与担保的差异主要是形式上的，即担保财产的权属移转的时间：前者是在债务人未履行债务时移转，后者通常是在担保成立时即移转。在动产担保中，两者并无实质差异，因为让与担保人在担保后往往会自己占有和使用担保物；但在不动产和股权等权利让与担保中，让与担保成立后，权利即移转于债权人，在债务人不履行到期债务或在当事人约定的担保物权实现条件成就时，债权人可轻易实现担保物权，而无需通过司法程序，其效率就远高于流担保。这也是前文建议赋予流担保权利人一定程度上自力实现担保物权的原因。

结 语

一位美国学者在评价《美国统一商法典》时指出，“法律的不确定性相当于国家对企业征收不必要的税收。”〔36〕Karl M. Llewellyn，“Why a Commercial Code？”Tennessee Law Review 22（1953）：779，783.《民法典》最重要的功能之一是为市场经济提供最基本的“游戏规则”，动产担保制度对促成交易又具有重要影响，良好的动产担保物权制度对市场经济的重要性可见一斑。一份对《物权法》担保物权制度实施绩效的自然实验就表明，《物权法》出台使固定资产占比较低企业的债务成本显著下降。〔37〕参见钱雪松等：《担保物权制度改革降低了企业债务融资成本吗?——来自中国〈物权法〉自然实验的经验证据》，《金融研究》2019 年第7 期。

动产担保物权制度相当典型地体现了“书本法”和“行动法”之间的张力，尤其是在其硬核——动产抵押制度领域：动产大多数都是毫无个性的批量产品，登记的抵押物与现实中的物难以实现一一匹配关系；动产的可移动性和流动性也削弱了抵押权人对抵押物的管控力。这些缺陷很容易导致抵押人单独或者与第三人恶意串通损害抵押权人的利益，从而削弱动产抵押的功能。可见，动产担保物权的发展最终有赖于发展动产的控制技术以及建构良好的社会信用体系。对法律人而言，《民法典》动产担保物权的诸多规则都为解释论留下了充裕的空间，可以预见的是，经由理论界和实务界的协力，《民法典》立法者改革担保物权的努力必然会开花结果。