不作为的故意杀人罪司法认定实证研究

江 溯

一、问题之所在

关于不作为犯的作为义务，我国传统刑法理论采取是所谓“形式的作为义务论”，这种理论将作为义务的来源分为四种：法律明文规定的义务、职务或业务要求的作为义务、法律行为引起的作为义务以及先行行为引起的作为义务。〔1〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第68-69 页。形式的作为义务论虽然划定了作为义务的大致范围，但其最大的缺陷在于无法科学地解释处罚不作为犯的实质根据，〔2〕陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第271 页。从而可能导致不纯正不作为犯的处罚范围过宽。〔3〕参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，《中外法学》2012 年第4 期。以不作为的故意杀人罪为例，在某些案件中，由于受形式的作为义务论的影响，只要肯定行为人对被害人负有某种救助义务，就直接判定行为人对被害人的死亡承担故意杀人罪的刑事责任。〔4〕参见黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，《中外法学》2014 年第6 期；陈兴良：《作为义务：从形式的作为义务论到实质的作为义务论》，《国家检察官学院学报》2010 年第3 期。而且，形式的作为义务论难以区分纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。例如，对于有抚养义务的人遗弃致人死亡的情形，遗弃者构成不作为犯罪，这在理论上没有任何争议，但到底应当认定为纯正不作为的遗弃罪还是不纯正不作为的故意杀人罪，形式的作为义务论无法作出回答。这是因为，形式的作为义务论仅列举义务来源的类型，无法说明处罚的根据以及所构成的犯罪〔5〕参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997 年版，第170 页；何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，《法学评论》2010 年第1 期；唐子艳：《论不纯正不作为保证人的实质义务来源》，《湖北社会科学》2015 年第8 期。，因此，对于有扶养义务的人遗弃致人死亡的案件，根据形式的作为义务论，就无法判断到底构成遗弃罪还是故意杀人罪。

为了克服形式的作为义务论的缺陷，通过引入德日刑法理论资源，我国许多学者开始转向“实质的作为义务论”，其目的在于对作为义务进行实质性限定，以防止司法实践中认定不纯正不作为犯的泛化现象。关于作为义务的实质根据，我国学界主要存在以下几种学说：第一，紧迫危险说。这种学说认为，使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先前行为成为作为义务来源的实质根据；判断规则为先前行为对刑法所保护的具体法益造成危险，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。〔6〕张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011 年第6 期；温登平：《先前行为作为义务来源否定说批判》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第41 卷），北京大学出版社2018 年版，第59 页。第二，客观归责说。这种学说主张将客观归责理论引入不作为犯论。有的学者认为，先行行为必须是一种风险创设行为，其与损害结果之间必须存在风险关联。〔7〕王莹：《先行行为作为义务之理论谱系规整及其界定》，《中外法学》2013 年第2期。有的学者指出，当先行行为制造了一个法不允许的危险，其与法益损害结果间具有规范保护目的关联性，其创设的危险处于被害人或第三人答责范围时，才能将该结果归责于该行为。〔8〕孙运梁：《以客观归责理论限定不作为犯的先行行为》，《中外法学》2017 年第5 期。还有学者倡导以实现不法风险和效力落在构成要件效力范围之内的规则为不作为因果关系的归责理论。〔9〕李川：《不作为因果关系的理论流变与研究进路》，《法律科学》2016 年第1 期。第三，支配行为说。这种学说强调不作为者与保护法益之间的密切关系，认为应以行为人为防止结果的发生自愿实施了具有支配力的行为这一实质标准来确定不纯正不作为犯的作为义务来源。〔10〕冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996 年版，第47 页。第四，排他性支配说。这种学说认为，只有不作为者具体地、排他地支配导致结果发生的因果流程之时，才能肯定其作为义务。〔11〕参见陈兴良：《不作为犯论的生成》，《中外法学》2012 年第4 期；郑泽善：《不纯正不作为犯新论》，《求索》2016 年第2 期；谢绍华：《作为义务来源的实质化》，《政法论坛》2008 年第2 期；刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，《法商研究》2004 年第3 期。第五，排他性支配设定说。这种学说认为，只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，排他性支配设定既可以通过行为人的中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以表现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。〔12〕黎宏：《排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路》，《中外法学》2014 年第6 期。上述基于实质的作为义务论的主要学说的共同点在于关注不作为与法益侵害之间的关系，即将不履行作为义务的行为转化为“引起”或者“支配”侵害法益结果的客观事实。〔13〕同前注［12］。虽然对这种支配理论仍存在一些批判，但不能否认的是，通过引入“支配”这一实质性的限定标准，可以极大地限缩不纯正不作为犯的处罚范围。

实质的作为义务论不仅赢得了学界的广泛支持，而且获得了司法解释的共鸣。例如，2000 年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第6 条规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232 条、第234 条第2 款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。司法解释之所以将这种行为规定为故意杀人行为或者故意伤害行为，其理由在于行为人通过将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，支配了导致死伤结果发生的因果流程，因此应当为被害人的死伤结果承担责任。又如，2015 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称“《意见》”）中指出：准确区分遗弃罪与故意杀人罪的界限，要根据被告人的主观故意、所实施行为的时间与地点、是否立即造成被害人死亡，以及被害人对被告人的依赖程度等进行综合判断。对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡，将生活不能自理的被害人弃置在福利院、医院、派出所等单位或者广场、车站等行人较多的场所，希望被害人得到他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚。对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔弃，使被害人难以得到他人救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。这一意见中提出的遗弃罪与故意杀人罪的区分标准，在很大程度上体现了支配理论的基本思想：当行为人将被害人弃置于公共场所或者人流密集的地方时，由于被害人有获得救助的机会，因此对行为人仅按遗弃罪定罪；如果行为人将被害人弃置于人迹罕至的场所，由于被害人很难甚至无法获得救助的机会，按故意杀人罪定罪，正是因为在这种情况下，行为人支配了被害人死亡结果的因果流程。

问题是，在刑法理论与司法解释均经受到实质的作为义务论的洗礼之后，司法实践是否仍然坚持形式的作为义务论？对于这一问题，我国刑法学界有两种观点。大多数学者认为，司法实践仍然顽固地坚持形式的作为义务论，导致不纯正不作为犯内涵模糊、外延宽泛、界限不清，尤其是在不作为故意杀人罪的认定上，存在扩大化、恣意化的倾向。与大多数学者相左的是姚诗的实证研究结论。基于43 个判决的分析，姚诗发现不纯正不作为犯在我国并未如上述大多数学者所认为的那样被滥用。〔14〕姚诗：《不真正不作为犯的边界》，《法学研究》2018 年第4 期。与上述大多数学者更多基于理论猜想的方法不同，姚诗的研究建立在数据分析的基础之上，因此更加具有说服力。当然，应当指出的是，在姚诗所分析的43 个判决中，仅有19 个涉及故意杀人罪。而且，该研究仅简单统计我国司法实践适用不纯正不作为犯的判决书、罪名分布、保证人地位的类型分布，〔15〕同前注［14］。即仅观察案件数量变化，并未通过严谨的统计方法分析不纯正作为犯的认定过程和特征，因此其结论就不免大打折扣。

本文以有抚养义务的人遗弃致人死亡的案例为切入，探讨我国司法实践对于不纯正不作为犯的认定标准。从刑法规定、典型案例和《意见》来看，在有抚养义务的人遗弃致人死亡的情况下，行为人既可能构成遗弃罪（纯正的不作为犯），也可能构成不作为的故意杀人罪（不纯正的不作为犯）。那么，影响司法机关作出两种不同罪名认定的影响因素是哪些？对于不作为的故意杀人罪，司法实践所采取的是形式的还是实质的作为义务论？司法实践是否如学界所批判的那样，在不作为故意杀人罪的认定上存在扩大化、恣意化的倾向？通过更为完整的案例数据和更为科学的实证分析，本文试图对这些问题予以回答。

二、数据来源与分析方法

（一）判决书来源

本文的研究数据来源于威科先行网。以“遗弃罪”“遗弃、故意杀人罪”为搜索词，以“刑事”“判决书”为过滤条件，以2019 年11 月24 日为截止时间进行检索，共搜集到959 份判决书。从959 份判决书中筛选出遗弃致死被认定为遗弃罪、故意杀人罪的整体，共103 份。在该103 份案件中，遗弃主体均为有扶养义务的人，包括父母、子女、祖父母、外祖父母、夫妻。其中有5 个案件的遗弃主体不纯粹为有扶养义务的人，而是有其他无抚养义务的人参与了有扶养义务的人的遗弃行为，但其与有扶养义务的人均被认定为共同犯罪，如此，这不影响有扶养义务的人遗弃致人死亡行为〔16〕为行文方便，以下将“有扶养义务的人遗弃致人死亡”简称为“遗弃致人死亡”。的定性。被认定的犯罪包括遗弃罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪，其中，认定过失致人死亡罪仅有3 个判决，数量太少，不宜作为一类进行统计分析，故删除之。因此，本文将认定为故意杀人罪、遗弃罪的100 份判决书作为研究样本。

（二）研究方法

拟基于2010 年至2019 年相关判决信息定义相关变量，建立二元logistic 模型并采用统计分析软件SPSS 分析影响“认定故意杀人罪”的因素，并预测有扶养义务的人遗弃致人死亡的定罪情形。

（三）变量设置

因变量为有扶养义务的人遗弃致人死亡的定性结果，设定为Y，将故意杀人罪设定为1，将遗弃罪设定为0。

自变量为影响定罪的因子，设定为X。根据犯罪构成（法益、客观要件、主观要件）以及《意见》中“准确区分遗弃罪与故意杀人组界限”的规定，通过梳理判决并参考既有研究，归纳出8 个影响因素并根据变量性质进一步设置为哑变量。第一个可疑影响因子为遗弃对象，设定为X1，分为婴幼儿、父母和夫妻。第二个可疑影响因子为遗弃地点，设定为X2，根据人流及被发现程度分为偏僻和隐蔽处、私人领域、公共场所。偏僻和隐蔽处包括如垃圾桶、树林、树丛、草丛、山中、农地、沙场、楼顶等难以被发现、人迹罕至的地方。私人领域包括如本人、他人院子里、他人家墙角等相对固定且少数人出现的地方。公共场所包括如福利院、医院、寺庙、村里、街道、广场、市场、公共厕所、公共楼道等人流量大或易于被发现的地方。第三个可疑影响因子为遗弃时间，设定为X3，根据判决书所提到的时间，将其分为夜间（19:00-6:00）和白天（6:00-19:00）。另外，部分判决书并未提及具体时间。第四个可疑影响因子为遗弃时气温，设定为X4，根据判决书是否提及分为天气恶劣和未说明。第五个可疑影响因子为遗弃行为程度，设定为X5，根据针对遗弃对象的遗弃行为程度分为强化遗弃、纯粹遗弃、弱化遗弃。强化遗弃指在遗弃的基础上加上其他动作使被害人难以被救助，如打结包裹被害人的袋子、用草或废纸掩盖被害人、将被害人捆绑固定在树干上、反锁房门等。纯粹遗弃包括遗弃家中、赶出家门、送到某个地点等，弱化遗弃包括遗弃时给被害人添加衣物、放置奶粉和钱款等。第六个可疑影响因子为遗弃次数、时长，设定为X6，分为单次、短时和多次、跨时。单次、短时是指遗弃一次或在连续短时间内死亡结果就发生，多次、跨时是指数度遗弃或遗弃跨时较长。第七个可疑影响因子为主观方面，设定为X7，将其分为明知故意或放任、希望被救助，当然，部分判决书并未提及主观方面。明知故意或放任主要包括明知死亡结果会发生、放人死亡、故意剥夺他人生命等。希望被救助包括留下字条表示希望他人抚养、送去就医等。第八个可疑影响因子为他人是否知悉或协调，设定为X8，分为是和否。他人是否知悉或协调是指遗弃过程被众人知悉或被村委会、政府、法院等进行过协调。

表一 变量定义

三、单因素与定罪的相关分析：通过卡方检验

采用描述性统计的交叉分析和相关性检验，通过交叉分析可以得出单一因素分布频率和比例，便于直观判断变量之间的相关性，通过卡方检验可以判断单一因素与定性结果的是否存在显著相关性。

（一）交叉分析

根据表二，关于遗弃对象，在100 个案例中，被遗弃对象为婴幼儿为83 例，占比83%，其中，被认定为遗弃罪、故意杀人罪的案例数量相当。被遗弃对象为父母、夫妻的情形100.0%被认定为遗弃罪。关于遗弃地点，遗弃于偏僻、隐蔽处的案例为43 例，其中被认定为故意杀人罪的为36 例，在认定为故意杀人罪中占比83.7%，遗弃于公共场所的案例为41 例，其中被认定为遗弃罪的为37 例，在认定为遗弃罪中占比90.2%。关于遗弃时间，遗弃时间为夜间的案例共45 例，被认定为遗弃罪、故意杀人罪的案例数目相当，遗弃时间为白天的案例共33 例，被认定为遗弃罪、故意杀人罪的案例数目相当，判决书未提及具体遗弃时间的案例共22 例。关于遗弃时气温，判决书提及天气恶劣的案例共25 例，其中被认定为故意杀人罪的为20 例，在认定为故意杀人罪中占比80.0%，被认定为遗弃罪的为5 例，在认定为遗弃罪中占比20.0%。关于遗弃行为程度，强化遗弃的案例共16 例，其中被认定为故意杀人罪的为14 例，在认定为故意杀人罪中占比87.5%，纯粹遗弃的案例共79 例，其中被认定为遗弃罪的为52 例，在认定为遗弃罪中占比65.8%，弱化遗弃的案例共5 例，其中被认定为遗弃罪的为4 例，在认定为遗弃罪中占比80.0%。关于遗弃次数、时长，单次、短时的案例共86 例，占比86%，其中，被认定为遗弃罪、故意杀人罪的案例数目相当，多次、跨时的案例100.0%被认定为遗弃罪。关于主观方面，判决书提及明知会发生死亡结果的案例共40 例，其中被认定为故意杀人罪的为36 例，在认定为故意杀人罪中占比90.0%；判决书提及希望被救助的案例共9 例，其100.0%被认定为遗弃罪；判决书未提及主观方面的案例共51 例，其中被认定为遗弃罪的为45 例，在认定为遗弃罪中占比88.2%。他人知悉或协调案例共14 例，100.0%被认定为遗弃罪；他人不知悉或协调案例共86 例，被认定为遗弃罪、故意杀人罪的案例数目相当。

表二 变量频数与比例

续表

（二）单因素与定罪的卡方检验

因变量和8 个自变量均为无序分类变量，因此，研究自变量和因变量两个无序分类变量之间的关系及其关系强度，运用的方法为双向无序的R×C 表资料的卡方检验。〔17〕双向无序的R×C 表资料的卡方检验的适用条件，除了两个分类变量均为无序变量，还要求总样本量＞40，期望计数＞5，若期望计数＜5 则其数量须＜20%。其基本原理是零假设（H0）是不显著的，两个变量之间无关联；备选假设（H1）是显著的，两个变量之间有关联。当P 值＜0.05 时，拒绝零假设，接受备选假设，认为两个变量之间是有关联的。

卡方检验的显著性值主要参考皮尔逊卡方、费希尔精确检验的结果，选择哪一检验主要取决于自变量的分布情况。〔18〕自变量例数大于40，且理论数小于5 的格子数目小于总格子数目的25%，可采用皮尔逊卡方检验的结果，而自变量例数小于40，或理论数小于5 的格子数目大于总格子数目的25%，则须参考费希尔精确检验的结果。理论数小于5 的格子数目影响到卡方检验结果的精确性，费希尔精确检验比皮尔逊检验更为精确，故而在理论数小于5 的格子数目大于总格子数目的25%时，采用费希尔精确检验，结果更精确。本文案例为100 个，大于40，所以，卡方检验的显著性值采用皮尔逊卡方还是费希尔精确检验的结果主要看理论数小于5 的格子数目。

表三 卡方检验结果

续表

与故意杀人罪定罪具有显著性的影响因素。关于X2，0 个单元格（0.0%）的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.000（＜0.05），说明遗弃地点对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。关于X4，0 个单元格（0.0%） 的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.000（＜0.05），说明天气情况对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。关于X6，0 个单元格（0.0%）的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.001（＜0.05），说明遗弃次数、时长对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。关于X7，1 个单元格（16.7%） 的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.000（＜0.05），说明主观方面对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。关于X8，0 个单元格（0.0%）的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.001（＜0.05），说明他人是否知悉或协调对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。

可推定与故意杀人罪定罪具有显著性的影响因素。关于X1，2 个单元格（33.3%）的期望计数小于 5，采用费希尔精确检验之结果更为精确。但由于统计软件由于提示“无法打开临时文件，因此无法进行计算”，费希尔精确检验精确显著性值无法获取，不能排除遗弃对象与遗弃致人死亡定罪具有相关性，且皮尔逊卡方检验显著性P=.001（＜0.05），暂且推定遗弃对象对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。类似情形还有X5，2 个单元格（33.3%）的期望计数小于5，采用费希尔精确检验之结果更为精确。但由于统计软件提示“无法打开临时文件，因此无法进行计算”，费希尔精确检验精确显著性值无法获取，不能排除遗弃行为程度与遗弃致人死亡定罪具有相关性，且皮尔逊卡方检验显著性P=.000（＜0.05），暂且推定遗弃对象对于遗弃致人死亡定罪的影响具有显著性。

与故意杀人罪定罪不具有显著性的影响因素。关于X3，0 个单元格（0.0%） 的期望计数小于5，可采用考皮尔逊卡方检验结果，显著性P=.056（＞0.05），说明遗弃时间对于遗弃致人死亡定罪的影响不具有显著性。

综上，通过卡方分析单一因素与定性的相关性，得知遗弃时间、法院审级对于遗弃致人定罪不具有显著性影响，遗弃地点、天气情况、次数及时长、主观方面、他人是否知悉或协调对于遗弃致人死亡定罪具有显著性影响，推定遗弃对象、遗弃行为程度对于遗弃致人死亡定罪具有显著性影响。

四、综合因素与定罪的二元Logistic 回归分析

通过交叉分析与卡方检验已经得出7 个自变量对于遗弃致人死亡定罪具有显著性影响，但这些影响仅在考虑单个因素、不控制其他自变量的情境下，要了解综合因素、控制其他因素的情况下，自变量对于遗弃致人死亡定罪是否有影响、影响程度如何，须将7 个自变量纳入Logistic 回归模型进行分析。

由于“是否故意杀人罪定罪”为二元分类变量，遂采用二元Logistic 回归分析。基于回归的假设前提，需将所有无序分类自变量转换为哑变量，并选择参照类别。参照类别设置如下，遗弃对象之父母，遗弃地点之公共场所，遗弃时气温之未说明，遗弃行为程度之弱化遗弃，遗弃次数、时长之多次、跨时，主观方面之未说明，他人知悉、协调之未说明。在SPSS 中，将因变量和8 个自变量纳入二元Logistic 回归模型，8 个自变量均设置为分类变量，并在参考类别中选择“最后一个”，Exp（B）置信区间为95%，自变量进入模型方法为“输入”（系统默认）。

（一）回归方程的拟合优度检验

通过样本数据建立的回归方程还不能直接用于实际问题分析和预测，通常要先通过各种统计检验。欲利用回归模型预测并获得准确结论，回归方程的拟合优度〔19〕回归方程的拟合优度检验是指检验样本数据点聚集在回归线周边的密集程度，从而评价回归方程对样本数据的代表程度。参见薛薇：《统计分析与SPSS 的应用》，中国人民大学出版社2017 年版，第231 页。须足够高。线性回归方程的拟合优度主要看R²〔20〕决定系数R2 是一个反映回归直线与样本观测值拟合优度的相对指标，是因变量的变异中能用自变量解释的比例。其数值在0-1 之间，R2 接近1，说明因变量不确定性的绝大部分系数能有回归方程解释，回归方程拟合度好。参见何晓群、刘文卿：《应用回归分析》，中国人民大学出版社2019 年版，第36 页。，而对于二元Logistic 回归方程来说，Cox and Snell 的R²和Nagelkerke 的R²系伪R²，其拟合程度检验主要为霍斯默-莱梅肖检验（Hosmer Lemeshow Test）。另外，也可通过分类表（Classification Table）〔21〕根据Logistic 回归模型，对样本重新判别分类，符合率越高，模型拟合越好。观察方程的拟合程度，如果分类表显示的预测准确率高，反过来说明方程拟合程度好。

表四 霍斯默-莱梅肖检验

表五 分类表

霍斯默-莱梅肖检验显著性为0.997，大于0.05，说明回归方程拟合程度极好，亦即二元Logistic 回归模型能够很好反映变量之间的关系。另外，从分类表可以看出，观测值Y=0有58 个，预测57 个为0，预测正确率为98.3%；观测值Y=1 有42 个，预测39 个为1，预测正确率为92.9%，总预测正确率为96.0%，极高预测率也说明了二元Logistic 回归模型与观测值的拟合程度极佳。

经检验，回归方程的拟合优度极高，意味着回归方程很好地反映因变量（是否以故意杀人罪定罪）与自变量（遗弃对象、地点、气温、行为程度、遗弃时长、主观方面、他人知悉或协调）之间的关系，可以正确观察何种因素对于认定故意杀人罪具有显著性影响，也可用以预测相关行为的定罪。

（二）回归系数解读

解读回归系数，主要看显著性Sig（P 值）〔22〕P 值就是当原假设为真时所得到的样本观察结果或更极端结果出现的概率。如果P 值很小，说明原假设情况的发生的概率很小，而如果出现了，根据小概率原理，就有理由拒绝原假设，P 值越小，拒绝原假设的理由越充分。0.05 则是一个通用的风险概率。参见贾俊平等：《统计学》，中国人民大学出版社2018 年版，第160-161 页。、B 与Exp（B）。显著性P 值越低越好，而0.05 是一个通用的风险概率，即一般认为P 小于0.05 才有显著影响。B 值是指回归系数和截距（常数项），回归系数表示自变量x 对因变量y 影响大小的参数。B 越大表示X 对Y 影响越大，正回归系数表示Y 随X 增大而增大，负回归系数表示Y 随X 增大而减小。一般情况下，回归系数β 解释为，当自变量X 增加或减少一个单位时，平均来说，Y 增加或减少β 个单位。Exp（B）是即优势比、笔值比，即在其他条件不变的情况下，自变量每改变1个单位，事件发生比“odds”的变化率。odds 越大，事件发生的概率越大，且不发生的概率越小。

表六 方程中的变量

续表

关于与以故意杀人罪定罪具有显著性的影响因素。X2（1）P=.033（＜0.05），说明在控制其他因素的情况下，遗弃地点为偏僻、隐蔽处对于遗弃致人死亡定罪具有显著性影响；B=3.081，说明地点为偏僻、隐蔽处与遗弃致人死亡被认定为故意杀人罪为正相关关系；B=3.081＞0.05，Exp（B）=21.778，说明遗弃地点为偏僻、隐蔽处的情形被认定为故意杀人罪显著高于遗弃地点为公共场所（参考类别为“最后一个”，遗弃地点为公共场所）的情形。X4（1）P=.028（＜0.05），B=3.606，说明遗弃时天气恶劣与遗弃致人死亡被认定为故意杀人罪具有显著的正向影响；Exp（B）=36.810，说明遗弃时天气恶劣的情形被认定为故意杀人罪显著高于未说明遗弃时气温的情形。X7（1）P=.003（＜0.05），B=4.284，说明明知会发生的情形与遗弃致人死亡被认定为故意杀人罪具有显著的正向影响；Exp（B）=72.552，说明明知会发生的情形被认定为故意杀人罪显著高于未说明主观方面的情形。

关于与以故意杀人罪定罪不具有显著性的影响因素。关于X1 遗弃对象，整体显著性P=1.000（＞0.05），说明在控制其他因素的情况下，遗弃对象对于遗弃致人死亡定罪不具有显著性影响；X1（1）P=.997（＞0.05）；遗弃对象为婴幼儿的情形被认定为故意杀人罪并不显著高于遗弃对象为夫妻的情形，X1（2）P=.999（＞0.05），说明遗弃对象为父母的情形被认定为故意杀人罪并不显著高于遗弃对象为夫妻的情形。X2（2）P=.997（＞0.05），说明遗弃地点为私人领域的情形被认定为故意杀人罪并不显著高于遗弃地点为公共场所的情形。关于X5 遗弃行为程度，X5P=1.000，说明遗弃行为程度对于遗弃致人死亡定罪不具有显著性影响；X5（1）P=.996，说明强化遗弃情形被认定为故意杀人罪并不显著高于弱化遗弃情形，X5（2）的显著性P=.998（＞0.05），说明纯粹遗弃情形被认定为故意杀人罪并不显著高于弱化遗弃情形。X6（1）P=1.000（＞0.05），说明遗弃为单次、短时情形被认定为故意杀人罪并不显著高于遗弃为多次、跨时的情形。X7（2）P=.998（＞0.05），说明希望被救助被认定为故意杀人罪并不显著高于未说明主观方面的情形。X8（1）P=1.000（＞0.05），说明他人知悉、协调的情形被认定为故意杀人罪并不显著高于他人未知悉、协调的情形。

综上，在综合因素、在控制其他因素的情形下，遗弃对象、行为程度、遗弃次数及时长、他人是否知悉或协调对于以故意杀人罪定罪不具有显著性影响。遗弃地点、天气、主观方面对于以故意杀人罪定罪具有显著性影响，确切地说，遗弃地点为偏僻或隐蔽处、遗弃时天气恶劣、明知会发生死亡结果对于遗弃致人死亡被认定为故意杀人罪具有显著的正向影响。

（三）回归方程对样本的预测与预测值

根据系统默认，以0.5 为切割值，预测概率大于0.5 的，说明预测为“以故意杀人罪定罪”的概率比较大，预测概率小于0.5 的，说明预测为“以故意杀人罪定罪”的概率比较小。根据模型预测结果图，预测分布的数值基在大于0.5 为切割值中，绝大多是为“1”，表示绝大多数为故意杀人罪，预测概率很准确，在小于0.5 为切割值中，绝大多是为“0”表示绝大多数为遗弃罪，预测概率也很准确。

图一 模型预测结果

从数据表的预测值来看，在认定为故意杀人罪的判决中，有16 例的预测值PRE=1，预测类别为“1”，意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被认定为故意杀人罪概率为100%。有12 例的预测值PRE=0.99863，有1 例的预测值PRE=0.97106，有8 例的预测值PRE=0.95205，有3 例的预测值PRE=0.90969，预测均为类别“1”。该39 个判决PRE 预测概率远远大于0.5，说明这些案例中的相关行为预测被认定为故意杀人罪概率极高。为了直观地了解遗弃致人死亡在何种情况下被认定为故意杀人罪，以下将回归模型预测地结果类型化。

表七 故意杀人罪定罪模型预测类型化

在认定为遗弃罪判决，有31 例的预测值PRE=0，预测类别“0”，意味着这些案例中的相关行为根据以往经验数值被认定为故意杀人罪概率为0%。有19 例的预测值PRE=0.01241，有6 例的预测值PRE=0.21486，有1 例的预测值PRE=0.31626，上述判决PRE预测概率远远小于0.5，说明这些案例中的相关行为预测被认定为故意杀人罪概率极低。

五、认定为故意杀人罪的裁判推理与理论的契合关系分析

遗弃致人死亡被认定为故意杀人罪显著影响因子已由卡方检验和二元Logistic 回归分析得知，但是，法官的裁判逻辑和推理不可从此全面得知。因为通过梳理法官如何推理遗弃致人死亡为故意杀人罪发现，在裁判推理中，法官所表述的考虑因素往往比上述相关性分析的影响因子少，且会呈现其主要的判断逻辑。

（一）认定为故意杀人罪的裁判推理类型

在裁判推理中，直接认定故意杀人罪有11 个判决。如本院认为，被告人皮某波故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。〔23〕浙江省义乌市人民法院刑事判决书，（2019）浙0782 刑初979 号。本院认为，被告人常某采取遗弃方式非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。〔24〕安徽省怀远县人民法院刑事判决书，（2019）皖0321 刑初53 号。

表八 认定为故意杀人罪的裁判推理类型

裁判推理考量多因素可分为8 种情形。其一，考虑了被害对象和地点偏僻的情形，被告人罗某1 将刚出生的女婴带至人迹罕至的山林中遗弃，非法剥夺他人生命，其行为已触犯刑法，构成故意杀人罪。〔25〕云南省丽江市古城区人民法院刑事判决书，（2019）云0702 刑初105 号。其二，考虑了被害对象和地点偏僻，且论及放任、故意死亡结果发生。被告人安某芬丢弃新生婴儿，又将婴儿遗弃至不易被人发现的树林里，放任婴儿死亡，构成故意杀人罪。〔26〕贵州省德江县人民法院刑事判决书，（2019）黔0626 刑初16 号。其三，考虑了被害对象、地点偏僻和遗弃时间为夜晚，且论及明知死亡结果会发生。被告人对孩子负有法定照顾义务，其明知在深夜将孩子遗弃于垃圾箱内会造成死亡的后果，仍实施上述行为；被告人杜某愿故意非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪。〔27〕河北省涿州市人民法院刑事判决书，（2019）冀0681 刑初548 号。其四，考虑了被害对象身体状况、地点偏僻、遗弃时间为夜晚和天气恶劣，且论及明知死亡结果会发生。本案案发时系寒冬，被告人黄某甲、黄某乙在凌晨四时许将刚出生、生命体征较弱的婴儿交予被告人刘某某，并明确表示让其将该婴儿放置于派出所的人发现不了的地方，其明知该行为会导致该婴儿的死亡，仍放任该结果的发生，其行为应构成故意杀人罪而非遗弃罪。〔28〕浙江省东阳市人民法院刑事判决书，（2014）东刑初字第219 号。其五，考虑了被害对象身体状况、地点偏僻和天气恶劣，且论及明知死亡结果会发生。被告人郁某林明知男婴身患重病，但其在男婴出院后就将其丢弃在火车站广场一斜坡草坪中间的一片小树林中的一棵树根下，地理位置偏僻，不易被人发现。被告人郁某林丢弃男婴时应该能意识到新生儿在身患重病、未进食、衣着单薄、天气严寒的情况下，将其丢弃在不易被人发现的偏僻地点可能会加速男婴死亡，但仍将男婴丢弃，放任男婴死亡结果的发生，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。〔29〕江苏省南京鼓楼区人民法院刑事判决书，（2019）苏0106 刑初581 号。其六，考虑了被害对象身体状况、地点偏僻和强化遗弃行为，且论及明知死亡结果会发生。被告人苟某对自己刚分娩的婴儿，在未采取任何保护性措施的情况之下，故意采取将该婴儿装进塑料袋内并将袋口打结遗弃在楼道垃圾桶内的手段，使该婴儿难以得到他人救助，放任该婴儿可能产生死亡的结果，其行为已非遗弃而系故意杀人，故其行为已构成故意杀人罪。〔30〕福建省晋江市人民法院刑事判决书，（2017）闽0582 刑初2625 号。其七，考虑了被害对象身体状况、地点偏僻、天气恶劣和强化遗弃行为，且论及明知死亡结果会发生。两被告人明知其不作为和不当作为会造成被害人冻死的结果，而将生存高度依赖于其二人的新生婴儿，在冬日凌晨长时间全身赤裸置于地板上而不采取任何保暖等基本护理措施，反而将其以纸箱、塑料袋形同垃圾包裹弃置于室外垃圾桶旁露天石台上，被害人冻死的或然性远远大于其存活的可能性，被害人被当成垃圾的或然性远远大于其被识别、被救助的可能性。〔31〕广东省广州市南沙区人民法院刑事判决书，（2017）粤0115 刑初255 号。其八，考虑了被害对象状况和强化遗弃。被告人王某玲将无独立生活能力的被害人独自一人锁在家中，不履行抚养义务，致使被害人因饥饿导致机体能量耗竭而死亡，其行为已构成故意杀人罪。〔32〕吉林省吉林市中级人民法院刑事判决书，（2017）吉02 刑初59 号。

（二）裁判推理与理论契合关系分析

根据上述分析，可得出遗弃致死认定为故意杀人罪之实践与理论的契合关系。其一，26.19%的裁判推理直接认定故意杀人罪，意味着司法实践关于遗弃致人死亡构成故意杀人的认定没有契合或者采用理论上的哪一观点。其二，71.43%的判决推理契合或采纳了排他支配设定的立场。具体而言，该30 个判决直接以遗弃地点偏僻推理遗弃致人死亡构成故意杀人罪，其中有8 个判决有“难以被救助”之表述，其中有9 个判决有“难以被救助”之类的表述。据此，遗弃地点偏僻而排除被遗弃对象被救助的可能是故意杀人罪判决推理的主要模式，这显然契合了排他性支配设定的立场。而遗弃行为均为有抚养义务的人主动实施，意味着被遗弃对象导向死亡的因果流程为遗弃者设定。另外，有抚养义务的人排他性设定了被遗弃对象导向死亡的因果流程是事实上发生的。因此，该部分判决推理契合或采纳了排他支配设定的立场。值得注意的是，有25 个判决在“经审理查明”部分、“本院认为”提到遗弃行为有致人死亡的可能、有紧迫的生命危险，但均未将之进行直接推理，而其中21 个判决属于上述契合或采纳了排他支配设定立场的判决，这说明司法实践并未将遗弃产生（紧迫）死亡危险作为判断构成故意杀人罪的独立因素，而是将之作为“事实上排他支配设定”的伴随因素。因此，关于有扶养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪，司法实践主要采取了排他支配设定说，即黎宏教授所主张的理论。

司法实践主要采取了排他支配设定说，这一点也可以用Logistic 回归分析的结果加以说明。在遗弃地点为偏僻或隐蔽处、天气恶劣、明知会发生死亡结果这三个显著影响因子中，天气恶劣和明知会发生死亡结果有很大的可变性。首先，未提及遗弃时天气的判决有75 个，而根据我们的查询，定性为遗弃罪和故意杀人罪之时的气温相当（大多为10 度至24 度），而有的判决在认定遗弃时，存在气温为16 度-23 度、婴幼儿鉴定为冻死等情况。〔33〕如广东省东莞市第二人民法院刑事判决书，（2016）粤1972 刑初1281 号，经查，遗弃当天（2016.2.12）温度为18-24 度，判决认定，经法医鉴定，前述女婴符合在寒冷潮湿环境中体温逐渐丧失而冻死。再如，在广东省广州市南沙区人民法院刑事判决书，（2017）粤0115 刑初255 号，经查，遗弃当天（2016.12.4）温度为16-23 度，判决认定，被害人则被当作垃圾运至村垃圾压缩站，被公安民警找回时，其已死亡（经法医检验鉴定为冻死）。因此，如果这75 份判决均考虑遗弃时的气温，其极有可能不具有显著性影响。其次，在认定故意杀人罪的主观故意之时，大多数判决往往先描述被遗弃对象状态、地点、气温等客观情况，在此基础上认定存在故意杀人罪中的明知。这意味着，主观故意的认定实际上依赖于客观案情。因此，如果全面考虑遗弃时的天气情况，以及主观故意的认定依赖于客观案情，那么只有遗弃地点偏僻是将遗弃致人死亡认定为故意杀人罪的恒定因素，而遗弃地点偏僻恰恰是排他性支配的重要特征。

结 论

通过对有扶养义务的人遗弃致人死亡的司法认定影响因素的分析，可以得出如下结论：第一，在仅考虑单一因素情形下，遗弃对象、地点、天气情况、遗弃行为程度、遗弃次数及时长、主观方面、他人是否知悉或协调对于将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪具有显著性影响；而在综合因素作用、控制其他自变量情形下，遗弃地点为偏僻或隐蔽处、天气恶劣、明知会发生死亡结果对于将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪具有显著性影响。第二，71.43%的判决推理契合或采纳了排他支配设定的立场，说明实践在认定有扶养义务的人遗弃致人死亡构成故意杀人罪时采用了较高标准。这意味着，与许多学者根据个案的观察所得出的结论不同，在将遗弃致人死亡认定为故意杀人罪的问题上，我国司法实践与刑法学界的主流观点以及司法解释的立场是完全一致的。

此外，根据本研究样本，遗弃致人死亡认定为故意杀人罪的量刑大致如下：被判处无期徒刑的1 例；被判处有期徒刑的最高刑期为7 年，最低刑期为10 个月，平均刑期为2.88 年（尚未达到故意杀人罪的法定最低刑）；被判处缓刑的共22 例，占比52.38%。这意味着，即便是将遗弃致人死亡认定为故意杀人罪，相对于普通故意杀人罪而言，其量刑也是明显偏低的。综合定罪和量刑两方面的数据分析，可以说我国司法实践对于将遗弃致人死亡认定为故意杀人罪既不存在过度泛化的问题，也不存在量刑过重的问题。换言之，司法实践对不作为故意杀人罪的认定保持了非常审慎的态度。