文化语境下文物返还的法理基础与法律困境

穆永强，朱晶松

（1.兰州理工大学 法学院，甘肃 兰州 730050；2.兰州理工大学 文学院，甘肃 兰州 730050）

“文化遗产（cultural heritage）通常是指某个民族、国家或群体在社会发展过程中所创造的一切精神财富和物质财富，这种精神财富和物质财富代代相传，构成了该民族、国家或群体区别于其他民族、国家或群体的重要文化特征。”①王云霞：《文化遗产的概念与分类探析》，《理论月刊》2010年第11期第5-9页。而文物（cultural relic）是文化遗产中具有实物形体的珍贵历史财产。古往今来，聚散离合，唯有历经沧桑而留存下来的文物还保留着过去的痕迹，无声地见证着一个国家、一个民族已经逝去的历史和曾经辉煌的文明。无疑，文物是国家、民族或群体历史与文化传承的重要物质载体。

一、文化古国的文物流失之殇

当人们站在英国国家博物馆、纽约大都会艺术博物馆、巴黎的卢浮宫等世界著名博物馆中为那些精美绝伦的希腊雕塑、埃及法老金棺、中国陶瓷等惊叹时，是否会想到这些珍宝流失国之殇？

历史上，由于战争劫掠、偷盗走私、非法交易等原因，中国、埃及、希腊等一些文化古国的大量珍贵文物都流失在海外，文物损失极其严重。比如，在英国国家博物馆中占据显赫位置的埃及文物馆珍藏着大量掠夺和盗取来的埃及文物，其木乃伊的藏品堪称埃及本土以外之最。美国、英国、瑞典、意大利等博物馆至今还保存着大量珍贵的希腊文物。例如，英国国家博物馆珍藏的“埃尔金大理石”被誉为“希腊皇冠上的珍宝”。中国的损失更甚，据联合国教科文组织的调查，流失海外的中国文物超过1 000万件，其中收藏在世界各国博物馆的中国文物多达164万件，涵盖各个文物类别，不乏精品、绝品和孤品[1]。这些文物流失国目前都承担着一个艰巨的任务，即如何追回那些漂流在外的文物，尤其是国宝级珍品。

随着时代的发展，文物返还不仅是个别国家的艰巨任务，而且日益成为国际问题。1954年，联合国教育、科学及文化组织于海牙颁布了《武装冲突情况下保护文化财产的公约》（海牙公约）。1970年，联合国教育、科学及文化组织第16届会议于巴黎通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（巴黎公约）。1995年，国际统一私法协会于罗马发布了《关于被盗或者非法出口文物的公约》（罗马公约）。越来越多的国际组织和团体逐渐意识到文物不仅是一个国家、一个民族或一个群体历史与文化传承的重要物质载体，更是人类文明的凝结，是人类历史的见证，人类必须尊重和保护这种不可再生的文化成果。

长久以来，中国同其他文物流失国一同做出种种努力致力于文物复归，可是效果却并不明显。这主要是由于追索流失文物存在着两大法律理论——“文化国家主义”和“文化国际主义”。文化国家主义的论点为：每个独立的国家享有对本国境内的文化遗产的保护权，对于那些已经由非法途径流失到他国的文化遗产，原属国享有依法索回的权利。文化国际主义则认为文化遗产是整个人类的一种共享遗产，属于全人类所有，不应该狭隘地将其归于某一个国家或某一民族的私有财产。由于两种主义之争和现实中的重重阻碍，文物原属国想追索流失文物还存在着巨大的障碍。

二、文物返还的法理基础之一：主权国家均享有文化主权

（一）文化主权是一国主权不可分割的部分

文化主权是国家主权不可或缺的组成部分[2]。按照国家主权原则，国家依法享有管辖本领土一切人和事物以及领土以外的本国公民的权利。同宗同源的文化是国家民族凝聚力的依据，是一个民族国家政治独立的精神基础。一旦国家丧失文化主权，就会使国之民众失去认同依据，失去归属方向，失去精神上的国籍——这对于一个国家来说几乎是丧失了精神支柱。因此，国家不但要保卫本国的领土安全和经济安全，还要保护本国的文化安全。

文物既然是文化主权的重要组成部分，对文物的保护因此不容忽视。文物不仅仅是艺术品，更是传统文化的重要载体，凝聚着历代先民的文化创作与文化记忆，体现着民族文化、民族精神，正是此点使之有别于一般文化产品，一旦失去这种文化价值，则不再是文物。每个民族都有自己同一的文化，正是在这种文化认同下才建立自己的国家。每个民族的文化都具有鲜明的民族性，这是文化的特质，也是一个民族区别于其他民族的重要标志。

（二）保护文物就是维护国家的文化主权

文物既然是融于国家、民族血脉的文化沉积，那么就可以看作是一国或民族的文化身份证。文物是一种不可再生的资源，它们蕴含着每个民族特有的精神价值。维护国家的文化主权任务之一就是保护文化的民族性，而保护文化民族性其中很重要的一条就是要保护好民族文化中宝贵的文物。

文物流失与普通财物流失截然不同。文物流失导致的最主要损失是文化的流失。“随着时间而创造的一个国家的民族文化遗产，充满了这一民族的智慧和天赋并反映了其发展历史。保存一个民族的文化遗产之所以重要，是因为它使其人民得以继承和发展文化传统，从而使其感到民族自豪与信心。”①杨树明、郭东：《“国际主义”与“国家主义”之争——文物返还问题探析》，《现代法学》2005年第1期第91-97页。因此，每一个国家、民族和群体都对其文化成果享有合法的所有权。

（三）保护文物的原址性和完整性是国家文化主权的责任

文物的保护与有效研究、开发、利用的基础是保留和维护文物的原址性和完整性。文物只有在发生过的本土上，才是活动的，才具认识价值[3]。文物之所以不是普通艺术品或用品，是因为其存寄着一个国家、民族的历史文化与情感，这是文物的特质属性——文化内涵价值。文物与创造该文化的母体——民族自身的历史传承、人文、自然环境是紧密相连的。如果文物离开了母体，脱离了这种密切联系，就破坏了文物的原址性。众多流失文物在拍卖市场上价值百万，甚至上亿，在收藏者眼中仅仅是财富的炫耀品，或牟利工具，其文化价值、研究价值何在？文物只有在原生文化的环境中才能更好地实现历史与文化的意义。

另外，文物的整体价值远远大于零散价值。战争掠夺和非法盗卖者为了便于运输，往往分割体积较大的艺术品成小块，这不仅极大地破坏了文物的完整性，对文物的美学价值、学术价值更是严重的破坏。比如，我国唐代著名的石刻“昭陵六骏”中“二骏”——“飒露紫”和“拳毛騧”于20世纪初被盗卖海外，辗转数次后，现保存于美国宾夕法尼亚大学的博物馆。众所周知，文物只有在完整的状态才能完整地体现其历史文化价值，才能更好地被人们理解、欣赏和研究。“昭陵六骏”本是由六幅雕刻共同形成的一个完整的作品，而如今六骏处于一种不完整的状态。尤其是保存于宾夕法尼亚大学的“二骏”，远离了其所依附的文化语境，那些历史的探寻者、艺术的鉴赏者将从何解析其背后所蕴含的历史事件、政治军事、丧葬礼仪等历史信息呢？残缺不全的文物如此，更不要说那些由于多度流转而无法确定身份的流失文物了。因此，要彰显文物身上所附有的文化价值就必须物归原地，文物回归原属国更有利于文物价值的有效体现。

三、文物返还的法理基础之二：原属国国民享有本国文化权

文化是一国或一民族的向心力，是国家或民族认同的基石。传统文化与人类相伴相生。从个人层面看，每个人自出生伊始即处于特定的文化之中，并享受该文化所给予的各种惠益[4]。所以，《世界人权宣言》第27条规定，人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利[5]。同样，《经济、社会和文化权利国际公约》第15条规定，本公约缔约各国承认人人有权：1.参加文化生活；2.享受科学进步及其应用所产生的利益；3.对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利[6]。可见，享受本国或本民族文化是公民文化权实现的必然要求。

（一）公民具有对本国文物的优先享受权

公民对本国文物的优先享受是文化权的体现之一。人类发明文化、创造文化的目的是享受文化。文化不是虚无缥缈的，它可以给人带来丰富的精神上的享受，是人类繁衍、发展、进步的助力。中国文化可以被全人类共享，但这种共享的前提是首先要为中国人民服务，其后可以通过传播、展示等方法为别的民族所享受。但是由于历史原因，事实并非如此。1900年，敦煌莫高窟藏经洞被无意间打开，4万多件文献和文物向人们展示了古代中国和中亚等地的语言、文学、政治、经济、地理、宗教、民族、艺术、科技等诸多方面的历史。文献资料的语言除汉语外，还有梵文、藏文、龟兹文、回鹘文、康居文等，这些研究珍宝被称为“中古时代的百科全书”“古代学术的海洋”[7]。而现在，中国学者要研究敦煌学不得不去伦敦或者巴黎，因为绝大多数有重要价值的敦煌文物已被形形色色的外国“探险者”劫掠而去，这不仅使得我国遗失了大量宝贵文物，而且造成了过去很长一段时间以来我国敦煌学研究的落后，以至于著名学者陈寅恪曾不禁感叹，“敦煌者，吾国学术之伤心史也！”

（二）公民享有承继自己国家历史文化的权利

在人类社会的实践生活中，文物往往直接或间接反映着社区或族群的生活和生产方式、精神信仰、文化传统，国民可以通过文物了解自己国家的历史和文化。在一定程度上，文物是一个民族历史与现实社会联系的纽带。傅抱石先生说：“中国绘画是中华民族精神最大的表白，也是中国哲学思想最亲切的某种形式。”①傅抱石、山谷：《中国绘画思想之进展》，载傅抱石主编《傅抱石谈中国画》，中国青年出版社，2011，第3-14页。中国流失海外的珍宝令人痛惜，其中一些中国古代名家书画作品的流失更是令人扼腕。如今，那些流失到他国的中国古代名家书画作品大部分中国人都无法欣赏到，只有极少数人能通过一些外国博物馆、美术馆的专题展览以及拍卖场一睹真容，这使得文物原属国国民的文化承继权受到了极大的侵害。

（三）公民享有传承自己国家历史文化的权利

对于人类而言，所有的历史文物不仅属于当代人，更属于未来的后代子孙。文物对非原属国人们来说仅仅是欣赏的艺术品或研究的资料，但对原属国国民来说，文物不仅是文化的承载体，更凝结了先辈的精魄，它们昭示着先辈们在极其艰苦的环境中，凭着对生活的希望和无畏，认识自然，利用自然，辛勤劳作，创造文明成果的伟大历程[8]。因此，每一代人在享用文物价值的同时，还承担着文物的保护和传承职责，要确保文物完整地流传至下一代，为后代享有文物提供保障。文物的完整流传与保护对于维系民族血脉具有重要的现实意义和深远的历史意义。

综上可见，世界各群体、各民族对先祖们创造出的文化财产享有必然的合法权利，对于流失在外的文物当然有权利追索。

四、文物返还的法理基础之三：文化国际主义的理论是不合理的

多年来，尽管文物原属国一直根据所有权合法追索本国流失的文物，但文物的占有国却以文化国际主义理论为庇护伞，拒绝返还非法占有的文物。海牙公约的序言中明确指出：确信对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害，因为每一民族对世界文化皆作有其贡献；考虑到文化遗产的保存对世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要[9]。从理论倾向上看，这篇序言着重强调了文物作为全人类共同文化遗产所承载的国际利益以及国家社会共同的保护义务。后来，美国法律学者梅里曼（John Henry Merryman）在讨论英国是否应当将“帕台农大理石雕”归还给希腊时，提出了是否归还文物的著名的三项原则：保存原则（Preservation principle）、完整性原则（Integrity principle）和分布原则（Distribution principle）[10]。梅里曼还指出，在文化遗产归还问题上，国际社会目前主要存在两种对立的观点，其理论依据分别是文化民族主义与文化国际主义，他个人倾向于文化国际主义[11]。2002年12月，巴黎卢浮宫、纽约大都会博物馆等18所博物馆馆长在德国慕尼黑联名发表了宣言《关于普世性博物馆的价值及重要性的宣言》（《Declaration on the Importance and Value of Universal Museums》），宣言称：“国际博物馆界公认必须严厉阻止非法贩卖考古文物、艺术品及民族工艺品，但是我们应该以不同的感受及不同的价值来看待那些在早期获得的、反映了那个时代特点的作品……但我们应该承认，博物馆不只为某一个国家的公民服务，还为每一个国家的公民服务。”①段勇：《博物馆与文化遗产的“普世”问题探析》，《中国博物馆》2007年第4期第56-62页。可见，文化国际主义的核心思想表面上是文物具有普世性价值，是属于整个人类的共同遗产，而其实质却是替国际上实力雄厚的文物占有国家做辩护。从文化视角分析，文化国际主义理论在本质上是不合理的。

（一）文化国际主义的理论基础是对普世价值观的误用

持有文化国际主义观点的学者认为文物不应该被视为某一民族或群体的私有财产，而应该是属于全人类的共同遗产，文物具有普世性价值，应该被他国的博物馆公开、永久地收藏，从而促进世界各国、各民族文化间的交流。

“普世价值”是指有普遍性的价值观念和价值标准。辩证唯物主义认为普遍寓于特殊之中，共性存在于个性之中。任何具有世界性的文化，其共性都存在于并且只能存在于文化的特殊性或个性之中，离开了特殊性或个性而去追寻普遍性，无异于缘木求鱼[12]。世界是由各个国家组成的共体，但是不可以说世界就等同于国家。国际既然是国家之间的联合，联合的前提必须是承认各个国家的独立性。同理，承认民族的世界性并不意味着抹杀各民族的独立性，更不是混同各民族的身份。文物首先是一国、民族或群体的产物，它们可以为全世界人民所理解与鉴赏，但是前提是它们必须属于某一国、某一民族或群体的。国际主义提出的“文化遗产属于全人类”，貌似“天下大同”的理论，实质是为殖民掠夺、非法盗卖等非法行径寻找借口，这与真正的普世主义理想恰恰是背道而驰的。

（二）文化国际主义的文物保存原则是片面的

国际主义反对文物返还的直接依据是对于文物来说，良好的保存才是最重要的。他们认为，文物在发达国家受到的保护显然要优于原属国。不可否认，某些发达国家曾经对文物的保护起到过积极作用，但是他们往往只看重文物的物质性而忽视文物的文化价值性，而文化价值才是文物价值存在的根本，如果文物的文化价值不能得到良好的体现，文物的价值也就无从体现。

首先，文物之所以有别于普通物品，是因为其承载着某一国家、民族或者特定群体的历史及文化，这是文物的内涵，是其价值的真正所在。失去这种价值，文物便失去了真正的价值，沦为普通艺术品或用品。也许占有国先进的技术可以使他国文物有更好的保护条件，但毕竟不是代表本国文化的文物，其对于文物的保护不会产生深层次的尊重。况且，有些博物馆根本谈不上对所占有文物的良好保存。英国国家博物馆近年的年度报告显示，很多库存文物并没有获得很好的保管。有30%的库存藏品没有能够放置在一个正确的保藏条件下，这个问题一直没能得到改观。30%的比率自2000年以来，一直没有改变[13]。由此可见，文化国际主义号称的文物保存至上原则仅仅是占有国不愿归还文物的一种托词。其次，返还文物也是为了保护文物的文化价值，因为文物的文化价值脱离不了原生文化。正如1970年巴黎公约的前言所述，考虑到文化财产实为构成文明和民族文化的一大基本要素，只有尽可能充分掌握有关其起源、历史和传统背景的知识，才能理解其真正价值[14]。文物只有在原生环境中才能发挥历史与文化的最大价值，阻碍文物返还就是将文物与原生环境文化分离开来，这必然导致文物文化价值的部分丧失。

（三）文化国际主义的文物分布原则是荒谬的

国际主义认为文化遗产应当适当地分布在世界各地，以便各国人民均有适宜的机会去了解和欣赏。然而实际上，不发达国家往往是文物流失国，其人民由于经济条件相对落后，极少有机会能亲临发达国家的博物馆去接近和了解原本属于本国的文物。相反，由于文物占有国强占了大量珍贵文物，导致现实中各国文物的分布严重不平衡。所谓的“让各国人民广泛了解和认识其他文化成就”①杨树明、郭东：《“国际主义”与“国家主义”之争——文物返还问题探析》，《现代法学》2005年第1期第91-97页。，成为实质上让发达国家的人民占有和欣赏他国优秀文化的卑劣借口。因此，公平的文物适当分布原则首先应是返还非法占有的文物，让各国文物物归原主，然后再通过合法的国际交流途径使各国文化遗产能够为全世界人民所欣赏，而不是让少数国家占有和垄断。

五、让流失文物重返原属国是人类文明的进步

现今，许多国家都己加入了文化遗产保护国际公约，从理论上说，应该对保护文化遗产、追索非法流失文物产生很大的作用，但从现实情况来看，依法追索流失文物依然有一系列的法律障碍。首先，由于三大公约不溯及既往，1954年海牙公约和1970年巴黎公约均没有对公约的追溯力进行明确规定。因此，对公约生效前流失的文物并没有追溯力。1995年罗马公约第10条明确规定公约仅适用于公约对一国生效后在该国提出索还请求的被盗文物，且在公约对缔约国生效后从该国领士内被盗的和非法出口的文物。其次，国际公约缔约国数量有限。目前，公约的缔约国主要是文物出口大国，文物非法输入国往往拒绝签署。最后，由于国际公约缺乏强制力，三大公约对文化遗产归还所能起到的作用有限。在国际社会处理文化遗产归还的问题中，最有强制力的办法是运用法律手段，而依靠法律手段追索流失文物往往耗时耗力，代价极高，迫使经济实力有限的文物原属国往往因为不堪重负而自动放弃。

由于上述原因使得一些文物返还案件长期未决，不少文物原属国只能采用与占有国签订双边或多边协定的方式来解决特定国家之间的文物归还问题。1978年，联合国教科文组织成立了“促进文化财产归还原属国政府间委员会（Intergovernmental Committee，简称“ICPRCP”）”。委员会探讨了殖民时期以及二战时期被转移的文化财产等问题，努力尝试多元化途径促进文物返还，如协商谈判、第三方调解、司法仲裁等。一些有影响的国际组织（如国际博物馆协会等）也颁布相关道德、道义规范原则，开展舆论施压，进行“道德仲裁”，为原属国追索文物提供实际帮助。2008年3月，为纪念ICPRCP成立30周年，希腊政府发起并主办了促进文物归还的雅典国际会议。大会重点讨论了1970年巴黎公约后文物成功回归的一些案例，包括意大利归还阿克苏姆方尖碑；德国独立博物馆归还大津巴布韦皂石质石鸟的身体部分，使其与头部“团聚”；英国爱丁堡大学归还纳林杰里民族祖先遗骸；丹麦归还格陵兰岛被掠走的文物。尤其值得称赞的是法国卢浮宫博物馆和美国纽约大都会艺术博物馆开创性地将分置两馆的被肢解的重要雕塑品苏美尔雕像复原，并在两个博物馆之间交互轮展；英国博物馆采用长期出借的方式向加拿大温哥华岛上的夸夸嘉夸族原住民归还了仪式上使用的面具[15]。以上案例所涉及的文物流失都发生在1970年巴黎公约出台之前，而这些文物的成功回归是原属国坚持不懈的讨索行动，以及与占有国长期沟通协商的结果。每个案例都不是通过司法程序或国际辩论而获得成功的，是双方自愿对话的成果，是一种双赢。

此外，国际海关组织、国际刑警等相关国际组织也在逐步建立国际合作，一些非政府组织也积极加入开展相关工作。如《华盛顿原则宣言》（1998年）努力采取多种方法解决二战期间德国纳粹所掠夺艺术品的所有权问题。其他一些公共机构，民间个体和博物馆也对文物返还机制进行多元化尝试，提出了开展以诚信、公开、利他为原则的建设性合作模式的建议，倡导树立世界艺术品和文物新原则新秩序。2007年，经过多年谈判，意大利政府与美国几家博物馆达成协议，取得了文物归还的又一个胜利。

文物的归还之路虽然仍是“路漫漫其修远兮”，但值得欣慰的是，大国权威式话语逐渐让位于多元话语，对文化主权的尊重、理解使得文物返还解决方式从法律诉讼逐步过渡到对话和协商，各民族在历史长河中所创造的丰富多彩的文物也必将得到越来越好的保护。