国际投资法中公平公正待遇的嬗变及其对中国的启示

翟 仲

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

公平公正待遇条款，是指在国际投资条约中，东道国承诺给予外国投资者及其投资以公平和公正的待遇，以确保外国投资和投资者得到充分保护的条款。与国民待遇以及最惠国待遇相比，公平公正待遇不以东道国给予本国国民的待遇和给予其他外国投资者的待遇为参考，强调外国投资及其投资者的待遇应当是公平和公正的，并且不低于国际习惯法或相关条约义务的标准。近年来，由于国际贸易和投资的迅速发展，为吸引外国投资，促进本国经济发展，东道国往往会在最新签订的双边投资协定中写入公平公正待遇条款，以确保给予外国投资者符合绝对标准的待遇和保护。然而，作为国际投资法中的法律概念，公平公正待遇的理论内涵并不是一成不变的。随着国际投资条约的不断签订、投资纠纷的逐步显现及仲裁裁决的不断积累，公平公正待遇在习惯国际法上的最低待遇标准基础上增加了仲裁庭基于善意原则标准而赋予的诸多新要素。为了限制仲裁庭扩张解释的趋势，国家往往在新的投资协定中对公平公正待遇条款规定得更加清晰和明确，使其具有法律规则的特征。

一、从原则到规则的转变

公平公正待遇作为一项抽象的待遇标准，在国际投资协定中往往起到一种确定条约基调的作用，或者作为解释条约中特定规则的辅助性因素，以及为了填补条约及其有关的国内立法或国家契约的漏洞[1]。既然是抽象的标准，许多国际投资条约并没对何谓公平公正待遇予以确定，或者仅规定公平公正待遇应不低于习惯国际法的待遇和标准，未进一步将此条款细化为具体的行为规定。

譬如，2005年《中国—西班牙双边投资条约》第三条第一款规定，缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇，但并没有对此概念加以限定，也没有将其同国际法上的待遇标准联系起来。相似的规定也体现在2009年《中国—瑞士双边投资条约》第四条第一款，其规定缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予公正和公平的待遇。不同的是，条约在第二款进一步说明了缔约一方对缔约另一方投资者进行的投资应避免不公正地采取有区别的措施，或者采取阻碍有关实施或经营这些投资的正常活动的措施，但是此条款也并没有详细列举违反公平公正待遇的具体行为。

还有的国际投资条约明确规定了公平公正待遇应不低于国际法或国际习惯法所规定的待遇标准。1994年《加拿大—乌克兰双边投资条约》第二条第二款规定，缔约各方应给予缔约另一方投资者的投资或收益以：（a）根据国际法原则的公平和公正待遇；（b）充分保护和安全。相比仅规定“公平与公正待遇”，此类条款将体现在国际条约、国际习惯和一般法律原则中的国际法原则作为判断东道国行为是否违反公平公正待遇的标准，使得公平公正待遇条款更加具体和明确。还有的条款对此做了进一步细化，将公平公正待遇与习惯国际法中的最低待遇标准相联系，更加明确了公平公正待遇的标准。例如，2013年《科威特—墨西哥双边投资协定》第四条第一款、第二款规定，缔约各方应相互给予对方缔约国投资者的投资以符合国际习惯法的待遇，包括公平、公正的待遇和充分的保护与安全。更进一步确定为：（a）“公平和公平待遇”和“充分保护和安全”的概念不应超出在国际习惯法对外国人的最低待遇标准之外的待遇；（b）违反本协定其他条款，或任一独立国际协定的其他条款，并不导致同时违反了本条款。将公平公正待遇与习惯国际法上的最低待遇标准相联系，限制了仲裁庭在个案中任意解释公平公正待遇条款的可能，同时将违反行为的门槛提高到了习惯国际法所允许的最低待遇标准的程度，限制了投资者滥用公平公正待遇条款寻求司法救济以干扰东道国正常管理秩序的行为。尤其是美国在投资条约中倾向于公平公正待遇条款适用国际习惯法上的最低待遇标准，使得美国作为东道国时能够以限制此待遇的适用条件，而作为投资母国时可以维护投资者的特权地位[2]。

近年来，由于ISCID等国际仲裁机构的有关仲裁庭经常做出扩大解释公平公正条款的裁决，以至于危及东道国对公共利益的正常管理，一些国家对国际投资的态度由支持投资自由化向平衡投资者和东道国权益倾斜，促使了新的国际投资条约对公平公正待遇的进一步明确化。新的公平公正待遇条款结合了既往仲裁案例中的裁决意见，对公平公正待遇做出了列举式规定，使得公平公正待遇呈现出法律规则的特征。譬如，2019年新签署的《欧盟—越南投资保护协定》第“2.5”条用了7款条文以规定公平公正待遇和充分保护与安全的内涵。其中，第二款明确规定，以下行为构成对公平公正待遇的违反：（1）民事、刑事、行政程序中拒绝司法；（2）司法或行政程序中根本违反程序；（3）明显专断；（4）以不当理由针对性歧视，例如性别、种族和宗教信仰；（5）诸如强迫、滥用权力或明显恶意行为的虐待；（6）其他缔约国依据第三款接受的义务。通过采取限制性列举的方式，此类国际投资条约将公平公正待遇与国际习惯法标准脱钩，并以具体的国际条约义务加以替代，增强了规则的可适用性和可预测性。欧盟的封闭式列举清单进路没有采取国际法、习惯国际法、最低待遇标准或者习惯国际法最低待遇标准的表述，而直接在独立的公平与公正待遇术语下作出排他性的列举[3]。2020年签署的《日本—摩洛哥双边投资协定》第四条亦试图在国际习惯法标准之上对违反公平公正待遇的具体情形作出规定，如第一款规定，公平公正待遇和充分保护和安全都是国际习惯法的一部分，而第三款规定“公平公正待遇”包括保证司法和行政救济途径且在民事、刑事、行政程序中不构成拒绝司法。不论是否承认公平公正待遇是否需要以习惯国际法的规定作为标准，将违反标准的行为以列举的方式都会增强公平公正待遇条款的明确性，有助于保护投资者权益并避免加剧政府的诉累。

但应注意的是，采取限制性列举的方式并非从实质上降低了公平公正待遇的标准。如2016年《综合经济与贸易协定》（CETA）第“8.10”条也对违反公平公正待遇的行为做了列举，但在提到“在民事、刑事、行政程序根本性违反正当程序原则”时，将“根本违反透明度原则”也包括在内。NAFTA缔约国并不认为透明度原则是国际习惯法要求，将其纳入作为公平公正待遇的内容会导致一些国家的抵触。欧盟此举实则变相扩大并提高了公平公正待遇的内涵与门槛，因此尽管明确规定违反公平公正待遇的情形会提高公平公正待遇的确定性，但并不意味着公平公正待遇的标准将会降低。

二、从最低待遇标准到善意原则标准

将公平公正待遇适用国际习惯法上最低待遇标准的观点，以1926年美国与墨西哥总求偿委员会审理“尼尔诉墨西哥案”时所确立的标准为准绳，主张公平公正待遇的内容不能超出尼尔案裁决中所指出的标准，即“构成国际不法行为的对外国人的标准，应达到暴行（Outrage），恶意（Badfaith），故意拒绝履行义务（Wilful neglect ofduty），或一种不适当的政府行动与国际法标准相去甚远，以至每个理智的和公正的人都能明显意识到如此做是不合适的。①See L.F.H.Neer&Pauline E.Neer(United States)v.United Mexico States,Report of International Arbitral Awards,IV,United Nations,1926,pp.61-62.”这个标准后来被NAFTA自由贸易委员会对第一千一百零五条的解释规定所吸纳：（1）第一千一百零五条第一款规定了习惯国际法对外国人的最低待遇标准，作为给予另一方投资者投资的最低待遇标准；（2）“公平和公平待遇”和“充分保护和安全”的概念不应超出习惯国际法对外国人的最低待遇标准之外或以外的待遇②See NAFTA Free Trade Commission,Notes of Interpretation of Certain Chapter Provisions 2 (2001),available at https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/nafta-interpr.aspx?lang=eng,last visited Feb 21,2020.。

自NAFTA发布具有权威性质的条款解释文本后，将公平公正待遇等同于习惯国际法中最低待遇标准的观点也在NAFTA仲裁实践中得到了确认。在“格拉米斯金矿公司诉美国案”（Glamis Gold Ltd.v.United Stated of America）中，仲裁庭在裁决中指出，尼尔案中的法则今日仍然可以适用，若构成NAFTA第一千一百零五条规定的国际习惯法中的最低待遇标准，此行为必须十分反常且惊人：严重地拒绝司法，明显专断，赤裸的不公，完全缺乏正当程序，明显歧视或明显缺乏理由，以至于低于公认的国际法标准并且构成违反第一千一百零五条第一款。该案中，仲裁庭得出结论认为，国际习惯法上的最低待遇标准和尼尔案的标准一样严格，申请方未能证明习惯国际法的相关规则已经演进，因此美国的做法并没有违反公平公正待遇③See Glamis Gold v.United States ofAmerica,UNCITRALAward 2009,p.264,para.616.。

值得注意的是，2018年签署的《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）第“14.6”条规定，缔约国应依据国际习惯法，包括公平公正待遇和充分保护和安全，以给予投资有保障的待遇。而公平公正待遇和充分保护和安全都不应超过习惯国际法给予的最低待遇标准，并且不产生额外的权利。公平公正待遇包括在民事、刑事、行政程序中依照体现在各国法律体系中的正当程序原则避免拒绝司法的义务。除此之外，协定还特别指出，缔约方采取或未能采取可能与投资者预期不一致的行动，即便对投资造成了损害，也不应被认为违反了本条款，体现了原NAFTA缔约国对公平公正待遇仍坚持限制性解释的立场。

与以北美国家为典型的，将公平公正待遇限制在习惯国际法规定的最低待遇标准立场相不同的是，以ICSID为典型的仲裁机构在裁决国际投资案件时，并不固守国际习惯法上的最低待遇标准，而是提出基于善意解释公平公正待遇的条款，从而为公平公正待遇赋予全新的法律内涵[4]。这些新的解释也部分地被欧盟吸纳，体现在一些新的国际投资协定中④如仲裁庭在Tecemd案中依据国际法上的善意原则推断出透明度原则也构成公平公正待遇标准的一部分，而在2016年《综合经济与贸易协定》（CETA）第8.10条将违反透明度原则纳入违反公平公正待遇行为的一部分。。如国际法院在核试验案（澳大利亚诉法国）的判决中指出，诚信原则是一项作用于法律义务诞生和履行的基本原则，无论这些法律义务的渊源若何⑤Nuclear Tests(Australia v.France),Judgement,I.C.J.Reports 1974,p.268,para.46.。根据《维也纳条约法公约》第三十一条规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。在国际投资仲裁实践中，已经有许多仲裁裁决基于善意原则解释公平公正待遇的内涵，延伸出许多公平公正待遇的组成部分。例如，在经典的Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭依据国际法上的善意原则阐述了公平公正待遇中的合法期待标准和透明度标准。法庭指出，根据国际法上的善意原则，缔约双方向国际投资所提供的待遇应不影响外国投资者在进行投资时所考虑的基本期望，投资者期望东道国能够以前后一致的方式采取行动，在处理其与外国投资者的关系时确保无歧义和完全透明，以至投资者能够事先知道任何和所有的规范其投资的规则和规章，以及相关的政策和行政实践和指令的目标，以便能够计划开展投资并遵守这些规定。据此，法院认为，墨西哥政府的行为其特点是含糊不清和不确定的，不利于投资者事先评估其投资的法律情况，规划其商业活动并作出调整以维护其权利。

除合法期待标准和透明度标准之外，仲裁庭还基于善意标准推导出公平公正待遇包含提供稳定可预见法律与商业环境标准、非歧视标准、正当程序标准等要素。例如，在CMS输气公司案中，仲裁庭认为，条约序言所设想的保护的一个主要目标是，公平和平等的待遇是为了“维持稳定的投资框架和最大限度有效地利用经济资源”。因此，一个稳定的法律和商业环境无疑是公平和公正待遇的一个基本因素①See CMSGas Transmission Companyv.The Argentine Republic,ICSIDCase No.ARB01/8,para.274,Award(May12,2005).。在LG&E案中，仲裁庭亦根据《维也纳条约法公约》规定，结合投资条约的宗旨和目的，认为序言中公平公正待遇所维护的“保持一个投资和最大效率利用经济资源的稳定框架”可说明“稳定的法律和商业框架”是公平公正待遇的一个必要因素，只要这些序言中的目的并不对国家的存在构成威胁②See LG&E Energy Corp.LG&E International Inc.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/02/1,para 124,Decision Liability,October 3,2006.。在Lemire案中，仲裁庭以列举的形式总结了其所认为的一些构成违反公平公正待遇的行为要素，即是否国家并未提供一个稳定和可预见的法律框架；是否国家向投资者做出了明确的说明；是否对投资者违反了正当程序；是否在国家行为和法律程序中缺乏透明度；东道国是否存在骚扰、强制、滥用权力或其他恶意行为；是否一项行为被认为是武断的，歧视的或不一致的③See Lemire v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/06/18,Decision on Jurisdiction and Liability,14 January 2010,Exh.CLA-73,para.284.。

仲裁庭在根据善意原则扩大解释公平公正待遇条款的含义时，也在间接地对公平公正待遇条款作为一个法律概念的内涵和外延加以调整，然而这些调整是否反映了国际习惯法的变化，尚无确定的结论。例如，在Crystallex案中，仲裁庭回顾了Rumeli案、Lemire案、Bayindir案对公平公正待遇内涵的解读，认为公认的公平公正待遇的要素包括保护投资者合理的期待、保护免受专断或歧视、透明度和一致性。法庭还认为，东道国的行为并不需要达到暴行或恶意的标准才构成违反公平公正待遇的行为，即违反公平公正待遇的标准的行为不以恶意为条件④Crystallex International Corporation v.Bolivarian Republic of Vanezuela,ICSID Case No.ARB(AF)/11/2,Award,4,April 2016,paras.539-550.。但是，这些判决意见并未被许多国家所采纳。如前述《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）第“14.6”条规定缔约方仅仅是采取或未能采取可能与投资者预期不一致的行动，即便对投资造成了损害，也不应被认为违反了公平公正待遇条款。这至少表明，缔约国尚未就投资者期待构成公平公正待遇达成共识。

以上对公平公正待遇的新解释属于仲裁庭在个案中所做出的裁决意见，并未对国家的行为施加一般性的法律义务。若上述规定被公平公正待遇所吸纳成为一项国际法规则，则应被写入作为书面协议的国际条约，或经由国家普遍的实践被接受为法律成为国际习惯法规则，或体现在各国法律体系中作为共有的原则。仅由仲裁机构在仲裁案中通过推导得出结论尚未得到国家实践的证明，难以构成国际法规则。有的观点以“尼尔案”理论为例，认为仅有部分国家在仲裁实践中援引此结论尚不足以证明“尼尔案”的相关规则构成国际习惯法，若无持续的国家实践和将适用“尼尔案”作为一种法律确信，“尼尔案”难以构成国际习惯法规则[5]。同理，只有国家实践将这些仲裁庭的意见转化为国际条约规定，或被国家普遍实践并经接受为法律成为国际习惯法规则，或在各国法律制度中共同体现成为一般法律原则，才能确认这些扩大解释的要素是公平公正待遇的应有之内涵。

三、公平公正待遇演进带给中国的启示

目前，中国在国际投资协定中对公平公正待遇条款的态度还是比较谨慎的。我国早期缔结的双边投资条约并没有包含这一条款，而仅仅包含国民待遇条款和最惠国待遇条款①如1985年《中国—泰国双边投资协定》第四条规定，缔约各方国民和公司在缔约另一方领土内的投资及其收益受到的待遇应是公平的，并不低于任何第三国国民和公司的投资及其收益所受到的待遇；缔约各方在其领土内给予缔约另一方国民和公司在管理、使用、享有或处置他们的投资方面的待遇应是公平的，并不低于给予任何第三国国民和公司的待遇。。还有的双边投资条约仅规定缔约一方应在其领土内保障缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护②参见1993年《中国—塔吉克斯坦双边投资协定》第三条；1992年《中国—亚美尼亚投资保护协定》第三条。。更多的投资协定只是原则性地规定外国投资在东道国享有公平和公正的待遇，并规定公平公正待遇和保护不应低于其给予第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护③参见2001年《中国—尼日利亚双边投资协定》第三条；1993年《中国—立陶宛双边投资协定》第三条。。随着中国对外投资的逐步发展，我国开始在国际投资条约中更加明确地规定公平公正待遇，以求进一步提升外资保护的力度，吸引优质投资促进国家经济的发展④参见2011年《中国—乌兹别克斯坦双边投资协定》第五条；2013年《中国—坦桑尼亚双边投资协定》第五条。。

然而，中国对公平公正待遇的接纳程度尚未与国际社会对公平公正待遇条款的更新进度保持一致。我国对于公平公正待遇条款的性质、地位、订立形式及其重要意义并没有引起足够的重视，与其他缔约国的态度及公平公正待遇条款在仲裁庭被适用的“火爆场面”形成反差[6]。近年来，国际投资协定中对公平公正待遇条款进行更加明确和细化的规定已经成为趋势，而且仲裁庭陆续通过善意标准解释公平公正待遇条款已经赋予了此概念新的法律内涵，并被越来越多的国际条约所接受。更加值得注意的是，一些发展中国家与发达国家签订的经济合作协议中，已经包含了比中国投资条约的规定更加精确、更加充分的公平公正待遇条款。一个明显的例子是，包含越南、墨西哥、马来西亚、秘鲁等发展中国家的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第“9.6”条将北美国家支持的将公平公正待遇与习惯国际法最低待遇标准相联系，并且指出“公平和公平待遇”的内涵包括了根据各国法律制度所体现的正当程序原则，在刑事、民事或行政审判程序中避免司法拒绝的义务。这表明，我国应当注意到国情与中国相似，甚至比中国投资成本更加低廉的国家已经开始主动适应更加清晰、更加高标准的公平公正待遇条款的情况。我国应确保在投资条约中提高公平公正待遇条款的明确性和可操作性，以更高标准的投资保护吸引外资，同时维护中国作为全球资本输出大国利益，保障中国投资在海外的合法权益。

我国早期的国际投资条约更倾向于独立适用公平公正待遇条款，并未对此附加任何限制性条件。这使得公平公正条款的涵盖范围极不确定，仲裁庭可以根据公平公正待遇在语义上的含义自由解释该条款的内涵，既可以遵循北美国家的立场，基于国际习惯法的最低待遇标准主张公平公正待遇与最低待遇标准相联系，也可以基于善意标准将稳定的商业和法律框架、投资者的合理期待等内容作为公平公正待遇的一部分。虽然，这样的条款可能作为阐明一项东道国外资保护的基本原则而存在，但是这样不作任何细化的规定往往会在国际条约执行过程中产生相反的效果。东道国能够以规定不明确为由降低投资保护的水准，从而激化纠纷的产生。而在仲裁实践中，这项标准很可能会被仲裁庭任意扩大解释，加剧东道国政府的诉累，从而使得该条款既无法保护外资又不能维护东道国的管理权益。

考虑到仲裁庭任意解释以徒增政府诉累的可能，我国应在国际投资条约制定过程中，避免作出直接将公平公正待遇条款同国际习惯法上的最低待遇标准联系的规定[7]。除此之外，还要从原则上明确外国投资者及其投资在本国享有公平公正待遇的立场，但避免在规定中直接提及在公平公正条款参照国际法的标准，而是借鉴欧盟的经验，采取列举式的方式，就哪些行为构成违反公平公正待遇的行为进行列明，所列举的具体要素可以参考国际习惯法上的最低待遇标准和及于善意标准解释公平公正条款的若干要素。在此列举的范围之外，应限制甚至禁止公平公正待遇独立适用的可能性，避免干扰东道国政府进行正常的经营管理活动。应在投资协定中规定，违反本协定或其他相关协定下的义务并不意味着违反本条所规定之公平公正待遇，从而将公平公正待遇独立适用的范围局限在条约中列明的具体情形。将公平公正待遇限制在列举的范围之内，并参考习惯国际法最低待遇标准和善意标准所引申的诸要素对公平公正待遇的法律内涵进行列举式规定，这应当成为我国新投资协定中公平公正待遇条款的前进方向。

但应当注意的是，由于世界各国政治体制、发展水平、文化观念不同，其投资潜力和投资障碍也不尽相同。这就需要我国在设置公平公正待遇条款时，应当针对不同国家的情况采取不同的思路或立场，在顺应制定公平公正待遇标准的国际趋势时，根据我国具体的对外投资或招商引资需要，为双边协议中协商制定该条款预留一定空间，不能采取“一刀切”的思路片面地采取某一种制定条款的方式。总体而言，类似于欧盟方案的封闭式列举并不一定当然地阻碍公平公正待遇的扩张与滥用，关键在于如何对列举的义项进行细化规定，是否在列举该条款的义项时将基于善意原则而衍生的子内涵悉数并入。因此，即便是采取了列举式的方式，仍有赖于当事国就条款设计的共同协商。我国应准确把握本国的利益诉求，以灵活态度对公平公正待遇的制度设计有的放矢，从而在采取限制性列举的表述方式时亦能够批判地吸收善意原则标准和最低待遇标准中的合理成分，基于两国国情和国际关系的现实做出最为符合两国基本利益的制度安排。

结语

公平公正待遇条款作为一个标准抽象的法律概念，在实践中已经成为了投资国向东道国索赔的主要法律依据之一。为了限制仲裁庭随意解释公平公正待遇条款增加政府的负担，国家开始在新制定的投资协议条款中将公平公正待遇进行明确化、类型化和具体化的阐述，从而使得公平公正待遇条款出现了规则化的特征。在具体内涵方面，将公平公正待遇与国际习惯法上的最低待遇标准联系起来的观点遇到了依据善意原则解释公平公正待遇的挑战，在扩大公平公正待遇法律内涵的同时也潜移默化地影响着国家对公平公正条款的塑造。中国作为资本输入大国和对外投资大国，应当顺应国际社会规则制定的趋势，在国际投资协定中赋予公平公正待遇条款更加明确的含义，并限制公平公正待遇条款的适用范围，参考国际习惯法标准和善意原则标准强化公平公正待遇对外国投资的保护。