传染病防治附属刑法立法理念与内容重构

童德华，张 珂

（中南财经政法大学，湖北武汉430073）

一、问题的提出

2020 年春节前后，一场与新型冠状病毒作斗争的“战役”在全国范围内展开。根据《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称“《突发事件应对法》”）第四十二条的规定，我国突发事件分为一级、二级、三级和四级，在抗击新冠肺炎疫情期间，全国多个省份相继启动了突发公共卫生事件一级响应机制。但是，在严峻的形势下，仍然发生了许多违法甚至涉嫌犯罪的事实，如有的人不履行应急管理期间的报告义务，甚至刻意隐瞒行程且主动与他人接触，导致多人感染；有的人在确诊后，为发泄不满向医护人员吐口水；有的人则趁机制假售假抑或哄抬物价牟取暴利。在此危急关头，一些国家机关工作人员不能恪尽职守履行职责，局部地区领导干部和国家工作人员对疫情防控部署不力、督导不力，等等。这些行为不仅直接造成生命财产上的巨大损失，而且严重阻滞了疫情防控的整体工作，潜在威胁不可估量。法律是“伦理的最低底线”，对于这些行为不仅要从道义上予以谴责，该追究刑事责任的还必须用法治手段严格予以打击。

习近平强调：“要为疫情防控工作提供有力法治保障。”[1]传染病防治，要依靠医疗技术的不断进步，同时也要以法治为重要保障，“依法科学防控”是重中之重。

当前，我国刑法典中关于传染病防治中的犯罪行为的规定散见于各个章节中，在应急状态下难以形成有效合力。《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称“《传染病防治法》”）作为传染病防治中最核心的法律，在立法内容上还存在盲区和死角，尤其是在涉及传染病防治中的违法犯罪时，其附属刑法的功能萎缩化导致该法难以发挥实质作用；与传染病应急防治有关的另外一部重要法律即《突发事件应对法》，其中也缺乏提示性、约束性或操作性的原则和规则的规范[2]，执法人员、司法人员难以据此处理违法犯罪问题。因此，一方面应根据传染病防治综合管理的需要完善立法，另一方面应根据当前刑法立法的规定回溯性地明确其他法律中不同主体的法律责任条款。在此基础上，建构附属刑法的体系、框架和内容。

二、基于宽严相济的依法从严立法理念

社会主义法治建设依赖于社会主义法治理念的形成与实践。类型化的法治理念确定了法治推进在不同环节的目标任务。立法理念是立法形式和立法内容的精神基础。在通常情况下，立法是针对普通性事务进行的同质化规定。所以，有“紧急状态下无法”的法谚。随着法治水平的提升，我们应该改变这种传统观念，其实并非紧急状态之下可以无法，而是在紧急状态之下有应对紧急状态之法。例如刑法分则中的犯罪一般是根据通常情况所拟制的，但在个别情况下还必须考虑行为情境的特殊性，因此规定正当防卫、紧急避险之类的例外性违法阻却事由。这也说明，不同性质的法应受不同的立法理念所指导，而不能千篇一律用一种思路进行架构。就传染病应急防治而言，至少有如下事实值得关注：第一，传染病应急防治是对特殊事态的特殊处理；第二，传染病防治是对特殊事态的应急处理，因此传染病防治法治手段必须遵循立法理念非常规原理，具体而言，应从传染病应急事件为非常态事件这一客观前提出发，尊重传染病防治必然作非常规的公共决策的理念，进而遵循和寻求传染病防治的超常规法治手段。“超常规”作为法治的理念前提，必然预设传染病防治内容设置上既要遵循刑法体系的立法原则，又要体现其特殊性。传染病防治并非是简单依赖医学技术就可以解决的问题，其所隐含的生物风险是现代性风险的一面镜子，所以，必须将转染病防治作为国家治理现代化的重要组成部分[3]。传染病防治牵一发动全身，它关系着社会整体发展。

传染病防治法附属刑法的设立要从以上着眼点出发，不仅要立足当前急需，更要放眼长效管理的需要，为完善重大疫情防控体制机制，健全国家公共卫生应急管理体系提供法律基础。

立法是根据特定理念展开的，而理念往往又为刑事政策所体现。在我国，宽严相济的基本刑事政策已经构成刑事法治的制度性基调。此前，我国在较长时间内奉行的是惩办与宽大相结合的刑事政策。2004 年12 月召开的全国政法工作会议明确指出，要正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。2005 年召开的全国政法工作会议进一步明确将宽严相济刑事政策作为我国维护社会治安的基本政策[4]。传染病防治法相关的刑法立法仍然要坚持宽严相济这一基本刑事政策，做到严中有宽、宽以济严，宽中有严、严以济宽。但是，如果将这一基本政策不分条件、不区别场合和情形地进行理解，就违反了该原则的应有之义。尤其在涉及到应急事件处置时，如何贯彻该原则无疑值得进一步思考。

在《突发事件应对法》规定中，我们不难发现一些可循的线索。该法第一条和第十一条提到了“保护人民生命财产安全”和“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，以及第十二条所规定的“财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”这三处规定了公民的权利[2]。姑且不论这部法的实效性，单就其规范设定看，整部法律明显对公民自由扩大了限制范围。这说明，在紧急状态下公民的自由与权利必须受到一些必要的额外限制。因此，传染病防治中的附属刑法在保持宽严相济的总体基调下，也应与《突发事件应对法》同步考虑到传染病防治工作的特殊性，凸显“严”的要求。

（一）在传染病应急防控中需要从宽处理的情形

宽严相济之“宽”，其内容包括两方面。第一，行为人即使实施了严重刑事犯罪，若有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，应予从宽判处；罪当判处死刑，如有上述情节不是必须立即执行的，应依法判处“死缓”、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑。第二，罪行较轻，犯罪人主观恶性较小的，则应从宽处罚；对实施轻微犯罪的人员，特别是其中的青少年，根据条件可适当多判一些缓刑或者安排到社区矫正[5]。为了使得司法实践中准确认定可以从宽处理的情形，立法上应当予以明确规定，体现出“该轻而轻、该重而轻”的轻缓化刑罚[6]。

在传染病防治中，必须区分问题形成的原因，分类处理。如果一律从严，效果将适得其反，甚至可能激化矛盾。依据常规，对于实施违法犯罪行为的人，在依法惩处的同时，要注意认定其是否具有自首、坦白、立功等法定从轻或减轻情节。我国从轻处罚的情节包括法定从轻情节和酌定从轻情节，在传染病防治法中运用刑法同样要考虑这些法定从宽情节，并且针对如下情形灵活掌握：其一，从轻处罚必须是在法定刑范围内处罚；其二，只有出现了从轻处罚的情节时，才能够从轻处罚；其三，从轻处罚的参照物是“应判刑”，即不具有从轻或从重情节时所应判处的刑罚；其四，从轻处罚的“从轻”只是适度从轻，不能夸大从轻情节[7]。就传染病防治中的“从轻处罚”规定来说，一方面要以刑法典的规定为依据，不能遗漏刑法典中已有的从轻处罚的情节；另一方面又要考虑到传染病防治中违法犯罪行为的危害性往往大于平常状态下造成的危害性，因此要对某些情节的适用加以限制。在立法中明确，司法工作人员适用酌定从轻情节的规定时，要注意判断在传染病防治的特殊时期，犯罪人的“功”是否可以抵消一部分的“过”。

在对减轻处罚情节予以规定时，刑法典中规定的法定减轻处罚的情节同样适用于传染病防治中的犯罪人。但是，传染病防治附属刑法在对减轻情节进行规定时，不仅要考虑犯罪客观违法性的大小、行为人主观有责性的大小（例如应急管制措施不合理，行为人确有紧急情由的）、刑法预防必要性的大小[8]，还要考虑传染病防治中特殊的政策理念。传染病防治期间的违法犯罪给人民、国家的利益带来的损失远大于平常时期，所以附属刑法的立法在整合刑法典中法定减轻处罚的规定时，可以适当增加限制条件或者减少减轻的刑罚幅度。

传染病防治中另外一种可以表现“从宽”立法价值的就是关于刑种的规定。反思新型冠状病毒肺炎防治期间出现的一些违法犯罪，我们不难发现，传染病防治中经常出现一些经济类犯罪，比如诈骗罪、抢夺罪、非法经营罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等等。实施这些犯罪的行为人虽然在客观上可能会给人民的生命健康造成危害，但是在认定犯罪时还要考虑他们的主观态度，很多人可能只是为了获得金钱上的利益，并未想到其行为将造成的其他严重后果。因此，对于那些犯罪情节轻微、主观恶性不大的犯罪人，可以适当考虑用资格刑、罚金刑代替自由刑。比如，犯罪人如果只是想要趁机“大捞一笔”高价出售物品，而其又是初犯，客观上还没有导致严重的人身伤害后果，则可以对其判处拘役刑、缓刑或者单处罚金刑。在打击犯罪的同时又体现对犯罪人的保护，符合在合理范围内实现刑法的轻刑化的目标。

（二）在传染病应急防控中需要从严处理的情形

宽严相济之“严”包括两方面，一是对严重刑事犯罪，依法从严惩处；二是虽然罪行较轻，但有法定从重处罚情节的（如累犯），则应依法从重处罚[5]。关于宽严相济之“严”，我国学者储槐植曾提出“严而不厉”的命题，“严”为严肃、严格、严密之意，“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。严主要指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重[9]。因此，在刑法立法时坚持“严”并不会导致刑罚过重的不合理现象，宽严相济的“严”是必要且适度的。

首先，传染病能够在短时间内通过空气、水源、食物、接触等各种途径迅速传播蔓延，其相较于普通的疾病有着更强的传染性和致病性，因此传染病的危害是非常大的。仅以我国21 世纪的两次传染病为例，2003 年的非典和2020 年的新冠肺炎都使我国人民的生活进入了非正常状态，给人民、国家造成了巨大的损失。传染病防治具有应急性、针对性的特点，为了有效解决传染病带来的各方面问题，传染病防治过程中有关部门必须迅速部署方案、采取措施。传染病的巨大危害性和传染病防治的应急性要求传染病防治附属刑法必须体现“依法从严”的特点，对于非正常状态下的违法犯罪侧重于宽严相济刑事政策的“严”。

在新型冠状病毒肺炎防治期间，最高人民检察院先后下发了《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）等文件，要求检察机关统筹部署，落实工作。最高检在《指导意见》中强调，对于危害疫情防控、严重扰乱社会秩序的犯罪行为，依法从严从重把握[10]。检察机关作为实施法律监督的国家机关，在传染病防治中对于打击犯罪起着重要作用。为了使得检察机关在应急状态下更好地追究行为人的刑事责任，传染病防治附属刑法应该明确规定检察机关在传染病防治中可以依法提前介入案件，提前对案件事实、证据等进行初步审核，使得案件尽快得到处理。在传染病防治期间，检察机关在案件侦查阶段介入，能够加强侦查、起诉的衔接，确保案件办理的高质量、高效率。

如前所述，在传染病防治中实施违法犯罪的行为人可能同样具有依法从轻、减轻的情节，人民法院在裁判案件时要对这些情节予以考量。但是要考虑到，传染病已经对他人、对社会的法益造成了损害，行为人在传染病防治期间的违法犯罪无异于二次伤害，在常理上，这种“雪上加霜”的做法比通常时期的违法犯罪有着更大的危害性和人身危险性，所以传染病应急防治期间要求人民法院从严把握并非没有道理。

其次，从严还表现在对从宽特别是减轻处罚的情节要严格把握。一方面，人民法院在认定从宽处罚的情节时要更严格、更谨慎，只有实质上起到了弥补罪过效果的行为才能予以从宽处理的认定。另一方面，人民法院在肯定行为人具有从宽处罚的情节之后，要从严把握从宽处罚的幅度。比如相同的犯罪、相同的“自首”行为，平常状态下可能予以“减轻”的，在传染病防治期间只是予以“从轻”。

再次，传染病防治中“依法从严”的刑事政策特色，还应该通过对特殊问题的处理表现出来。其一，侵害医务人员人身安全的行为，如医闹问题等。在传染病防治中，涉医的违法犯罪要作为重点打击对象，对严重侵害医务人员合法权益，造成恶劣社会影响的行为，必须依法从严惩治。其二，危及防疫的经营行为。在传染病防治的特殊时期，一些人为了牟取暴利，生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等，这些行为给社会造成的危害极大，因此对于这些不仅损害财产利益而且威胁身体健康甚至生命安全的经济类犯罪，刑法应该对相关行为予以更严厉的刑罚，并在财产刑上也提升处罚。

（三）关于“依法从重处罚”的规定

2020 年2 月6 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部紧急出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》”），指出“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量”。传染病防治属于特殊时期，为了有效打击这一时期的犯罪，刑法有必要进行“依法从重处罚”的规定，以维护社会秩序。这涉及到立法对于个人自由与社会秩序的价值选择，人们希望法律能够保障社会秩序，同时还能促进公平，实现自由[11]。笔者认为，在个人自由与社会秩序面前，法律不能完全平等适用，通常时期重自由，非常时期重秩序。因此，在传染病防治期间，为了更好地保障社会秩序，可以适当地牺牲个人自由，对于实施违法犯罪的人予以比平常更重的刑罚处罚。

“依法从重处罚”主要针对其行为已经造成严重危害后果的犯罪人。传染病防治中的犯罪包括造成了实害结果的和有造成危害结果危险的两类，比如就妨害传染病防治罪而言，包括“引起甲类传染病传播的行为”和“有甲类传染病传播严重危险的行为”，需要“依法从重处罚”的是前者。从重处罚情节是指，犯罪构成之外的能够导致犯罪的社会危害性加重，并进而加大犯罪人刑事责任的各种与犯罪事实或犯罪人相关的事实的总和[12]。造成了实害结果的犯罪通常具有更恶劣的犯罪情节，仅在客观结果上就已经导致了不可弥补的损失，因此传染病防治附属刑法在立法时应该主要针对这类行为进行“依法从重处罚”的规定。

在我国，从重处罚的犯罪情节可以分为四类：一是因犯罪的方法、手段、时间等属于犯罪客观方面的事实特殊而必须从重处罚；二是因犯罪主体和犯罪客观方面的事实均特殊而必须从重处罚；三是因犯罪对象特殊而必须从重处罚；四是因系牵连犯、结合犯等具有数个罪行状态，但又不实行数罪并罚而是择一重罪从重处罚的[12]。具体到传染病防治中的犯罪，前三类从重处罚的情节都可能适用。比如，在生活必需品因为传染病的蔓延极度短缺、很难再购买的情况下，如果有人趁机囤货再高价出售，扰乱市场经济秩序的，则可以按照非法经营罪从重处罚。再比如，对于实施聚众哄抢公私财物行为的首要分子，不仅要处以重于其他参与分子的刑罚，还要使得该刑罚重于平常状态下聚众哄抢罪首要分子受到的刑罚。

三、基于明确性原则的合理规制重点

法律的明确性原则在国外被不少国家用宪法予以确立，并且将其运用在违宪审查的制度实践之中，而“不明确，无刑法”则更是对刑法规范的基本要求[13]。在现代化国家治理体系下，刑法立法必须对犯罪及其种类、刑罚及其种类、刑罚适用条件等作出明确规定。罪刑法定原则的要求使得刑法规范的体系框架必须呈现出一定的稳定性和封闭性，这就要求刑法用语应该尽可能明确[14]。正如德国学者所言，“就刑法的保障功能的有效性而言，立法技术发挥着重要作用”[15]，要想刑法真正发挥作用，使得立法为司法服务，在进行立法时就要以明确性为基本的立法原则，采取科学、合理的立法技术和手段实现这一目的。刑法立法的明确性一方面能够确保刑法的安全性，避免刑法对民众构成“突然袭击”；另一方面能够为司法提供明确的依据，防止权力拥有者利用权力变质、腐败等[13]。

在传染病防治中，医疗救治秩序、市场经济秩序、社会安全秩序、交通运输秩序等都会受到影响，违法犯罪行为则会加剧对国家各方面平稳运行状态的破坏，带来次生危害。为了有效引导民众，加强法治宣传教育效果，传染病防治附属刑法要坚持以明确性原则为基础，合理性规制为重点的立法原则，以实现一般性预防之积极效果，同时推动相关部门工作人员在传染病防治中各司其职，强化责任意识。

（一）立法指导的明确性

刑事立法的指导思想正确与否，不仅关系到刑事立法自身的科学性，而且关系到刑法本身的适应性和稳定性[16]。传染病防治附属刑法作为刑法体系的重要组成部分，应着眼于应急防控的紧急性和强制性需要，在立法时应当以明确性为基础，避免“宁粗不细”“宜粗不宜细”等思想。

《传染病防治法》在一般性预防上具有两面性。作为专门针对传染病防治的法律，如果不发生传染病，普通民众几乎不会了解这部法律；一旦发生了传染病，该法就与每个个体的福祉和利益相关，因而受到重视。这种两面性要求使该法在进行立法时更应该体现明确性的原则，尤其是附属刑法涉及到的通常是重大的财产、人身利益，为了使得传染病防治有关的犯罪具有可预测性，立法要尽可能避免模糊性、抽象性的规定。其一，附属刑法的立法在整体上要以普通民众的认知水平为标准，在用语上简练、精准。传染病的本质是医学健康问题，因此与其有关的知识可能存在很多专业性的医学术语，在对传染病防治中的违法犯罪进行规制时尽量不要涉及到这些专业术语。比如就传播传染病的行为，无需从医学角度解释传播途径，直接根据行为人主观心态及客观结果加以规定即可。其二，虽然立法时要避免复杂晦涩的专业术语，但是又不能使用本身含义众多、容易产生歧义的生活用语。社会生活用语的非规范性会降低附属刑法规范的明确性，既不利于普通民众了解学习法律规定，又不利于司法机关在实践中的适用。其三，犯罪构成的描述尽量明确，减少“兜底性”规定。我国刑法典中关于犯罪构成存在不少的概括性规定，比如情节犯、数额犯场合下的“情节严重”“数额较大”，犯罪手段上的“其他方法”等，虽然这种概括性规定是不可避免也是不可或缺的，但是鉴于传染病防治的应急性和针对性，在传染病防治刑法中应该尽可能明确犯罪构成，概括性规定只作为不得已的补充规定。

除了在犯罪的规定上要坚持明确性的立法原则，在刑罚设置上也要尽量明确。传染病防治附属刑法配置法定刑时，应当以刑法典规定的法定刑为依据，细化法定刑的幅度。比如，针对传染病防治中的经济类犯罪，在规定罚金刑时，避免无限额罚金制的规定方式，即只规定“并处罚金”“或者罚金”（即单处罚金）或者“并处或单处罚金”，而对判处罚金的数额或者根据则不作任何限制[14]。在配置刑罚时，附属刑法应该针对不同犯罪可能出现的具体情节及各种犯罪后果细化法定刑，使得刑罚规定更明确。

（二）内容上实现犯罪类型指向的合理性

日本刑法学家西原春夫曾说：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[17]因此，刑法立法必须具有合理性，实现刑法追求社会的协调和秩序，以满足人们最大需要的自由理想的目的[18]。合理性作为刑法立法明确性的一种体现，如果刑法规定是不合理的，即使立法技术上达到了明确性的要求，该立法也是不科学的。

在传染病防治刑法的立法内容上，立法机关应该合理规制各种犯罪行为，以类型化的思维和方式规定违法犯罪。在传染病防治中，国家整体形势较为严峻，为了防止司法执法简单随意、相同案情不同处理、人为拔高或者降格刑罚力度等问题的发生，立法时有必要将传染病防治中的违法犯罪予以分类，以实现合理地统一犯罪标准和处罚尺度的目的。例如《意见》将新型冠状病毒肺炎防治期间妨害疫情防控的违法犯罪进行了归类，包括抗拒疫情防控措施犯罪、暴力伤医犯罪、制假售假犯罪、哄抬物价犯罪、诈骗罪、聚众哄抢犯罪、造谣传谣犯罪、疫情防控失职渎职罪、贪污挪用犯罪、破坏交通设施犯罪、破坏野生动物资源犯罪等十一类犯罪。这为传染病防治附属刑法的立法犯罪类型化提供了依据，保证类型化规定既不会遗漏犯罪，又能够避免司法实践侵害犯罪人的合法利益。为了进一步说明“以合理性规制为重点”的类型化思维，本文将在下文对具体的分类方法提出一些思考。

（三）注重“依法从重处罚”规定的合理性

鉴于传染病防治中对违法犯罪从严处罚的要求，“依法从重处罚”的规定在传染病防治附属刑法中是必不可少的。由于从重处罚会使得犯罪人受到更严厉的刑事制裁，为了避免司法机关滥用权力，损害犯罪人的合法权益，有必要在立法时强调“依法从重处罚”规定的合理性。

其一，就犯罪情节而言，明确列举法定的从重处罚情节是实现合理处罚的基础，传染病防治中的犯罪存在的法定从重处罚情节与平常状态下的犯罪是一样的，对于这类从重处罚情节，传染病防治刑法只需要明确列举即可。重点在于酌定的从重处罚情节，由于传染病防治中要秉持依法从严的刑事政策惩处犯罪，司法机关就可能加大对酌定从重处罚情节的认可度。为了防止司法实践中随意地对犯罪人判处更重的刑罚，有必要对司法机关适用酌定从重处罚的条件加以限制，比如采取“例示法”的形式将概括性规定与列举规定结合起来，使得“酌定”也有参考范围，尽可能明确。其二，对量刑情节也应合理适用，量刑情节往往是表明犯罪人人身危险性的事实，与犯罪事实本身并无关系，比如累犯。在传染病防治中如果犯罪人确实具有较大的人身危险性，为了防止其给社会带来更大的危害，可以考虑对其予以从重处罚，但是对于“较大人身危险性”的情形应该明确列举，不得出现概括性规定。从重处罚依据的量刑情节必须是能够对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性造成影响的情节，如果只是外在地影响一般预防需要大小的因素，如民愤、社会形势的好坏、类罪发案率的高低等，一般不宜作为从重处罚的依据[19]。

四、基于类型化考虑的罪名体系

传染病防治具有应急性、针对性的特点，防治期间的违法犯罪通常也有其自身特点。如前所述，在传染病防治附属刑法立法时应该就此实现犯罪类型化指向的合理性要求，可以将传染病防治有关的犯罪分为以下四类。

（一）抗拒传染病防控措施犯罪

《传染病防治法》第十二条和《突发公共卫生事件应急条例》第四十四条规定，在传染病防治期间，公民有接受调查、检验、采集样本、隔离治疗等措施的义务。《突发事件应对法》第十一条、第五十七条规定，面对突发事件，公民有义务配合人民政府采取的应急处置措施，积极参加应急救援工作，协助维护社会秩序。然而，在传染病防治期间，仍然有少部分人不顾及他人的身体健康、生命安全，抗拒传染病防控措施，甚至构成以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪这三种犯罪，传染病防治附属刑法应该将这三种犯罪归为一类，作为抗拒传染病防控措施犯罪的类型。

以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪是防疫期间适用较多的罪名，因为其行为总体上都是阻碍了传染病的预防和治疗工作，加大了传染病扩散的可能性。但是，在实践中司法适用不当的情况是存在的。在立法上应注意进一步从如下要素上明确它们在法条之间的关系，以利于司法认定。其一，犯罪主体的范围不同。以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体，包括已确诊的病人、病原携带者、疑似病人；妨害传染病防治罪的主体是一般主体，单位、个人都可能犯该罪；妨害公务罪的主体也是一般主体，但仅限于自然人。其二，犯罪客观方面的表现不同。以危险方法危害公共安全罪的行为及结果包括两类，一是已确诊病人、病原携带者拒绝或者擅自脱离隔离治疗，并且进入公共场所或公共交通工具的，这种情况下不要求造成实害结果，只要有前述行为就构成犯罪；二是疑似病人拒绝或者擅自脱离隔离治疗，并且进入公共场所或公共交通工具，造成传染病传播的，这种情况下要求导致了传染病传播的结果。妨害传染病防治罪的行为包括以危险方法危害公共安全罪的两种情形，还包括其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起传染病传播或者有传播严重危险的行为。传染病防治中妨害公务罪的犯罪客观方面则表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控传染病而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施，行为要针对特殊的对象。其三，三种犯罪的行为人主观心态也存在差异，比如以危险方法危害公共安全罪的行为人往往既对其行为持有故意又对传播结果持有故意，妨害传染病防治罪的行为人则可能只是故意实施了该行为，对于结果则是过失。

当出现法条竞合的情况时，要注意分情况区别处理。对于已经确诊的传染病病人、病原携带者和疑似病人，如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，若引起了病毒传播或者有传播严重危险的，这种行为既构成了妨害传染病防治罪，又实际上危害了公共安全，我们认为对于这种情况，应遵循法条竞合时“特别法优于一般法”的适用原则，认定为妨害传染病防治罪。但如果能够证明行为人是故意传播危害公共安全的，由于以危险方法危害公共安全罪的法定刑高于妨害传染病防治罪的法定刑；如果需要对行为人判处七年有期徒刑以上的刑罚，则又应该遵循法条竞合时“重罪优于轻罪”的适用原则，认定为以危险方法危害公共安全罪[20]。

（二）传染病防治中的失职渎职、贪污挪用犯罪

在《传染病防治法》和《突发事件应对法》中，均有大量明确国家机关工作人员职责的法律规定。国家机关工作人员在传染病防治期间必须认真履行公职。因此，为了避免不敢担当、作风漂浮的现象，传染病防治附属刑法有必要专门针对失职渎职、贪污挪用犯罪进行立法规定，对于那些因工作严重不负责任、玩忽职守的工作人员，不仅是给予行政处分，构成犯罪的还要追究刑事责任。

在传染病防治中，国家机关工作人员及一些公司企业的工作人员可能涉及的犯罪包括滥用职权（玩忽职守）罪、传染病防治失职罪、传染病毒种扩散罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪等。由于这些犯罪构成有着相似性，在法定刑上多规定为“处三年以下有期徒刑或者拘役”“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，所以在传染病防治刑法中，可以将部分罪名合并，比如将挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪合并，以一个条文专门规定在传染病防治中可能出现的犯罪行为即可。再比如，滥用职权（玩忽职守）罪在传染病防治中的表现形式与传染病防治失职罪的表现形式基本一致，因此可以将其与传染病防治失职罪合并，不再单独规定滥用职权（玩忽职守）罪。而对于只可能在传染病防治中存在的与传染病防治失职罪、传染病毒种扩散罪等有关的犯罪行为则可以考虑增加特别处罚条款，针对性地惩处传染病防治中独有的失职渎职、贪污挪用行为。而且，在配置这些犯罪的刑罚时，要注意区分予以行政处分和刑罚处罚的情况。在新型冠状病毒肺炎防治期间，虽有个别官员因为防控失职被免职，但是目前从媒体报道来看没有一起被追究刑事责任的。因此有必要通过传染病防治附属刑法的立法指导司法，避免以“降职”“免职”等处理方式代替了对行为人刑事责任的追究。

不过，立法上也要明确追究失职渎职犯罪的界限，只有在国家已经整体部署了传染病防治策略之后，有关工作人员玩忽职守、滥用职权的，才能认定为失职渎职罪。由于传染病往往是突发性的，各级政府和卫生行政部门一开始可能尚无法立即采取有效措施，在立法时要考虑到有关部门和工作人员需要一定的时间安排部署防治工作，避免因为国家传染病防治机制的不健全而不当地追责，从而产生消极影响。

（三）扰乱市场经济秩序犯罪

在传染病防治中维护市场正常的经济秩序既是应对传染病的重要保障，也是保持社会稳定的现实需要。由于传染病可能引发生活物资供应紧张、医疗卫生用品短缺等问题，就使得一些居心叵测的人趁机哄抬物价、低买高卖，严重扰乱市场经济秩序。针对这类经济犯罪，《传染病防治法》附属刑法同样应该在立法上予以类型化规定，主要包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，非法经营罪，诈骗罪，虚假广告罪，聚众哄抢罪等。

针对扰乱市场经济秩序的犯罪，附属刑法在立法时最重要的是处理好行刑衔接问题。在出现制假售假、非法经营、虚假宣传等现象时，通常是相关的行政机关在第一时间处理问题，予以罚款、吊销营业执照等行政处罚。由于行政工作人员可能并不了解相关问题的刑法规定，就使得实践中很容易出现误将刑事案件当作行政案件处理的情况，放纵了犯罪分子。因此，传染病防治附属刑法应当明确列举扰乱市场经济秩序犯罪的情形，并对如何区别触犯行政法规定与触犯刑法规定的情形进行简单的说明，从而既警示相应工作人员在实践中正确定位案件的性质，又能实质性地帮助其准确适用法律规定，避免错判、误判、漏判等问题的发生。

另外，对扰乱市场经济秩序的犯罪可以在法条中区分行为犯和结果犯，对于没有实质上造成严重后果的加大财产刑和资格刑的处罚，而对于已经造成危害结果的则应当加重处罚，以“并科”的形式既规定主刑又规定附加刑。由于扰乱市场经济秩序的犯罪方式、手段多种多样，因此传染病防治附属刑法应当在刑罚裁量部分增设条文，针对不同的情况规定不同的刑罚处罚。以非法经营罪为例，对于在传染病防治中哄抬药品、医用物品等各类防治、防护物资物品或食品、日用品价格，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，在以非法经营罪定罪之后，对于刑罚处罚，要从主刑和罚金、没收财产等附加刑两个方面进行规定，体现公共卫生事件应急期间对这些犯罪的针对性处罚。

（四）其他妨害传染病防治的犯罪

除了上述三类犯罪，传染病防治中还有其他危害传染病防治的犯罪，主要包括暴力伤医犯罪、造谣传谣犯罪、破坏交通设施罪、破坏野生动物资源犯罪，等等，传染病防治附属刑法在立法时要注意对这些犯罪进行相应规定。以造谣传谣行为为例，《突发事件应对法》第六十五条规定了行政处罚和治安管理处罚，刑法第二百九十一条规定了刑事处罚，传染病防治附属刑法在进行规定时就应当注意行刑之间的衔接，明确普通违法和犯罪之间的区别。

我们认为，尤其要对暴力伤医犯罪进行明确、合理的规定。刑法不应该忽视世界变迁，而必须整合这些变迁及其理念，若与此背道而驰，那么刑法将会自缚手脚，将无力应对这类有正当管制需求的社会情状。传染病防治期间的“暴力伤医”行为，不再是单纯的医患纠纷，除涉及人身法益外，还涉及传染病防控秩序这一新型法益，关乎着整体的传染病防治工作[21]。因此，附属刑法在立法时可以从以下几方面进行考虑。其一，由于故意伤害罪的最低定罪标准是轻伤，实践中对于那些未致轻伤结果的暴力伤医行为人，只能进行治安处罚，很难起到惩治作用。针对传染病防治期间的暴力伤医行为，有必要降低入刑标准，亦或者针对暴力伤医行为进行专门的犯罪规定，切实保护医护人员的人身安全。其二，对于可以追究刑事责任的暴力伤医行为，要从严从重处罚，因为传染病防治期间医护人员的人身法益是特别重要、需要特别保护的法益，所以对于侵害其法益的犯罪人要特别规定“从重处罚”。其三，将传染病防控秩序规定为暴力伤医行为侵害的法益，加大暴力伤医行为的处罚依据，让民众意识到如果在传染病防治期间殴打、辱骂医务人员不仅是对医务人员人身的伤害，还是对传染病防控秩序的干扰，将受到更严厉的刑罚，从而预防其犯罪。

针对传染病防治，预防工作是第一步，因此要把疾控实验室建设作为突破口，逐步提高各个疾控部门进行疾病预防、突发公共卫生事件应急等有关方面的管理水平[22]。所以，传染病防治附属刑法有必要对疾控实验室管理不当造成严重后果的行为进行规定，追究相关人员的刑事责任。比如，疾控实验室的工作人员如果不按照规定抽样检测、处理物品等使得实验室的研究数据损毁或者研究成果被破坏，以及泄露实验室的保密性资料、文件等，严重影响传染病防治的，应当增设条文将其规定为犯罪，予以刑事处罚。

五、结语

分析法学的创始人之一约翰·奥斯丁说:“法律的存在是一回事，它的功过又是另一回事。”[23]《传染病防治法》附属刑法的立法不是对刑法典规定的简单整合，而是在刑法典的基础上，结合传染病防治应急性、针对性的特点，对传染病防治中的刑法问题进行实质性的规定。其在立法时应当坚持我国刑法一直坚持的宽严相济刑事政策，但又要突出对应急状态下的违法犯罪行为的打击，为传染病防治做好法治保障，突出依法从严特色。在进行立法价值的选择时，有必要以传染病防治的特殊性为前提，此时个人利益要让位于国家利益，相对于实现个人自由，更需要维护社会秩序。但是立法同样要注意对犯罪人的保护，防止司法实践中不当地损害犯罪人的合法利益。因此，要从体系上实现立法指导的明确性，避免模糊化、抽象化的立法为司法滥用权力提供机会；而在内容设置上则要实现犯罪类型化的合理规制，既有利于普法，增强民众的守法意识，起到一般预防的效果，又有助于司法机关公平公正、快速高效地裁判案件。