科学立法原则及在少数民族特色村寨保护与发展立法中的实现

杜承秀 黄晨东

(广东海洋大学 广东 湛江 524000)

一、科学立法及其缘由分析

(一)“科学立法”原则阐释

根据《立法法》关于“科学立法”的法律界定，结合地方立法的具体实践，笔者认为地方立法中的“科学立法”原则可以从三个方面进行阐释：第一，地方立法应当遵循社会发展的客观规律；第二，地方立法应当科学合理地配置权利与义务、权力与责任；第三地方立法应当接受并经得起实践的经验。只有同时作到这三方面的地方立法才是“科学立法”，“科学立法”活动结果产生的法才是“良法”，才可以为地方“善治”提供法治基础和前提。

(二)“科学立法”确立的缘由

1.“科学立法”是由法的本质和特征决定的。法的本质和特征是“法”之为“法”的基本属性和外在表现。关于法的本质与特征，马克思主义法学是达成共识的。马克思主义经典作家关于法的本质有深刻的论述，马克思在对黑格尔的法哲学进行批判性研究的过程中曾深刻地指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。[1](P32)马克思和恩克斯在《共产党宣言》中明确指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被尊奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”[2](P289)从法的本质上论，法根源于经济基础，法的内容是客观的，只有科学立法，将客观物质生活的要求表达为法或者记载为法，这样产生的法才契合法的本质，否则不然，只能是主观任性而无不具有任何生命力。法的特征是法本质的外在表现，是法这一社会规范与其它非“法”的社会规范相比较最明显的不同。作为社会规范之一的法律规范，有学者认为其与风俗习惯、思想道德、宗教伦理等其它非法律规范社会规范的最明显区别之处在于，“法律规范以主体的权利(权力)和义务(职责)为行为模式，以违背或者符合行为模式的责任为法律后果，以明确地引导、规约法律关系主体的行为，使之符合社会发展的要求”。[3]因此，法律规范只有科学合理地规定法律关系主体的的权利(权力)、义务(职责)、责任，只有具有明确、具体，针对性、可执行性等特点才契合法律规范的特征，而要作到科学合理地规定法律关系主体的的权利(权力)、义务(职责)、责任，作到具有明确、具体，针对性、可执行性，只有科学立法才行。

2.“科学立法”是由立法活动的目的和宗旨决定的。《立法法》无疑是规范和引导立法行为的法，其最基本、最直接功能和目的是服务于“法律规范”的创制。法律规范作为社会规范之一，其创制的目的在于实施，如果法律规范对主体的权利和义务规定不清或者模棱两可，那么，法律关系主体就不知道如何行为，法律规范对主体的行为的引导、制约作用就无以实现；同样，既有的需要法律调整的社会关系是法律规范引导、制约的对象，法律规范不可能超出现实的社会关系而对不存在的行为或者虚无、臆想的社会关系进行立法调整，因此，立法只有从实际出发，实事求是，才可能真正达到立法的社会效果，也只有秉承“科学立法”原则创制出的规范才可能是法律规范。另外，立法只有从实际出发，尊重和吻合社会规律，同时适应社会发展的趋势，也才有在实践中得以贯彻与落实的可能，否则不然已经制定好却不切合实际情况的“法”只能是一纸空文，无法达到立法的目的和宗旨。我国历史上有的立法因无法落地而被“束之高阁”，究其原因很重要的一点就是立法者“闭门造车”，所立之法根本不吻合现实情况。总之，立法活动的目的和宗旨的实现诉求立法要遵循“科学立法”原则。

二、科学立法在少数民族特色村寨保护与发展法创制中实现的基础

在少数民族特色村寨保护与发展立法中也必须践行“科学立法”，确保所制定的少数民族特色村寨保护与发展法是科学的，要想使“科学立法”在少数民族特色村寨保护与发展法创制中得以实现，首先必须做到的以实践为基础。

科学是指：“运用范畴、定理、定律等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系，科学来源于社会实践，服务于社会实践。”[5](P91)正因为科学源自于实践，以实践为基础，因此，“科学性原则”也被称为“从实际出发，实事求是的原则”。马克思在论及立法活动的实质时曾明确指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者想用自己的臆想来代替实务的本质，那么我们应该责备他极端的任性。”[6](P183)总之，少数民族特色村寨保护与发展法的创制绝对不可以脱离少数民族特色村寨保护与发展的实践，应该将实践中行之有效的保护方法、策略、技术以及保护机制、程序和相关主体间的关系通过立法固定化，称为权威的法律，进一步引导和规约相关主体的行为，并在实践中接受经验，对其中不妥的规定进行完善，其中错误的规定进行废止或者修改，只有这样，所创制的少数民族特色村寨保护与发展法才科学。笔者认为，立法者应该对以下几方面的实践进行认真梳理：

1.少数民族特色村寨保护与发展的实践为基础。少数民族特色村寨保护与发展的历史久远于少数民族特色村寨保护与发展立法的历史，换句话说早在立法保护与发展少数民族特色村寨之前，对少数民族特色村寨保护与发展的实践早已进行，甚至逻辑上说人们还没有保护与发展少数民族特色村寨的意识，业已进行了对少数民族特色村寨的保护与发展。少数民族特色村寨是少数民族村民居住和活动的场所，它们都有着悠久的历史沉淀，均有着鲜明的少数民族特色，是少数民族特色、优秀文化的载体。居住于此村寨居民无疑一定爱护、保护他们的特色村寨，防止其被自然侵蚀抑或是人、畜破坏。在长期的保护实践中积累了大量的保护与发展特色村寨的实践经验，也有这难得的教训，对这些经验的总结，并使之上升到立法中来，无疑可以保障少数民族特色村寨保护与发展法的科学性。

2.少数民族特色村寨保护与发展立法的经验。目前国家层面的少数民族特色村寨保护与发展法尚没有制定，但是地方性的少数民族特色村寨保护与发展法已经出现，据统计，贵州黔东南、广西三江、广西融水和湖南通道等四地已经颁行了本地的少数民族特色村寨保护与发展法。据笔者实地调研发现这四个地方在我国也是少数民族特色村寨保护与发展工作做得比较好的地方，其中立法保护这种做法功不可没。在创制少数民族特色村寨保护与发展法时，应该对目前地方制定、实施少数民族特色村寨保护与发展地方立法的经验和教训进行认真总结，确保所立之法更科学完善。

3.国际社会和域外国家和地区的实践及相关立法经验。20世纪70年代以来，文化遗产的立法保护与发展问题逐渐引起了相关国际组织的高度关注，它们纷纷展开了大量的调查研究、进行了多轮讨论，在此基础上颁行了不少示范性立法。比如，联合国教科文组织颁行的《世界文化和自然遗产保护公约》、世界贸易组织颁行的《与贸易有关的知识产权协议》等等。域外国家和地区，在对本国文化遗产保护与发展方面作了大量有益的探索，保护进行立法和采取具体措施，比如，菲律宾1997年颁行的《原住民权利法案》，巴拿马2000年颁行的《关于保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权制度的法律及相关措施》等等。笔者认为对国际社会和域外国家和地区的实践及相关立法经验进行总结，对其中契合我国实际和少数民族特色村寨具体情况的保护做法和立法进行借鉴，一定会提高我国少数民族特色村寨保护与发展法的立法质量。

三、科学立法在少数民族特色村寨保护与发展法创制中实现的关键

尊重少数民族特色村寨的民间规范是科学立法在少数民族特色村寨保护与发展法创制中实现的关键。

少数民族地区的民间规范亦即梁治平先生笔下的民间法，他认为：“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩，它可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是认为创造的，或是自然生成，相沿成习；或是有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范，其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”，[7](P362)少数民族特色村寨在长期的历史发展演进过程中形成了不少的民间风俗、特色习惯，有的已经为本村寨的乡规民约所吸收而成为乡规民约的组成因子。少数民族特色村寨的民间规范作为一种在村寨生态夏自发形成的、因袭相沿的规范体系，在村寨治理中发挥着重要作用，很多时候会起到国家法所起不到的、意想不到的作用和效果。立法中吸收不违背现代法治精神的少数民族地区的民间规范，将有利于立法落地，深入少数民族民众的人心。另外，少数民族特色村寨的民间规范中不少是相关村寨保护与发展的规范，这些规范具有典型的技术性。笔者在三江侗族特色村寨实地调研时了解到程阳八寨、林溪镇冠洞村冠大屯等特色村寨的民间规范中有不少是关于村寨防火、救火和村寨维修保养方面的规定，有的规定十分具体、明确，另外，还有不少关乎村寨桥梁、道路等的传统做法和用料习惯以及建筑仪式、落成庆典等方面的民间规范。毫无疑问，这些民间规范是特色村寨保护与发展实践经验的总结，是朴素而科学的，在少数民族特色村寨保护与发展法创制的时候应该对相关的民间规范进行认真梳理，将其中关于少数民族特色村寨保护与发展的民间规范上升为立法。

四、科学立法在少数民族特色村寨保护与发展法创制中实现内容与程序方面的诉求

(一)“科学立法”原则在少数民族特色村寨保护与发展法内容方面的要求

1.立法要从具体少数民族特色村寨的寨情出发，立符合寨情之法。正如周旺生教授所指出：“国情决定立法，立法必须符合国情”。[8](P194)少数民族特色村寨保护与发展法创制无疑应该从具体少数民族特色村寨的寨情出发。这里的寨情是指特定的某一具体少数民族特色村寨特定时期的基本情况，包括该村寨的历史文化传统、民族风俗习惯、自然地理环境、经济社会发展状况等等。立法如果不符合寨情，则所立之法必将没有实际意义。

2.立法配置各种资源和权利(权力)时，要掌握好原则性规定和具体规定的尺度，防止因资源配置和权利(权力)配置不科学而导致所立之法无法实施或所立之法沦为“恶法”。首先，要科学合理地配置公民、法人和其他组织的权利与义务。要特别注意把握好公民权利义务的广泛性、统一性、平等性和现实性。重点要防止只课以公民、法人和其他组织义务而不赋予其权利，或者只片面追求权利而忽视其应当履行的义务。其次，要科学合理地配置国家机关的职权和职责，依法明确厘定相关国家机关在少数民族特色村寨保护与发展中的权力，作到权力依法、周延、边界清晰。正如学者所谓：“现代法治建设的重点是依法治权，确保公权力依法运行在制度的笼子里”，[9]因此，在相关国家机关权责明确和边界里定的基础上，还要针对每一个国家机关的权力。在立法上规定其职责，做到职责与权力相匹配、职责与权力相伴随，做到用权必受监督、滥权必担责任。在少数民族特色村寨保护与发展法立法时一定防止有权无责、权大于责或者有责无权、责大于权的不匹配现象发生。做到“既要确权又要立责；既要赋予行政机关必要的权力和手段，又要加大监督力度、明晰法定责任，避免逐利避险、争权推责、揽功诿过。同时，要最大限度地维护人民的利益，要让人民充分享受到立法所带来的红利、法治红利”。[10]

3.法律规范在表述和规定上要具有针对性和可执行性，要做到明确、具体。杜绝在规范中出现含义不清、界定不明的法律条文，避免出现空洞无物的法律条文。为此，立法主体在立法的各个环节都要高度负责，切实把好法律的“出厂关” 在充分作好立法、立法评估、立法听证、立法论证、立法调研、立法协商等多个方面工作的基础上，运用法治思维，科学预测某一具体少数民族特色村寨的经济、社会、生态发展趋势和方向，制定立得住、行得通、易理解、真管用且无歧义、符合上位法且与相关法完美协调的少数民族特色村寨保护与发展法。

4.注意适时立法、切合实际、吻合现状的立法与适度超前的立法规定相结合起来，在对某一具体少数民族特色村寨经济、社会、生态发展科学预测的基础上，将立法的原则性与灵活性结合起来，将立法的稳定性欲应变性结合起来，确保少数民族特色村寨保护与发展法与村寨经济、社会、生态发展同步。

(二)“科学立法”原则在少数民族特色村寨保护与发展法立法程序方面的要求

“科学立法”原则在少数民族特色村寨保护与发展法立法程序方面的要求就是保障立法程序公正、公开、理性。我国《立法法》关于立法程序是有明确规定的。针对行政法规、规章和地方性法规制定的程序，我国也已颁行相应的制定条例，也确立了公正、公开、理性的立法程序。笔者认为少数民族特色村寨保护与发展法的制定必须遵循立法程序的现行立法规定，在程序上下足功夫，绝对不要压缩、颠倒法定的立法程序。立法程序相对于立法内容而言是法内容生产的过程，只有严格地遵循法定的立法程序，才可以确保生产的产品是合格的。另外，值得提及的是，近年来，我国不少地方立法机关在地方立法实践中大胆探索、开拓创新，创造出不少确保地方立法科学化的立法程序，有的程序性做法已经上升为立法，比如，委托第三方起草法律法规草案的程序、立法机关和社会公众沟通与立法协商程序、立法主体表决前评估程序等等。笔者认为，对实践中探索出且经检验行之有效的立法程序可以引进到少数民族特色村寨保护与发展法的创造过程中，确保少数民族特色村寨保护与发展法的创制过程是公开、公正、理性的，经由公正、公开、理性的立法程序实现少数民族特色村寨保护与发展法科学。