国际贸易规则中的“国家安全例外”条款探析

张丽娟 郭若楠

【内容提要】 WTO多边贸易规则中的“国家安全例外”赋予成员方自由裁量权以采取措施保护其“基本安全利益”。区域贸易协定中的安全例外则包含了更多的贸易政策新议题，在知识产权保护和数字贸易上设定了更高标准。美欧通过贸易立法在出口管制、产业安全和对外资审查等方面建立并加强了与“国家安全例外”有关的制度安排，以维护其在全球的战略性竞争优势。随着贸易竞争加剧和全球经济秩序的重构，以“国家安全例外”为由限制贸易与投资有加强趋势。由于WTO缺少对滥用“国家安全例外”的有效约束，其引用也可演变为贸易保护主义的工具。21世纪国家安全利益的内涵已扩展到了非传统安全领域，以国家安全为由限制贸易带来的挑战，只能通过国际合作构建有效的国际治理体系来应对。

国际贸易规则体系中的“国家安全例外”（National Security Exceptions）是指允许缔约方以维护国家安全为由免除贸易协定所规定义务的特殊制度安排，主要体现在三个层面：一是国际多边贸易规则中的“国家安全例外”及其适用；二是区域贸易协定中有关保护成员方安全利益的例外条款；三是各国贸易立法中关于以国家安全保护为由限制贸易与投资的规定和程序。促进国际贸易与保护国家安全利益是各国贸易战略的基本目标，但在贸易实践中，国家在管理和实现两大目标及其均衡方面面临困难。而且，由于引用“国家安全例外”条款限制贸易是否恰当的界定并不明确，该条款成为国际贸易纠纷的重要源头。本文在阐述贸易政策与国家安全的基础上，分析多边与区域贸易协定中有关条款的规定，并以美欧贸易立法为例，评析美欧在贸易与投资领域的安全考量，进而总结此条款的涵义与政策启示。

一、贸易政策与国家安全的关系

贸易政策中的国家安全涵义与国际经济竞争密切相关。在全球化时代，国家安全的内涵与外延已经突破了传统的范畴，经济安全成为国家战略中心。随着新兴经济体的迅速崛起，国际经济竞争更多地体现在新兴经济国家与发达国家之间。比较而言，发达国家的经济安全研究更加重视如何维护自身的竞争优势，防止新兴经济体通过投资和兼并等方式获得本国独有技术或能源的控制权。而发展中国家的经济安全研究则更加重视如何降低对国外市场与要素的依赖。①顾海兵、詹莎莎、孙挺：《国家经济安全的战略性审视》，《南京社会科学》2014年第5期，第20—26页。发达国家在贸易政策与国家安全的平衡中，尤为关注对产业竞争优势的维护、对外国投资和跨国并购的审查、对战略性产品的进出口管制等等。归根结底，确保国家经济和贸易的竞争优势不受外国贸易与投资的影响，是各国在贸易政策中考量“国家安全例外”的基本原则。

一国贸易政策始终服务于国家安全，但经济贸易开放与国家安全保护之间并非相互对立。研究表明，经济开放与经济安全是有机统一、和谐并存的, 一国完全可以在进一步开放状态下提升本国的经济安全水平。②张汉林、魏磊：《全球化背景下中国经济安全量度体系构建》，《世界经济研究》2011年第1期，第8—13页。这就对经济开放条件下，一国如何在全球化战略中兼顾贸易政策的开放与国家安全的维护提出了挑战。美国和欧盟等发达经济体在这方面提供了借鉴。在主要贸易伙伴国之间，国家安全与贸易政策的关联度相应更高。通过相关经济安全条件指标体系的分析表明，美国对中国经济安全的影响最大，且保持一定程度的稳定。①顾海兵、段琪斐：《中国经济安全冲击的国别来源研究》，《经济学动态》2016年第2期，第10—16页。

在国际贸易规则中，关于贸易政策与国家安全讨论的议题主要是“国家安全例外”条款的解释和引用是否具有合理性，国别贸易立法中有关国家安全保护例外的规则是否具有合规性。这主要是因为国家安全是一个宽泛的概念，很难清晰界定其边界，不同时期，国家安全与贸易限制的关系体现也不同。早期出于国家安全目的实施的贸易限制多集中在战略性产品，其外交和战略意义突出。威拉德·托普（Willaed L. Thorp）梳理了二战后美国贸易政策中与国家安全相关的内容和案例，指出早期的国家安全例外条款只用于限制石油及其衍生产品的贸易，以国家安全为由的贸易限制对发展自由贸易不利，应谨慎使用。②Willard L. Thorp，“Trade Barriers and National Security,”The American Economic Review，Vol.50，No.2，May 1960， pp.433-442.托马斯·威利特（Thomas D. Willett）和梅尔达德·贾拉利格哈耶尔（Mehrdad Jalalighajar）探讨了贸易政策与国家安全目标间的逻辑关系，认为以国家安全为名的贸易政策，实质都是推行贸易保护主义或不明智的外交策略。例如美国在20世纪60年代实行的石油进口限制，既消耗了美国国内的石油储备，又使得美国经济在70年代变得更加脆弱。贸易制裁和进口限制并不利于经济发展，也无法为美国产业提供长期保护，维护国家安全与实现自由贸易，这两者并不矛盾。③Thomas D. Willett, Mehrdad Jalalighajar,“U.S. Trade Policy and National Security,”Cato Journal, Vol.3, No.3, 1983, pp.717-741.

国家安全考量对贸易政策的影响自20世纪70年代从产品领域延伸到了投资领域。美欧在外国投资与国家安全的审查方面建立了严格的制度体系。一方面，国家安全贯穿于贸易与投资政策制定的全过程，那些关系到国家安全的贸易与投资问题被提交到国家安全议程去处理；另一方面，“国家安全例外”规则和立法的适用也是国家贸易利益保护的防火墙。相应地，国家安全的过度考量或有关“国家安全例外”的滥用也就有可能演变成为贸易保护主义。李春顶研究了美国的“国家安全”壁垒，主张不仅要防范美国滥用“国家安全”措施，也要重视防止其他国家效仿美国，采用“国家安全”制造贸易和投资的壁垒，推动形成有关“国家安全”措施的国际规则。④李春顶：《警惕美国的“国家安全”贸易壁垒》，《中国经贸》2013年第7期，第80—81页。研究表明，美国对外资审查的重点是涉及美国核心技术和网络安全的并购交易，尤其是来自中国和俄罗斯的外商投资，①董静然：《美国外资并购安全审查制度的新发展及其启示——以〈外国投资风险审查现代化法案〉为中心》，《国际经贸探索》2019年第3期，第99—112页。近年来重点加强了对华外资审查，尤其是高科技领域的并购投资，造成了中国对美投资下滑。②冀承、郭金兴：《美国外国投资国家安全审查制度的历史变迁、制度设计及中国的应对》，《国际贸易》2019年第6期，第69—78页。王宇鹏研究了欧美主要经济体外资安全审查制度的变化趋势，认为对华外资审查趋紧，主要原因在于担心中国投资威胁、在开放问题上向中国施压、争夺国际投资规则制定的话语权。③王宇鹏：《欧美加严外资安全审查的趋势特点和分析建议》，《国际贸易》2018年第5期，第28—30页。石岩从欧盟和成员方两个层面对欧盟的外资监管改革进行了分析，认为受德法推动，欧盟外资监管趋严。④石岩：《欧盟外资监管改革：动因、阻力及困局》，《欧洲研究》2018年第1期，第114—134页。

随着数字贸易的快速发展，数据安全与网络安全被提到贸易政策议程，各国都面临着跨境数据流动带来的国家安全问题的挑战，但这一问题十分复杂，既有国际法涵义，也有国际贸易治理涵义。石静霞等认为，在数字贸易与跨境数据流动中，主要包括数据开放问题、他国危害安全行为的判定和服务器本土化等，应划归国际法的范畴。各国由于国情不同，有不同的自身需要，对一些具体问题存在不同的理念和制度，但跨境数据流动的国家安全例外有其合理性。⑤石静霞、张舵：《跨境数据流动规制的国家安全问题》，《广西社会科学》2018年第8期，第134—139页。因此，国家安全是一个动态概念，随着国际秩序和国际竞争环境的变化，国家安全的内涵也会发生变化，其贸易政策涵义也随之演进，在全球化的今天，经济安全是一个与贸易政策尤为紧密相连的议题。

二、多边与区域贸易协定中的“国家安全例外”条款

从1948年《关税与贸易总协定》（GATT）正式生效，到1995年世界贸易组织（WTO）成立至今，各国贸易政策的基本出发点就是如何在促进贸易开放实现国家经济利益的同时，保障基本国家安全利益。国际贸易规则中“国家安全例外”的讨论，聚焦于GATT 第21条。区域贸易协定则更注重贸易政策新议题中的国家安全，如数字贸易和网络安全等规则的谈判。

（一）WTO多边规则中的“国家安全例外”条款

WTO协定允许成员方以保护国家安全为由实施贸易限制。GATT、《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，简称GATS）和《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPS）等都包含“国家安全例外”条款，具体包括GATT第21条，GATS第14条第二款和TRIPS第73条。GATT第21条规定：“本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益（Essential Security Interests）的任何信息；或（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动。”该条款最早由美国倡导起草，最终GATT采纳并以独立的条款作了规定，且一直保留至今。但是在多边贸易的司法实践中，却少有案例涉及“安全例外”条款。①彭德雷、周围欢、杨国华：《国际贸易中的“国家安全”审视—基于美国“232调查”的考察》，《国际经贸探索》2018年第5期，第91—104页。

WTO《技术性贸易壁垒协定》（The Agreement on Technical Barriers to Trade，简称TBT）也包含“国家安全例外”条款。TBT第2条第2项规定：“成员方应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必须的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全需要；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动植物生命或健康及保护环境。”该条款规定了贸易限制的程度，强调不应实施超过实现合法目标所必需的贸易限制，认定以国家安全为由实施特定程度的贸易限制是合法的。

WTO《政府采购协议》（2012年版）第三条规定了有关国家安全例外：“本协议不得解释为阻止任何参加方，在涉及武器、弹药或战争物资采购，或者涉及为国家安全或国防目的所须的采购方面，在其认为保护根本安全利益的必要情形下，采取任何行动或者不披露任何信息。”②中国政府采购网：《WTO〈政府采购协议〉（2012版）中文》，2013年5月15日，http://www.ccgp.gov.cn/wtogpa/files/201310/t20131029_3588919.htm。同时，协议规定了安全例外适用的情形，包括为保护公共道德、秩序或安全所必须的措施、为保护人类、动植物生命或健康所必须的措施以及为保护知识产权所必须的措施。

在实践中，多边体系关于“国家安全例外”适用的相关规则仍较为模糊。WTO是否有权以及将如何裁决国家安全措施导致的贸易纠纷均无明确答案。③安佰生：《WTO安全例外条款分析》，《国际贸易问题》2013年第3期，第125—131页。因此，国家安全例外条款可能会在国际贸易争端解决过程中，成为一些成员方的抗辩理由。①胡加祥：《国际贸易争端的解决与国家安全利益的保护——以GATT第二十一条为研究视角》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第14—24页。GATT和WTO的贸易争端案例的解决过程，并未真正解决围绕“国家安全例外”条款所引发的一系列问题。②李小霞：《WTO 根本安全例外条款的理论与实践》，《湖南社会科学》2010年第5期，第97—99页。在当前新的安全形势下，为防止安全例外规则被滥用，WTO应该审查成员国应用该规则的动机是否正当和善意，以及贸易制裁措施是否合理。③李巍：《新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题》，《中国政法大学学报》2015年第3期，第99—108页。

WTO的“国家安全例外”是本着国家安全优先准则确立的，其实质体现的是对国家主权及成员方自我保护权利的尊重，允许成员方在需要维护国家安全的情况下采取必要行动，免于履行WTO所规定的义务。但多边贸易规则体系对关键性概念的解释较为宽泛，缺乏适用的具体约束，导致成员方在援引时具有一定的随意性，对于援引安全例外条款采用的贸易限制是否具有合规性，是否出于“所必须的”合理需要，WTO争端解决机构的专家小组往往难以作出科学判断。因此，如何准确定义国家安全的内容，明晰援引安全例外条款的具体条件，防止安全例外被滥用，也是WTO改革面临的挑战之一。

（二）区域贸易协定中的“国家安全例外”条款

区域贸易协定中的安全例外条款，多是在GATT一般例外和“国家安全例外”条款基础上的修订补充或升级。在近年谈判达成的区域贸易协定中，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，简称CPTPP）和《美墨加协定》（U.S.-Mexico-Canada Agreement，简称USMCA）具有一定代表性。

CPTPP于2018年12月30日正式生效，其中第29章A节第一条规定，“将GATS第14条的（a）（b）（c）纳入本协定”；第二条规定：“本协定之任何条文不得被解释为：（a）要求缔约一方提供或容许取得其认为一旦揭露将违反其重要安全利益之资讯；（b）禁止缔约一方采取任何其认为属履行其维护或恢复国际和平或安全之义务或保护其重要安全利益之必要措施。”

2018年11月30日美加墨三国签署USMCA，2020年1月20日美国国会通过。USMCA第32章第一部分第2条规定：“将GATS第14条的（a）（b）（c）段经必要修改后，作为本协定的一部分，纳入第15章（跨境服务贸易）、第16章（商务人员临时入境）、第18章（电子通讯）、第19章（数字贸易）及第22章（国有企业及指定垄断）。”①USTR,“Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada,”Chapter 32, November 30, 2018, https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/32_Exceptions_and_General_Provisions.pdf.USMCA是北美自由贸易协定的重谈，在某种意义上也是跨太平洋伙伴关系协定（TPP）中有关贸易政策新议题新规则的间接实现。由于美国数据技术产业世界领先，数字贸易规则与网络安全受到重视。因此，USMCA第19.12条重申“实施数据存储非强制本地化”诉求，但完全剔除了TPP第14.13.1条（缔约方监管例外）和第14.13.3条（合法公共政策目标例外）。该两项例外规定的剔除，能有效避免其他缔约方以“实现监管和公共政策目标”为名来行“贸易保护主义”之实，有利于保护美国云计算相关产业的利益。②周念利、陈寰琦：《基于〈美墨加协定〉分析数字贸易规则“美式模板”的深化及扩展》，《国际贸易问题》2019年第9期，第1—11页。

从逻辑上看，区域贸易协定延续了GATT“安全例外”的基本精神，在数据流动、网络安全、知识产权保护和环境标准等非传统安全议题方面提出了高标准新规则。各国也普遍意识到非传统安全议题对21世纪国家安全的重要性，在WTO面临改革危机之时，通过谈判签署区域贸易协定平衡贸易利益与国家安全，以制度安排维护国家产业和技术竞争优势，对许多国家来说，也是一个务实的贸易政策选择。

三、美欧贸易立法中的国家安全考量

美国贸易立法密集，其贸易竞争力与国家战略也决定了有关国家安全的考量始终在美国贸易政策制定和调整中占据重要地位。美国自冷战时期的出口管制开始，在贸易、投资和与贸易有关的产业领域均通过不断完善立法，视自由且公平（Free but Fair）贸易政策为外交政策，突出国家安全利益保护。欧盟确立的贸易立法目标是确保公平与公正（Fair and Equitable）贸易，为此，欧盟针对外国直接投资、反倾销和贸易救济措施等相关规则进行改革，其中有关国家安全考量的改革主要体现在对外国投资的审查方面。

（一）出口管制立法是冷战时期国家安全考量的延续

美国的出口管制始于20世纪40年代。1949年美国国会通过了《出口管制法》（Export Control Act），冷战时期出口管制得以加强，制约着高科技产品出口。如何平衡企业出口利益与国家外交利益，是美国政界有关出口管制争辩的主题之一。与总统相比，国会更倾向于实施严格的出口管制。①Wynn H. Segall,“Export Controls and Economic Sanctions,”International Law, Vol.31, 1997, pp.393-401.虽然冷战后美国出口管制逐步放宽，但由于高科技产品出口关乎外交政策和国家利益，有关出口管制措施一直得以延续。2018年8月13日，美国《出口管制改革法》（Export Control Reform Act）正式生效，与《武器出口管制法》《国际紧急经济权力法》等法规一道，为限制国防产品出口提供了法律依据。同时，美国财政部实时更新对不同国家的出口限制政策，截至2020年3月17日，正在生效的出口限制政策涉及中国、德国、伊朗、印度、巴尔干、白俄罗斯、中非共和国、古巴、利比亚、朝鲜、叙利亚等多个国家和地区。②U.S. Department of the Treasury Resource Center, Sanctions Programs and Country Information, 17 March, 2020, https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx.

欧盟也在积极推进军民两用品和军事用品出口管理体制改革，不断完善各项出口管制的法律法规。1969年颁布的《理事会条例（EEC）第2063/69号》，初步建立了欧盟各国对军民两用产品出口管制的框架，强调需要通过禁止或限制部分产品的出口来保证国家安全。③彭爽、李利滨：《论欧盟的出口管制体制》，《经济资料译丛》2018年第1期，第1—13页。这一条例经历多次修订，到1995年，欧盟军民两用品的出口管制政策正式实施，确定了管制产品清单、出口许可方式等。根据2000年通过的欧盟《理事会条例（EC）第1334/2000号》，欧盟建立了以欧盟委员会独立控制的统一的出口管制机制。2009年的欧盟《理事会条例（EC）第428/2009号》，取代了第1334/2000号条例，增加了关于转口贸易与产品过境的具体规定。

由于欧盟各成员方拥有本国出口管制政策的最终执行和决策权，与美国相比，欧盟的出口管制体系更为复杂。欧盟层面统一制定了军民两用品及技术出口管制清单和欧盟共同军品清单，各成员方也各自制定这两类清单。对于受管制的出口产品，欧盟目前有四种形式的出口许可，包括欧盟通用出口许可、国家通用出口许可、全球出口许可及单向出口许可。

美欧早期的出口管制主要针对军民两用和军用产品，后来随着科技发展，核材料等新型材料、电子产品和计算机等可能威胁通讯与信息安全的产品也列入出口管制清单，对这些产品的出口管制对贸易的影响更为突出。美国出口管制显著减少了先进技术产品（Advanced Technology Product，简称ATP）的出口，特别是对中国的出口，这是由于美国对中国实施更为严格的ATP出口限制政策。2016年，在生物技术、生命科学、信息与通讯等多个先进技术领域，美中产业内贸易都居于较低水平，远低于加拿大、日本和同为发展中国家的印度。据测算，在其他贸易条件相同的情况下，美国与其ATP出口管制宽松国家的贸易量是出口管制严格国家的3.32倍。①卫平、张朝瑞：《美国对华高技术产品出口管制及其对两国贸易影响》，《工业技术经济》2018年第1期，第76—85页。

（二）“232调查”聚焦产业竞争利益与国家安全

“232调查”是指根据美国1962年《贸易扩张法》第232条的规定，商务部有权以损害国家安全为由对进口产品发起调查。如果认定进口产品威胁到美国国家安全，由总统决定是否对相关产品进口作出调整以及相关措施的具体实施方式、涉及产品类别及适用国家等。

截至2019年6月，美国政府共发起31项“232调查”，其中只有少数最终被裁定进口产品威胁国家安全并采取制裁措施，最近一次实施贸易限制措施的案例是针对进口钢铁和铝产品的调查。2017年美国商务部对进口钢铁和铝产品展开“232调查”，并于2018年1月11日和17日分别发布调查报告，认定钢铁和铝产品进口“弱化了美国国内经济”，对国家安全构成威胁。2018年3月8日和15日，特朗普总统签署命令，决定对进口钢铁和铝产品分别征收25%和10%的进口关税，征税产品来源涵盖欧盟、中国、日本、印度、巴西等国家。通过对美国政府自1963年以来发起的“232调查”的调查内容、申请方和发起时间进行梳理发现，美国启动“232调查”具有三个特点：第一，调查的贸易产品主要集中在石油及其衍生品、钢铁、铬锰铁等，其中以石油及其衍生品为调查内容的案例为八个，数量最多，并且都被裁定危害了国家安全，最终有五个案例由总统签署法令采取贸易限制或贸易制裁。第二，申请调查主体既有行业协会、企业，也有政府部门。第三，“232调查”主要集中在冷战时期，1963年到1991年之间共发起21项，占调查总数的三分之二。自1995年WTO成立到2016年底，美国政府仅发起过两次“232调查”，最终总统均未对相关产品进口政策作出调整或采取其他相关措施。②Rachel F. Fefer, Brandon J. Murrill, et al.,“Section 232 Investigations: Overview and Issues for Congress,”Congressional Research Service, R45249, 2 April, 2019, https://fas.org/sgp/crs/misc/R45249.pdf.

贸易规则中的“国家安全例外”规则一般具有双重性，既是国家贸易利益保护的防火墙，同时也往往具有贸易保护主义的性质，在贸易政治盛行时期尤为如此。2018年美国政府对钢铁和铝产品进口征收特别关税发布公告称，其政策目标之一是“将进口减少到商务部评估的水平，使国内钢铁（和铝）生产商对现有国内生产能力的利用率达到80%，通过增加产量保证产业的长期发展。”①Presidential Proclamation 9704 of 8 March 2018, Adjusting Imports of Aluminum into the United States, 83 Federal Register 11619, March 15, 2018, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-03-15/pdf/2018-05477.pdf; Proclamation 9705 of 8 March 2018, Adjusting Imports of Steel into the United States, 83 Federal Register 11625, March 15, 2018, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-03-15/pdf/2018-05478.pdf.特朗普政府在《2017贸易政策议程》（2017 Trade Policy Agenda）中也明确提出，贸易政策需服务于维护和提高国家安全所必需的经济力量和制造业基础。由此进一步表明，美国贸易政策与国家安全利益的关系比以往更为密切。

与频繁的反倾销、反补贴调查相比较，美国启动“232调查”的案例相对较少，1980—2017年间仅发起过14起，其中只有两起最终采取了贸易限制措施。与以往大多数调查由企业、各行业协会提出申请不同，特朗普政府采取“自发贸易诉讼”（Self-initiating Trade Cases），旨在加速调查和裁决流程以保护美国企业。②Chad P. Bown, Cathleen Cimino-Isaacs,“Will Trump Invoke National Security to Start a Trade War?”Peterson Institute for International Economics, July 5, 2017, https://www.piie.com/blogs/tradeinvestment-policy-watch/will-trump-invoke-national-security-start-trade-war.具体而言，就是保护钢铁业和铝业不受外来竞争影响。弗雷德·伯格斯滕（C. Fred Bergsten）认为，特朗普政府基于“232调查”实施的贸易制裁在WTO的合法性受到挑战，并招致了贸易伙伴国的报复。美国国会应当对总统以“国家安全”为由采取的贸易制裁加以限制，并通过完善立法对“国家安全”做出更明确的定义。③C. Fred Bergsten,“Current Trade Policies and the U.S. Economy,”Peterson Institute for International Economics, June 19, 2019, https://www.piie.com/commentary/testimonies/current-tradepolicies-and-us-economy.对钢铁和铝产品的“232调查”与GATT规定的“安全例外”有较大区别，美国应该为该措施符合例外规则提供证明。④彭德雷、周围欢、杨国华：《国际贸易中的“国家安全”审视——基于美国“232调查”的考察》，《国际经贸探索》2018年第5期，第91—104页。“232调查”涉及措施所保护的利益是经济利益，而非安全例外下的“基本安全利益”，其232 钢铝措施不能以GATT 第21 条例外获得正当性。”⑤刘瑛、张璐：《论GATT安全例外对美国232钢铝措施的适用》，《国际经贸探索》2019年第12期，第102—114页。此次启动“232调查”表明，国家安全的内涵已经延伸到了就业安全和产业安全领域。

（三）外国投资审查立法与国家安全

依据《1974年外国投资研究法案》（Foreign Investment Study Act of 1974），1975年美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS）成立，专门负责审查任何可能涉及美国国家安全的外国投资项目。进入21世纪，《2007年外国投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，简称FINSA）的颁布实施，进一步强调了针对外国投资进行国家安全审查的重要性，并规范了CFIUS的审查程序，但CFIUS可依法对投资审查评估的内容保密，评估外国投资交易“能力”（capability）和“意图”（intent）所采用的“依据和方法”（sources and methods）也不透明，对于“国家安全”与“控制”等审查标准的重点概念仍缺乏明确的定义，从而使得CFIUS 能够发挥其最大权力对每一项可能损害国家安全利益的外国投资和并购交易进行调查。

国家安全考量始终对美国限制外国投资并购发挥了有效作用，政策制定者试图在创造经济利益和维护国家安全之间寻求平衡。①Saha Souvik,“CFIUS Now Made in China: Dueling National Security Review Frameworks as a Countermeasure to Economic Espionage in the Age of Globalization,”Northwestern Journal of International Law and Business, Vol.33, 2012, pp.199-235.依据《外国投资与国家安全法案》，“由外国政府控制的交易”指任何导致美国企业被外国政府或受外国政府控制或代表外国政府的个人所控制的交易。如果CFIUS认定并购是由外国政府控制的交易时，必然进入调查阶段。对他国国有企业来说，只要在美国进行直接投资，就有100% 的可能进入到国家安全审查调查阶段。②屠新泉、周金凯：《美国国家安全审查制度对中国国有企业在美投资的影响及对策分析》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第79—81页。中国国有企业对美投资也就自然成为CFIUS 重点审查的对象。根据CFIUS在2019年提交国会的报告统计，2015到2017年，CFIUS共审查552个外国投资项目，涉及中国的项目最多，为143个，占比25.9%，排名第二至四位的国家分别是加拿大（66个，12.0%）、日本（46个，8.3%）和英国（44个，8.0%）。有关中国的投资审查中，50%（71个）来自制造业，35%（50个）来自金融、信息和服务业。2007年到2017年，CFIUS对中国投资项目的调查数量逐年增加，从3个增加到143个，自2012年起，中国已连续六年成为对美投资受到CFIUS审查案例数最多的国家。③Committee on Foreign Investment in the United States,“Annual Report to Congress for CY2016 and 2017,”November 2019，pp.18-21, https://www.treasury.gov/resource-center/international/foreigninvestment/Documents/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2016-2017.pdf.

2018年8月13日，美国《外国投资风险评估现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，简称FIRRMA）正式生效，从内容和流程上进一步加强了国家安全审查机制。在审查领域上，FIRRMA扩展了CFIUS的管辖范围，明确增加了“非控制类”投资、房地产交易、涉及敏感个人信息的交易和基金投资等四种类型。在审查流程上，FIRRMA改革和完善了CFIUS的具体流程安排，延长初审周期并加强了与盟友和伙伴国家的信息共享和流程对接。

欧盟对外国投资的安全审查合作制度也在加强。2019年4月10日，《欧盟外资安全审查条例》获欧盟理事会批准生效，将于2020年10月11日起执行，为成员国基于“安全或公共秩序”（security or public order）的外资审查建立了框架，并在成员国之间以及成员国与欧盟之间建立了安全审查合作机制。

《欧盟外资安全审查条例》赋予欧盟委员会以“安全或公共秩序”为由对成员国境内的外国直接投资交易发表咨询性意见的权力，但对于“安全或公共秩序”的概念，欧盟立法以及欧盟法院一直避免给予确定的定义。在授权考虑的安全因素中，条例将基础设施、关键技术、关键投入品、敏感设施和媒体多样性都纳入其中，既有传统的安全考量，也包括政治安全的关切；更为重要的是，条例把保护欧盟经济安全和技术竞争优势纳入考量范围。①叶斌：《〈欧盟外资安全审查条例〉与资本自由流动原则的不兼容性》，《欧洲研究》2019第5期，第68—85页。

《欧盟外资安全审查条例》对于安全审查考量因素的列举，核心是维护其战略性竞争优势。从其所列举的关键基础设施、关键技术、数据安全、政府控制等重点考量因素及其具体涵盖项目可见，《外资审查条例》名义上是立足于当下的“安全”和“公共秩序”，实质上是着眼于未来的高科技产业竞争。该条例的获批与美国出台FIRRMA拓宽审查对象范围、强化CFIUS审查权限以及德国两度修订《对外经济条例》收紧审查标准、降低触发门槛在步调上高度一致。在某种意义上，这可以看作传统发达国家和传统资本输出国对于作为新兴经济大国和新兴资本输出国的中国在法律规则层面的一次“围堵”。②廖凡：《欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对》，《法商研究》2019年第4期，第182—192页。《欧盟外资安全审查条例》的通过与生效还表明，欧盟成员国在欧盟层面达成了一定的共识，谋求与第三国市场的“对等”（reciprocity）开放。欧盟正在摒弃其主张的贸易自由主义，倒向了“有选择性的贸易保护主义”。③叶斌：《〈欧盟外资安全审查条例〉与资本自由流动原则的不兼容性》，《欧洲研究》2019第5期，第68—85页。

四、结论与启示

“国家安全例外”与国际贸易规则的关联从传统安全领域迅速扩展到了非传统安全领域，引用安全例外的审查标准也上升到了高科技竞争和国家战略竞争的层面。贸易规则与“国家安全例外”的平衡与博弈比历史上任何时期更具有经济和战略意义，不能忽视的是，对国家安全的界定、采取贸易限制的合规性等仍存在不确定和不清晰的问题。随着贸易竞争加剧和全球经济秩序的重构，“国家安全例外”的考量既是对国家经济安全利益保护的必需，但同时也极易演变为贸易保护主义的工具。因此，既要理解“国家安全例外”在贸易协定与制度安排中的重要意义，也要防范由贸易伙伴国滥用可能引发的贸易争端与冲突。

（一）“国家安全例外”是必要的贸易制度安排

“国家安全例外”是必要的贸易制度安排，并将在三重意义上存续和加强：一是多边贸易体系WTO的安全例外条款，它确立了多边贸易治理体系中的制度安排，作为一项自决权利，一旦成员方满足适用的基本条件，即可为维护基本安全利益采取贸易限制等措施；二是区域贸易制度安排中的安全例外条款，它被赋予了更多的地缘经济与地缘政治涵义，从而在议题选择和标准设定方面更加灵活，在安全目标利益考量方面更具有针对性；三是国别贸易立法中有关安全例外的制度构建。贸易利益是经济利益，也是安全利益。贸易战略对国家竞争战略的重要性日趋加强，这对各国贸易制度的竞争力提出了更高要求。在不同历史时期，贸易制度安排中的“国家安全例外”适用范畴会有所不同，适时启动“国家安全例外”的安全阀也是不可或缺的战略响应。

（二）“国家安全例外”容易成为贸易保护主义工具

贸易政策与国际竞争密切相关。在贸易实践中，“国家安全例外”的适用具有政治性，因此也容易成为贸易保护主义的工具。贸易强国更有条件借用国家安全的名义，将那些需要保护的特殊利益与“国家安全例外”挂起钩来，使贸易限制具有合法性。事实上，即便在美国国内，是否应当启动“国家安全例外”也往往存在争议。在2017年美国对钢铁和铝产品启动“232调查”的听证过程中，以美国钢铁协会为代表的钢铁生产利益集团表示支持白宫裁定外国钢铁进口损害美国家安全，以阻止钢铁进口。以全国对外贸易理事会为代表的钢铁消费利益集团则反对以钢铁消费行业利益为代价，对钢铁冠以“国家安全例外”实施保护。从历史经验看，美国在有关安全例外的贸易限制案例中，受到关注最多的是就业的影响，特别是传统制造业，贸易的政治影响不言而喻。在国际贸易治理机制缺乏的前提下，启用“国家安全例外”实施贸易限制具有较大的灵活性，其成为贸易保护主义的工具也就具有必然性。

（三）WTO缺少对滥用“国家安全例外”的有效约束

今天的国际贸易格局与国家安全概念，与关贸总协定创立之时不可同日而语。服务贸易的主导地位、数字贸易的迅速增长、全球价值链的不断重构、制造业的服务化和智能化趋势等等，均构成了全球化新阶段国际贸易的新特征。正因为如此，WTO面临着前所未有的挑战。2019年底，作为WTO核心机制的上诉机制停摆，对国际贸易治理提出了最为严峻的挑战。一方面，依据传统安全概念建立的关于“国家安全例外”的相关规则本身存在不足；另一方面，成员方拥有基于安全行使的自由裁量权，加上WTO争端解决机制的缺失，这有可能从一定程度上纵容“国家安全例外”的滥用。因此，依靠多边贸易体系解决因“国家安全例外”引发的贸易争端难度较大，推动和完善WTO机制改革是当务之急。

（四）21世纪贸易治理聚焦非传统安全议题

21世纪国家安全利益的内涵和外延已经扩展到了非传统安全领域，如与全球流行病有关的全球公共卫生安全、与科技创新有关的网络空间安全、与全球气候与环境变化有关的生态安全等等。当前国际贸易规则谈判的重点之一是数字贸易规则，它在知识产权保护、跨境数据自由流动和个人信息保护等谈判议题方面提出了更高的标准，国际贸易治理体系更多聚焦与非传统安全有关的贸易规则设计。与传统安全议题不同，一旦非传统安全问题出现，在全球价值链语境下，其对全球经济和贸易的影响将迅速扩大。作为一项重大全球公共卫生安全事件，2019年年底爆发的新冠肺炎疫情迅速蔓延成为全球大流行，威胁着全球公共卫生安全，对全球经济贸易的破坏程度至今还难以估量。因此，未来真正的挑战在于，没有一个国家可以单独应对非传统安全议题给国际经济贸易带来的挑战，只能通过国际合作以构建有效的国际治理体系来实现。

当前，面临百年变局和国际贸易治理体系重构，国家贸易战略的重要性被提到了新的高度，国家经济安全也被赋予了更多新的内涵。如何完善21世纪贸易规则体系关于“国际安全例外”的规则及其适用，构建强有力的国际贸易治理体系，对贸易政策制定者仍是一个不小的挑战。