罪错未成年人司法处遇制度完善

王贞会

近年来，未成年人犯罪低龄化、暴力化趋势明显，伴之未达刑事责任年龄未成年人实施严重暴力行为的事件不时发生，引起社会广泛关注。如何对待涉嫌犯罪的未成年人，是国家治理中必须高度重视的关系国家和民族未来的根本问题。从国际经验来看，各国普遍对罪错未成年人设置与成年人不同的司法处遇制度，综合运用各种恢复性司法方案，以实现对罪错未成年人的司法转处和再社会化。我国立法也对罪错未成年人的司法处遇作了区别于成年人的原则规定与制度安排，总体上形成一套以“教育、感化、挽救方针”和“教育为主、惩罚为辅原则”为宗旨，贯彻对罪错未成年人的区别对待和从宽处理原则，强调司法转处和社会化回归的罪错未成年人司法处遇体系。这符合刑事法谦抑理念和教育刑罚观，符合未成年人司法规律和少年司法国际准则，也符合我国宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽原则的要求。但是，现行有关罪错未成年人司法处遇的立法较为松散而缺乏体系性梳理、效力整合度不高，并且有的立法规定模糊不明而容易造成理解上的分歧，导致有关制度在实践运行中遇到一定障碍，无从有效落实对罪错未成年人的特别关照义务，也难以切实应对实践中不断出现的新情况，应当认真梳理罪错未成年人司法处遇制度并进一步予以完善。

一、罪错未成年人司法处遇的制度框架

我国罪错未成年人司法处遇紧紧围绕对未成年人予以区别对待和从宽处理的原则展开，体现在对未成年人的罪行认定、量刑、刑罚执行、前科评价和低龄未成年人罪错行为处理等多个方面。

（一）轻微罪行的非犯罪化处理

对未成年人的涉罪行为给予何种法律评价是考察未成年人司法处遇的第一步，如果未成年人的行为并不被刑法认定为犯罪，自然也就不存在定罪量刑的问题了。现行立法用两种方式对未成年人的轻微罪行作了非犯罪化转处。一是基于情节的非犯罪化。未成年人实施的轻微犯罪行为在客观上符合刑法规定的犯罪构成，由于具有某些“显著轻微”的情节而排除该行为在刑事上的违法性评价，实现“罪”向“非罪”转化。其法律依据是《刑法》第13 条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的出罪事由。例如，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第20 条的规定，对于未成年人偶尔实施的盗窃、抢夺、诈骗，涉案数额刚达到较大的标准，未成年人在案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，从而将这些符合犯罪构成的轻微罪行排除在犯罪之外。二是基于不起诉的非犯罪化。不起诉是检察机关依法不将犯罪嫌疑人交付法院审判的一种程序性处理，不起诉“为犯罪嫌疑人提供了更早的出罪化程序，使其尽早从冗长的讼累中解脱出来”，〔1〕童建明：《论不起诉权的合理适用》，《中国刑事法杂志》2019 年第4 期。具有终结刑事诉讼和非犯罪化处理的法律效果。对于罪错未成年人而言，由于检察机关长期坚持“可诉可不诉的不诉”原则，不起诉的非犯罪化效果尤为明显，特别是专门适用于未成年人的附条件不起诉，更是从制度层面将罪错未成年人实施的某些客观上已经满足刑法规定的犯罪构成并符合法定起诉条件的行为作出非犯罪化处理。

（二）非刑罚化和量刑从宽

对于构成犯罪的未成年人，在量刑上也要体现从宽原则，可罚可不罚的不罚，确需判处刑罚的，应当依法从轻或减轻处罚。主要包括以下三个方面的要求：一是轻微犯罪的非刑罚化。《刑法》第37 条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，这是一种定罪免刑的非刑罚化处理。对未成年人而言，如果具有法律规定可以免予刑事处罚的情形，则“应当”免予刑事处罚。〔2〕最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17 条。二是禁止适用死刑。不对未成年人适用死刑是一项国际共识，我国刑法也有“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的明文规定。禁止对未成年人适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期两年执行。除了禁止适用死刑，最高人民法院有关司法解释还要求严格限制对未成年人适用无期徒刑和附加剥夺政治权利，并且一般情况下也不适用财产刑。三是量刑从轻或减轻处罚。如果必须对未成年人判处一定刑罚，应当依法予以从轻或减轻刑罚。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，对于未成年人具有防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，应当在首先评价未成年人这一基础情节上对其他量刑情节进行叠加评价，从而确定最终的宣告刑。

（三）扩大适用非监禁刑罚执行方式

对于被定罪量刑的未成年人，在刑罚执行上应当尽可能作非监禁化的司法处理。主要包括以下几个方面的要求：一是对符合条件的未成年人，应当宣告缓刑。对成年犯罪人，即使其符合《刑法》第72 条规定的缓刑条件，也是“可以宣告缓刑”，但如果是未成年人，则应当宣告缓刑。此外，未成年人具有初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失、具备监护帮教条件等情形之一，适用缓刑不致再危害社会的，也应当宣告缓刑。〔3〕最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16 条。二是未成年人社区矫正的特别规定。社区矫正是一种兼具惩罚性和社会性的非监禁刑罚执行方式。对未成年人适用社区矫正，可以使未成年人在正常的社区环境中接受教育矫治，激励未成年人悔过自新，重新融入社会。2019 年12 月颁布的《社区矫正法》标志着中国特色社区矫正工作走上制度化、规范化和法治化道路。《社区矫正法》用专章形式规定了未成年人社区矫正，这既符合未成年人的身心特点和现实需要，也与党和国家一贯坚持对未成年人特别保护、优先保护的政策原则相契合。三是放宽对未成年人适用减刑、假释，扩大监禁刑的执行变更。未成年人能够“认罪悔罪，遵守法律法规及监规，积极参加学习、劳动”，即视为“确有悔改表现”，从而可以对其适用减刑、假释。对于既符合减刑条件又符合假释条件的未成年人，可以优先适用假释。四是通过特赦提前终止对未成年人的刑罚执行。特赦是对法院已经判决有罪和处以相应刑罚的特定犯罪人免除执行其全部或者部分刑罚的一项制度。2015 年、2019年两次特赦的对象都包括“犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下”的未成年人。对未成年人予以特赦，是对其改过自新的肯定，体现了对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的刑事政策，有利于他们早日回归社会，符合刑罚目的的要求。〔4〕张明楷：《特赦的根据及其运用》，《人民日报》2019 年6 月30 日。

（四）犯罪记录封存和免除前科报告义务

犯罪记录一旦生成，对未成年人的不利影响往往是伴随终身的，且这种不利影响会随着年龄的增长以及与社会的接触越来越多等因素而不断显现出来，并不断压缩有犯罪记录未成年人的生活空间。为了从制度上消除犯罪记录给未成年人造成的不利影响，我国刑法和刑事诉讼法分别规定了未成年人的免除前科报告义务和犯罪记录封存制度。一是《刑法》第100条规定免除犯罪时不满18 周岁、被判处5 年有期徒刑以下刑罚的未成年人向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。二是《刑事诉讼法》第286 条规定对犯罪时不满18 周岁被判处5 年有期徒刑以下刑罚的人的相关犯罪记录予以封存，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询以外，不得向任何单位和个人提供未成年人的犯罪记录。

（五）对未达刑事责任年龄未成年人的刑罚替代措施

我国刑法对刑事责任年龄的划分采用三段论标准：一是16 周岁以上是完全负刑事责任年龄。二是14 周岁以上16 周岁以下是相对负刑事责任年龄，只对刑法规定的特定犯罪承担刑事责任。三是14 周岁以下是绝对不负刑事责任年龄，实施的任何行为均不承担刑事责任。但是，法律并非对未达刑事责任年龄未成年人持完全放任态度，刑法规定政府在必要时可以对因不满16 周岁而不予刑事处罚的未成年人采取收容教养。在性质上，收容教养是一种由政府实施的行政性强制手段，客观上具有替代刑罚的作用。此外，还可以根据情况将未达刑事责任年龄未成年人送到专门学校进行教育矫治。〔5〕2010 年中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中规定，“因不满刑事责任年龄不予刑事处罚的未成年人，应当责令法定代理人或其他监护人加以管教，并落实就学事宜。学校、法定代理人或其他监护人无力管教或者管教无效，适宜送专门学校的，可以按照有关规定将其送专门学校。”

二、罪错未成年人司法处遇的运行困境

（一）未成年人罪错行为评价标准不明，非犯罪化转处机制运行不畅

一方面，我国立法以“概括性表述+具体情形列举”的形式对未成年人行为的非犯罪化转处作了规定。但是，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的立法规定较为模糊，不易把握。“情节显著轻微”和“危害不大”是同一关系，符合“情节显著轻微”也就意味着“危害不大”；还是并列关系，符合“情节显著轻微”的同时还必须满足“危害不大”，规定不明。而且，“情节显著轻微危害不大”缺少明确的评价标准。实践中，个案是否属于情节显著轻微危害不大的情形，罪错之间取决于办案人员的主观判断，这既可能造成某些本应入罪之人出罪，也可能使得某些本应出罪之人入罪，在全面落实司法责任制背景下，基于情节的出罪事由更是变得无的放矢。虽然司法解释对不作为犯罪的几种情形作了列举，但案件范围有限，对于未成年人涉嫌的其他犯罪，能否做非犯罪化转处以及如何转处，没有明确的标准和转处机制来执行。

另一方面，不起诉制度为罪错未成年人提供了可能的非犯罪化转处方案，但不起诉制度在实践中适用的状况并不理想，尤其均属“可诉可不诉”情形的酌定不起诉和附条件不起诉，实际效果更是差强人意。有学者通过实证研究指出，酌定不起诉的实际适用率相对较低，大量应当适用酌定不起诉的案件被以退回公安机关处理或者向法院起诉的方式予以消化，〔6〕参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，《中国法学》2018 年第3 期。附条件不起诉在实践中的适用范围仍然过窄、适用数量较低且地区间差异较大。〔7〕参见何挺：《附条件不起诉制度实施状况研究》，《法学研究》2019 年第6 期。这无疑限制了酌定不起诉和附条件不起诉在未成年人出罪方面的应有效果。

（二）未成年人减刑、假释的宽缓原则难以落实，监禁刑执行变更难

我国立法对未成年人适用减刑、假释的规定过于概括，造成实践中难以真正落实对未成年人放宽适用减刑、假释的原则，变更监禁刑执行较难。

一方面，对未成年人适用减刑、假释缺乏明确的判断标准。根据最高人民法院有关司法解释，对未成年人适用减刑的，可以是减刑幅度适当放宽，也可以是减刑起始时间、间隔时间适当缩短。但是，对未成年人适用假释则只是“可以依法从宽掌握”，在适用条件、考验期限、考验期间需要遵守的规定等方面是否与成年人适用假释有所区别、有何区别，未予明确，实践中不易把握。例如，是否可以不受刑法关于“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上”的假释条件的严格限制？是否可以对“因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑”的未成年人适用假释？对未成年人假释的考验期限是否需要遵守“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年”的规定？办案机关是否可以要求未成年人在假释考验期间遵守《刑法》第84 条〔8〕《刑法》第84 条规定，“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守监督机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。”之外的其他规定？等等。

另一方面，没有对未成年人减刑、假释的程序作出专门规定。刑法规定“非经法定程序不得减刑”“非经法定程序不得假释”。即，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑或者假释建议书，由法院的审判监督庭进行审理。立法没有对未成年人减刑、假释作出有别于成年人的程序规定，不利于对未成年人权利的特别保护。随着法院内设机构改革，同时考虑到未成年人的特殊性，由法院的审判监督庭负责审理未成年人的减刑、假释案件是否适当；法院审理未成年人减刑、假释案件是否需要通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；未成年人减刑、假释案件的法庭审理程序是否需要合适成年人到场；是否需要采取符合未成年人身心特点的审判方式〔9〕例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第479 条第2 款规定：“审理可能判处五年有期徒刑以下刑罚或者过失犯罪的未成年人刑事案件，可以采取适合未成年人特点的方式设置法庭席位。”第482 条第1 款规定：“法庭审理过程中，审判人员应当根据未成年被告人的智力发育程度和心理状态，使用适合未成年人的语言表达方式。”第485 条第2 款规定：“对未成年被告人进行教育，可以邀请诉讼参与人、刑事诉讼法第二百七十条第一款规定的其他成年亲属、代表以及社会调查员、心理咨询师等参加。”等程序规则，这些问题都需要明确。

（三）前科评价影响未成年人顺利回归社会的制度性障碍依然深重

前科的“标签化”不仅体现在犯罪预防和刑法评价方面，还具有延伸效应，成为对未成年人后续学习、工作和日常生活的隐性评价标准，而前科评价在我国无论是制度层面还是实践层面都有着非常深厚的存在基础。据统计，对受过刑事处罚的公民进行相关资格限制的现行有效的法律法规有160 部之多，〔10〕余敏、何缓：《未成年人犯罪记录封存实证研究——以贵州实践为样本》，《预防青少年犯罪研究》2017 年第4 期。前科规范体系在立法权限、适用内容、适用对象和适用期间都存在着无序扩张，通过一种类似“圈地运动”的方式使大量有犯罪记录者被“驱赶”到无业群体和自由职业群体，形成一种危险的“驱逐效应”。〔11〕参见于志刚：《犯罪记录制度的体系化建构》，《中国社会科学》2019 年第3 期。这种“驱逐效应”对未成年人再社会化的不利影响尤为深重。实践中，一旦未成年人成为犯罪人，那么他将与大部分体面的、体制内的、有前途的职业失之交臂，能够从事的职业范围很小，且大多是待遇差、体力劳动为主、工作环境差、不稳定的工作。〔12〕宋英辉、杨雯清：《犯罪记录封存制度的检视与完善》，《法律适用》2017 年第19 期。

无论是免除前科报告义务，还是犯罪记录封存制度，都存在一些问题。一方面，刑法规定的免除前科报告义务的适用对象较窄，仅限于犯罪时未满18 周岁被判处5 年有期徒刑以下刑罚的未成年人，包括5 年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑以及被法院免予刑事处罚的情形。但是，被判处5 年有期徒刑以上刑罚和检察机关不起诉或者公安机关撤销案件的未成年人，都不能免除其前科报告义务。另一方面，刑事诉讼法关于未成年人犯罪记录封存的规定较为原则，导致实践中出现了适用对象模糊、适用主体不明、操作程序泛化、权利救济与责任追究机制阙如等一系列问题，进而影响了犯罪记录封存制度的适用效果，制约着其实际功能的发挥。〔13〕参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，《国家检察官学院学报》2019 年第4 期。

（四）收容教养制度不完善、实践效果不佳，何去何从备受争论

在制度层面，收容教养主要包括以下问题：第一，适用条件与执行主体不明。刑法将收容教养的适用条件笼统表述为“必要的时候”，但何为“必要的时候”未予明确；“由政府收容教养”，而“政府”是一抽象的行政法学概念，广义上包括立法、行政、司法甚至军事机关，狭义上也包括内部的各个部门，故此适用主体未免过于模糊抽象。〔14〕周雄：《收容教养制度研究——刑法第十七条第四款之展开》，《预防青少年犯罪研究》2015 年第2 期。第二，程序运行机制不健全，缺乏监督制约。决定和执行收容教养的权力统一由公安机关掌握，缺乏司法化和程序化设计，在整个决定和执行过程中没有律师的参与和检察机关的有效监督制约，被收容教养人缺少有效的权利保障和救济渠道。第三，执行场所不明确，实践操作混乱。有的地区由未成年犯管教所代管，有的地区仍由先前的劳动教养场所代管，有的地区则设有专门的少年教养所进行收容教养，还有的地区将被收容教养未成年人送入工读学校接受教育。〔15〕参见张桂荣、宋立卿等：《违法犯罪未成年人矫治制度研究》，群众出版社2007 年版，第155-156 页。2013 年劳动教养制度被废止后，实践中一些地方将收容教养未成年人移交未成年犯管教所和女子监狱，由监狱对这些未成年人进行收容教养。〔16〕陈梦琪：《不宜将收容教养少年移交监狱》，《检察日报》2014 年3 月19 日。第四，执行期限较长。收容教养的执行期限通常是1 年以上3 年以下，合并执行收容教养的不超过4 年。作为一种限制人身自由最长可达4 年的严厉处罚，其性质与其处罚的严厉程度是极不相称的。从内容上看，收容教养的严厉程度较之一些刑罚有过之而无不及。〔17〕参见陈泽宪、彭伶：《收容教养制度及其改革》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第1 卷），中国人民公安大学出版社2004 年版，第38 页。

立法规定过于概括，制度内容不完善，实践可操作性不强，无法起到教育矫治未达刑事责任年龄未成年人的实际效果，收容教养的存在价值一直饱受质疑。近年来，低龄未成年人实施严重暴力行为的事件屡有发生，有的学者提出应当降低最低刑事责任年龄的起点以应对未成年人犯罪新形势。〔18〕参见郭烁：《应当毫不犹豫地降低刑事责任年龄起点》，https：//dajia.qq.com/original/category/gs20191028.html，最后访问日期：2020 年4 月20 日；关仕新：《未成年人恶性暴力事件频现引发社会关注，专家学者激辩未成年人刑事责任年龄该不该降低》，《检察日报》2016 年8 月4 日。有的全国人大代表也表示“降低刑事责任年龄是必要的，但降多少需要有关部门认真调查研究论证”。〔19〕党小学：《遏制校园暴力，刑事责任年龄该不该降：多位教育界全国人大代表“开药方”》，《检察日报》2016 年3 月10 日。有的学者建议借鉴英美法系国家的恶意补足年龄规则来实现对未达刑事责任年龄未成年人恶性行为的刑事化处理。〔20〕参见郭大磊：《未成年人犯罪低龄化问题之应对——以“恶意补足年龄”规则为借鉴》，《青年研究》2016 年第6 期。当然，更多学者认为应当对降低刑事责任年龄持理性、慎重的态度，〔21〕参见宋英辉：《理性看待刑事责任年龄制度》，《人民日报》2016 年11 月16 日；郭士辉：《降低刑事责任年龄并非万全之策》，《人民法院报》2018 年7 月12 日；刘昌松：《降低刑事责任年龄并不能减少未成年犯罪》，《光明日报》2018 年7 月10 日。应当完善收容教养制度和构建分级处遇体系来实现对未成年人罪错行为治理。2019 年10 月31 日向社会公开征求意见的《预防未成年人犯罪法（修订草案）》删除了收容教养的条款，2019 年12 月28 日第十三届全国人民代表大会常务委会第十五次会议通过《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》正式废止收容教育制度。在这种情况下，收容教养制度面临何去何从的艰难选择。

三、罪错未成年人司法处遇的理念遵循

理念是制度得以产生和发展完善的内在动力和基础，奠定了制度运作的逻辑框架和实践机理。应当充分认识未成年人和成年人在身心发育、思维智力、行为举止等方面存在的巨大差别，深刻认识和尊重未成年人发展规律和少年司法规律，确立一套完整的独立于成年人司法之外的未成年人法律理念、原则和制度。〔22〕路琦、赵智鸿：《中国未成年人法律制度研究》，中国政法大学出版社2018 年版，第30 页。完善罪错未成年人司法处遇制度，应当进一步遵循和落实以下基本理念。

（一）儿童福利理念

儿童福利理念是对一系列关涉未成年人生命、自由、发展和权利保护等内容的归纳和凝练，也是对国家、社会、家庭等主体提出的一项共同要求。不同的儿童福利观和价值观会影响到儿童福利法律和政策的取向和范式选择，也会影响到儿童福利保障的标准以及相应的法律和政策指标。〔23〕王雪梅：《儿童福利论》，社会科学文献出版社2014 年版，第46 页。儿童福利理念是未成年人司法制度得以健康、有序发展的根基，未成年人司法必须致力于不断发展和完善儿童福利，促进儿童利益最大化。这在有关的联合国文件中均有明示。联合国《少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第1 条规定“会员国应努力按照其总的利益来促进少年及其家庭的福利。”第5.1 条进一步明确，“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯作出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”联合国《保护被剥夺自由少年规则》第1 条就提出：“少年司法系统应维护少年的权利和安全，增进少年的身心福祉，监禁办法只应作为最后手段加以采用。”

世界各国普遍以儿童福利理念为指导来构建其未成年人司法处遇体系。在英国，针对未成年人刑事犯罪的社会福利模式于19 世纪20 年代开始盛行，并将福利理念体现在随后制定的一系列关于未成年人犯罪处置的法律规范中。1969 年英国《儿童与青少年法》是未成年人刑事司法采行福利模式的集中表现，该法旗帜鲜明地以社会福利模式来构建未成年人刑事司法制度，指出应当以监督、治疗和社会福利等方法来非司法化、非监禁化的方法来解决未成年人犯罪问题，而不是一味地对未成年人施以监禁刑。〔24〕宋英辉等：《未成年人刑事司法改革研究》，北京大学出版社2013 年版，第233-234 页。在美国，19 世纪后半叶到20 世纪前期，儿童福利进入工业化发展时期，开始了儿童福利制度发展的新纪元。儿童福利制度在工业化美国获得了重新认识，人道主义第二次浪潮也把该制度推向深入，并掀起一场“拯救儿童运动”。〔25〕同前注［23］，第21 页。例如，《明尼苏达法令》要求应当为犯罪人建立审前分流计划，并满足下列目标：向适格犯罪人提供裁判听审的替代措施，强调恢复性司法；减少少年法院及少年司法的成本及案件压力；减少被分流少年的累犯率；推动被害人获得赔偿；为少年司法体系向适格犯罪人开发可靠的替代选项。〔26〕参见张鸿巍：《犯罪防控与儿童福利：美国未成年人检察新进展》，《检察日报》2016 年5 月10 日。

我国现行立法没有明确规定儿童福利理念或者儿童利益最大化原则，但从有关未成年人司法处遇的制度设计来看，比如实行教育、感化、挽救方针和坚持教育为主、惩罚为辅原则，对未成年人依法从轻或者减轻处罚、附条件不起诉、犯罪记录封存等，同样也都贯彻了儿童福利理念，以实现未成年人权利保护和利益最大化为目标。完善罪错未成年人司法处遇制度，应当进一步突出儿童福利理念的价值引导。

（二）国家亲权理念

国家亲权理念最早可溯及至罗马法时期。在罗马法中，它首先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色，其次表现为为了国家的利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。〔27〕徐国栋：《普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源》，《甘肃社会科学》2011 年第1 期。到了15 世纪前后，英国逐渐形成“国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏”的衡平法思想，〔28〕康树华、郭翔：《青少年法学概论》，中国政法大学出版社1987 年版，第268-269 页。可视为现代意义上的国家亲权理念。基于国家亲权理念，未成年人违法犯罪不只是其自身原因造成，在某种意义上国家也应当承担一定责任，因而国家在对待未成年人违法犯罪问题上，也不能直接以惩罚了事，而应当注重保护和教育挽救。

国家亲权理念强调的是国家对于未成年人保护的责任与权力，而这种保护责任和权力具有高于家长监护权的地位，是一种最后责任、兜底责任，是在家长无法对未成年人进行有效监护的时候，国家负有为未成年人提供监护关爱的终极义务。国家亲权理念对刑法变革的最大影响在于促使传统刑法放弃了对犯罪少年报应刑观念，而树立起了教育、保护的观念。在国家亲权观念下，少年犯罪被认为与成人犯罪有质的差别，甚至连刑法和刑事司法的一些基本术语也避免适用于少年，以体现对于少年保护的思想。〔29〕参见姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第30 页。未成年人司法制度的设计，程序上应当遵循少用监禁、司法人员专业化、特别的审判方式、适应少年身心发育特点、保护隐私等原则；实体上应当体现非刑事化、个别化、轻刑化和特别保护的原则，以利于实现教育和拯救的目的。〔30〕参见王雪梅：《论少年司法的特殊理念和价值取向》，《青少年犯罪问题》2006 年第5 期。

国家亲权理念为世界各国建立区别于成年人司法的自成体系的未成年人司法处遇制度提供了理论基石。英美法系国家的少年司法制度，一般都明确承认国家监护权思想的指导地位，大陆法系国家的少年司法制度虽未明确宣布国家监护权理论的指导性地位，但少年司法制度的设计和运作中，也都体现出国家监护权思想作用的痕迹。〔31〕姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003 年版，第41 页。我国未成年人司法制度也在一定程度上体现了国家亲权理念，即便是在强调家庭中父权至上，家长对未成年人负有当然监护义务的古代社会，从慈幼恤刑思想仍可见国家亲权理念之端倪。在现代社会，我国更加注重将国家亲权理念落实到未成年人保护工作中，落实国家监护职责，尤其是2019 年未成年人保护法修订草案中规定“未成年人的父母或者其他监护人不能履行监护责任、严重侵害未成年人合法权益或者未成年人没有其他合法监护人的，由国家承担监护职责”，并对国家进行临时监护和长期监护的情形作了明确列举。

（三）恢复性司法理念

恢复性司法，既是一种司法理念，也是一种司法处理方案，它注重对被犯罪行为破坏的社会关系的修复，强调加害方与被害方以及其他受到犯罪影响的社会主体都参与到刑事纠纷处理中来，以一种对话交谈的方式来解决刑事纠纷。对于罪错未成年人而言，如果一律严格追究犯罪和判处刑罚，容易造成对未成年人的身心伤害，不利于对未成年人的矫正效果和重新回归社会。应当以一种恢复性司法的理念，加强司法处理过程中对未成年人的人文关怀，尽可能给予非刑罚化、非监禁化的处理，最大程度地实现对未成年人的教育和矫正，弱化未成年人的犯罪标签心理，帮助其重拾对生活的信心和顺利回归社会。

世界各国普遍确认了恢复性司法理念在未成年人刑事司法中的应用。例如，英国1999年《少年司法与刑事证据法》规定，所有初次犯罪的少年犯罪者在少年法庭作出有罪答辩后，除非他们将被判处监禁或是会被撤销起诉，都将被移送到少年犯罪者委员会。委员会将会见这些少年，并与之商讨增进责任、弥补犯罪损失、协助其复归社会的协议。〔32〕参见宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，中国检察出版社2008 年版，第365 页。德国《刑事诉讼法》第155 条规定检察院和法院应当在整个刑事诉讼阶段检验未成年被告人和被害人之间有无解决冲突的可能性，《少年法院法》第45 条还规定，如果未成年人责任轻微，追究此犯罪的公共利益不明显，检察院经过法院的同意可以不予追究；如果刑法对未成年人的犯罪没有规定最低刑罚标准，且该未成年人的犯罪后果显著轻微，检察院无需经过法院的同意即可不予追究；如果未成年人已经执行了教育处分，如实现了与被害人的和解，检察院认为无科处刑罚必要的，也可以免于追诉。〔33〕宋英辉、甄贞：《未成年人犯罪诉讼程序研究》，北京师范大学出版社2011 年版，第257-258 页。

正如有学者所言，恢复性司法描绘了一幅“帮助被害人恢复正常生活，促使犯罪少年重新融入社会，重建社会凝聚力”的诱人蓝图，与我国的传统儒家思想和当今治国方略不谋而合。此外，恢复性司法模式作为福利模式和刑事模式融合的产物，也体现了目前未成年司法领域的潮流：以保护理念为主导，以责任理念为补充。〔34〕姚莉：《未成年人司法模式转型下的制度变革与措施优化》，《法学评论》2016 年第1 期。作为一项基础性的司法理念，恢复性司法除了要求加害人和被害人之间进行对话和协商外，还十分强调社会力量在解决刑事纠纷、化解社会矛盾和修复社会关系中的重要作用。社会力量的参与在未成年人刑事司法中的价值尤为突出。调查发现，在实施违法犯罪行为之后，如果能够得到及时有效的帮助、教育和矫治，未成年人通常能够以一种积极状态回归社会，而且效果非常明显。从这个角度而言，对涉嫌犯罪的未成年人进行教育、矫治和保护，不只是司法体制内的活动，而是一项覆盖社会各个方面的系统工程，需要统筹整个国家和社会的资源来进行。

四、罪错未成年人司法处遇的完善建议

在具体制度层面，针对前述提到的罪错未成年人司法处遇制度在实践运行中存在的突出困境，应当从以下方面予以完善。

（一）明确基于情节的罪错行为评价标准，完善未成年人的非犯罪化转处机制

完善基于情节的非犯罪化转处机制。第一，明确“情节显著轻微”和“危害不大”是并列的同一关系，未成年人的行为满足“情节显著轻微”也就意味着“危害不大”，不再对“危害不大”进行单独评价。第二，明确“情节显著轻微危害不大”的基本标准。刑法规定的罪名众多，不同罪名在犯罪构成上有很大差别，即使同一罪名的不同案件在具体情节上也会有所不同，所以制定一套涵盖所有罪名、适用于全部案件的判断“情节显著轻微危害不大”的标准，显然是不可能的。但是，将实践中普遍认可的某些轻微情节在立法上加以列举，比如年龄、初犯、偶犯、涉案数额不大、犯罪中止、未遂、胁从犯等情节，具有多个情节即可产生非犯罪化的叠加效应。这样可以起到立法指引作用，有利于实践把握。第三，参照最高人民法院对常见犯罪的量刑问题专门制定指导意见的方法，由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合对未成年人常见犯罪中可能符合“情节显著轻微危害不大”的具体情节制定办案指南。

完善酌定不起诉和附条件不起诉制度。一方面，明确酌定不起诉的适用条件，扩大对未成年人的酌定不起诉。可以采取两种方法：一是通过司法解释或者制定不起诉规定的形式，将司法实践中不起诉的具体情形和条件加以类型化，以统一不起诉的标准；二是加强不起诉的案例指导工作，以指导性案例的形式明确不起诉的适用条件，为办案人员适用不起诉制度提供参考。同时，在实施认罪认罚从宽制度的背景下，应当加强检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用，〔35〕参见朱孝清：《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位和作用》，《检察日报》2019 年5 月13 日。落实检察机关适用酌定不起诉的裁量权，尤其是对于情节轻微且能够认罪认罚的未成年犯罪嫌疑人，要尽可能作出不起诉决定。另一方面，完善附条件不起诉制度。主要包括：第一，适当扩大附条件不起诉的适用范围。一是取消适用罪名的限制，将是否适用附条件不起诉交由检察官依照具体案情及未成年人的具体情况裁量决定；〔36〕参见何挺：《附条件不起诉适用对象的争议问题：基于观察发现的理论反思》，《当代法学》2019 年第1 期。二是适当扩大刑罚条件的范围，将适用附条件不起诉的刑罚条件扩大到“可能判处3 年有期徒刑以下刑罚”。第二，明确“有悔罪表现”的判断标准。从两个方面进行判断：其一，是否有表达悔罪意思的客观行为，如认罪认罚、赔礼道歉、赔偿损失等；其二，是否在内心上对其犯罪行为有悔罪认知，外在的悔罪行为必须要真实反映未成年人内心里的悔罪意思。检察机关应当综合考虑各种主客观因素对未成年人是否有悔罪表现进行评价，必要时可以聘请或者委托有心理学、行为科学等专业知识的人对未成年人进行评估。第三，健全附条件不起诉的监督考察机制和社会观护体系。〔37〕参见王贞会：《涉罪未成年人司法处遇与权利保护研究》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2019 年版，第219-222 页。

（二）完善未成年人减刑、假释制度，设置专门的未成年人减刑、假释程序

有效落实对未成年人适用减刑、假释时比照成年人依法适度放宽的司法处遇原则，应当从以下三个方面加以完善。

第一，明确对未成年人适用假释“从宽掌握”的判断标准。（1）适当缩短未成年人适用假释的服刑期限。从域外国家和地区的立法情况来看，大多是刑期执行满三分之一即可以对未成年人适用假释。例如，德国《少年法院法》第88 条规定，如果受有罪判决人已经执行部分刑罚，考虑少年的身心发育和公众安全利益适宜缓刑的，执行负责人可将少年刑罚的余刑予以缓刑。少年刑罚的执行不满6 个月的，除非出于特别重要的原因，否则余刑不得予以缓刑。少年刑罚刑期超过1 年的，受有罪判决人已经至少服刑1/3 刑期的，余刑才能予以缓刑。〔38〕卞建林：《未成年人刑事司法程序》，中国检察出版社2017 年版，第54 页。我国台湾地区“少年事件处理法”第81 条第1 款规定“少年受徒刑之执行而有后悔实据者，无期徒刑逾七年后，有期徒刑逾执行期三分之一后，得予假释”。我国对未成年人适用假释的服刑期限条件，亦可参考予以修改。（2）对于未成年人减刑后又假释的，减刑和假释之间的间隔时间不应受到最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第28 条规定的“罪犯减刑后又假释的，间隔时间不得少于一年；对一次减去一年以上有期徒刑后，决定假释的，间隔时间不得少于一年六个月”的限制。

第二，完善未成年人假释考验期间的家庭监管和社会支持体系。在制度和政策上鼓励未成年人早日回归社会，应当加大对被假释未成年人在假释考验期内的有效监管和帮教，这在很大程度上需要未成年人家庭和社区的配合与支持。因此，应当明确家长或其他监护人在未成年人假释考验期间的监管责任，完善社区矫正，吸收多元化的社会力量对被假释未成年人开展有效监管和帮教。

第三，设置专门的未成年人减刑、假释程序。具体设计如下：（1）未成年人减刑、假释案件由少年和家事审判庭等专门负责未成年人案件的机构进行审判。（2）法院在审判未成年人减刑、假释案件时，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。到场的法定代理人或者其他合适成年人的权利义务，适用《刑事诉讼法》第281 条之规定。（3）未成年人没有委托辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。（4）法院审判未成年人减刑假释案件，应当采取符合未成年人特点的审判方式，包括法庭席位安排、法庭语言方式、法庭教育方法等。

（三）将免除前科报告纳入犯罪记录封存制度，明确其三重法律效果

我国立法规定了未成年人的免除前科报告和犯罪记录封存制度。其中，免除前科报告是从未成年人自身的角度而免除其对先前犯罪信息的主动报告义务，不等于前科不会被外界知悉；犯罪记录封存是从外界主体的角度而禁止社会外界查询未成年人相关犯罪信息，无法带来前科消灭的客观效果。应当整合现行的免除前科报告和犯罪记录封存，将免除前科报告纳入犯罪记录封存制度，扩大犯罪记录封存的对象，明确犯罪记录封存的三重效果，建立完整的未成年人犯罪记录封存制度。

第一，扩大犯罪记录封存的对象。现行立法对免除前科报告义务和犯罪记录封存的对象是以被判处刑罚的轻重为标准的，这一标准本身就存在科学性和正当性的质疑，而且将被判处5 年有期徒刑以上刑罚以及被不起诉、被撤销案件、被刑事立案、被采取刑事强制措施等情形的未成年人排除在犯罪记录封存之外，客观上也造成该制度实施中的不平等。因此，应当将犯罪记录封存的对象扩大到犯罪时未满18 周岁的全部未成年人，包括被法院判处刑罚、定罪免刑和检察院不起诉、公安机关撤销案件等情形，除实施恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪和黑社会性质组织犯罪等严重暴力犯罪的未成年人以外。

第二，明确犯罪记录封存的三重法律效果，消除前科的“标签效应”。具体包括三个方面：一是免除前科报告。这是将《刑法》第100 条的规定纳入犯罪记录封存制度进行一体化评价。既然在制度上将犯罪记录予以封存，自然也就免除了当事人的主动报告义务。二是禁止查询和提供被封存记录。即，非依法律规定有关单位、个人不得对犯罪记录进行查询，办案机关不得向任何单位、个人提供被封存的犯罪记录。三是消灭前科、禁止前科评价。这是前科消灭的核心内容，也是犯罪记录封存的根本意义所在。完整的犯罪记录封存制度应当具有消灭前科、禁止前科评价的实质效果，这既包括禁止前科在刑法层面的再次评价，如不作为累犯处理、不作为从重处罚情节等，也包括禁止前科在社会生活领域的评价，有关单位不得在学习、就业、出国等方面对犯罪记录封存对象设置障碍，不得拒绝为其出具无犯罪记录证明。对于被封存的未成年人犯罪记录，应当妥善保管并在适当时候加以销毁，从而彻底消灭前科。

第三，清理有前科评价的法律法规及其他规范性文件，为犯罪记录封存对象回归社会创造积极的制度空间。这是为了消除前科的“驱逐效应”。除涉及国家安全、重大公共利益或者某些受犯罪记录影响的特殊行业之外，一般职业不宜将择业人在未成年时期实施犯罪且犯罪记录已被依法封存的经历作为禁止或者限制从业资格的条件。可以限制未成年人在一定期限内不得从事某些特定职业，比如3 年、5 年或者更长时间，限制从业期自刑罚执行完毕之日起开始计算。如果犯罪记录封存对象在限制从业期内再次实施违法犯罪行为，可以延长限制从业期，情节严重的，可以终身禁止其从事相关职业。

（四）改革收容教养制度，构建司法化的收容教养程序〔39〕 随着收容审查、收容遣送、劳动教养、收容教育等制度逐步被废止，改革收容教养制度，是否继续使用“收容教养”一词，有人提出以“强制教养”来取代“收容教养”的称法。由于使用哪个称法只是立法技术问题，并非制约制度改革的根本问题，本文继续使用“收容教养”一词。

收容教养作为针对低龄未成年人适用的一种刑罚替代措施，应当辩证看待其对治理低龄未成年人罪错行为的重要意义。正因为此，在对预防未成年人犯罪法修订草案进行分组审议时多位委员认为，收容教养制度有利于解决个别低龄未成年人实施严重危害社会行为、心理行为严重偏常、亟须干预和矫治的问题，建议法律予以保留并加以规范和完善。〔40〕孙少龙、罗沙：《如何更好预防、矫治未成年人严重暴力犯罪？ ——全国人大常委会组成人员热议预防未成年人犯罪法修订草案》，中国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/6ca5ccd7daea41ecbc87a5d2e53 dd651.shtml，最后访问日期：2020 年4 月20 日。改革收容教养制度，关键是要准确界定收容教养在未成年人罪错治理、教育矫治和犯罪预防中的功能定位，实现非刑罚方法的收容教养和刑罚措施的有效衔接。改革的基本方向应当是改变公安机关决定的模式，实现收容教养的司法化。〔41〕宋英辉、苑宁宁：《准确把握未成年人收容教养制度改革走向》，光明思想理论网http：//theory.gmw.cn/2019-09/29/content_33198633.htm，最后访问日期：2020 年4 月20 日。在具体制度层面，应当明确收容教养的适用标准、决定程序、执行场所、执行方式等，并严格加强监督管理，提升这一制度的科学性和透明度。〔42〕同前注［40］。

第一，根据年龄和行为恶性的双重标准从三个层次来界定收容教养的适用标准。第一层次，未满12 周岁的未成年人，无论实施何种行为，原则上不适用收容教养，应当以家庭教导为主，家庭无法实现教育矫治目的的，可以借助社会力量共同对未成年人进行帮教和矫治。第二层次，已满12 周岁未满14 周岁的未成年人，实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质8 类严重犯罪的，可以适用收容教养。第三层次，已满14 周岁未满16 周岁的未成年人，实施8 类犯罪以外的其他犯罪，主观恶性较大并造成恶劣社会影响的，通过家庭教导、社会帮教等方法不足以实现教育矫治目的，经过办案机关评估，可以适用收容教养。

第二，参照刑事诉讼法关于依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，对收容教养制度进行司法化改造，建立司法化的收容教养程序，由法院作出是否对未成年人予以收容教养的决定。此外，还需明确未成年人在收容教养程序中享有的各项权利，办案机关应当切实保障未成年人获得律师帮助、法定代理人或其他合适成年人到场等权利。未成年人及其法定代理人、近亲属对法院作出的收容教养决定不服的，可以向上一级法院申请复议。

第三，明确收容教养的执行场所。严禁在未成年犯管教所、看守所、拘留所等办案场所内执行收容教养。关于收容教养的执行场所，理想方案是在省域范围内跨地区设置专门的收容教养机构，该机构兼具教育矫治和强制矫治的双重属性，应当突出收容教养的教育矫治功能，以教代矫、以矫促教，教矫并举。但这一方案需要建设新场所、增设人员编制、划拨经费等配套条件，实施难度较大。现实方案是，对现有的专门学校进行功能划分或者空间隔离，比如把某个专门学校改造为执行收容教养的专门机构，或者在专门学校中设置执行收容教养的专属区域，实行单独管理，以免造成管理对象的交叉感染。〔43〕参见路琦、王贞会：《＜预防未成年人犯罪法＞专家建议修订稿座谈会综述》，《预防青少年犯罪研究》2019年第3 期。

第四，明确检察机关对收容教养的决定和执行实行监督。检察院对公安机关应当启动收容教养程序而不启动的或者不应启动收容教养程序而启动，法院审理收容教养案件的程序或作出收容教养的决定不当，以及法院批准延长或解除收容教养的决定不当等情形依法进行法律监督。通过“派驻+巡回”检察监督的方式，对收容教养执行场所进行监督。

结 语

在我国，未成年人司法的独立学科属性尚未得到普遍认可，有关未成年人的立法规定往往附着于成人思维且较为松散、缺乏集中统筹，并且足以支撑学科独立发展的知识结构和理论体系亦不健全，导致未成年人罪错行为治理这一“大众问题”长期处于“小众研究”的局面，甚至游离于法学视域之外，没有得到刑法、刑事诉讼法等法学学科的应有关怀，更缺乏来自法理学、宪法学的学术供给。近年来，有的学者开始将研究重心转向未成年人司法，带动学界逐步关注罪错未成年人这一群体及其权利保护问题，取得不少研究成果，客观上也推动我国未成年人立法和司法的深化发展。仔细梳理和研究未成年人司法处遇相关问题，在微观上对于落实对未成年人的区别对待和从宽处理原则，保障未成年人合法权益和帮助其重新回归社会具有重要意义；在宏观上也符合我国未成年人立法和司法改革规划，有助于推进中国特色社会主义未成年人法治体系完善。