围填海造地的法律规制现状与对策

张舜栋

(上海政法学院 经济法学院，上海 201701)

随着国家对海洋事务发展的不断重视，国家对海洋的开发探索以及对于海洋制度的研究也在不断深入。围填海造地作为海洋资源利用的新型模式，经历了一个不断发展的过程，但其中所存在的法律规制不足并没有得以很好地解决。对围填海法律规制不足的成因进行溯源分析，离不开对围填海造地这一行为的理解。下文将从实践领域对围填海造地进行特征总结，以期能在充分理解围填海特征的基础上，理解围填海造地当下面临的法律规制问题，从而探讨相应的解决办法。

一、 围填海造地行为的特征

围海造地、填海造地是近年来出现在沿海地区法律文件中的热词，以北大法宝为工具对近20年来相关的法律文件进行检索，共有37篇中央法规司法解释、271篇地方法律规章提及了围海造地，共有73篇中央法规司法解释、接近700篇地方法规规章提及了填海造地。但是，这些文件的绝大多数在全文只提及一两次，不足以较好的规范围填海实践。法律规制的对象是法律所调整最为直接的客体，通过对围填海行为这一客体的性质分析，才能更好地解析围填海法律规制不足的根本原因。从我国围填海造地法律规制的总体实践来看，我国围填海造地在本质上呈现出以下几个较为鲜明的特征。

(一)围填行为的经济利益导向性

国家海洋局依照海洋的不同用途，划分了9种不同的海域类型[1]，其中，根据海域不同的使用类型，单独列出了造地工程用海，又进一步细分为城镇建设、农业、废弃物处置等等用海方式。不同的用海方式会带来极化严重的经济效益，最为有效的规制方式是通过法律的途径进行管控，在围填海域以地方政府为主导的法律调整规制模式下，其调整规范往往带有一定的经济利益导向。

首先，围填海对于地方政府而言，有着极高的经济利益属性。依据我国现行的海域使用管理法，我国海域实行的是有偿使用制度，即用海主体在使用海域的过程中，必须缴纳一定的海域使用金。但该法并未规定海域使用金在地方和中央层面如何分配以及各自占比多少，依据国家海洋局近年来发布的统计公告来看，我国的海域使用金主要由地方和中央共同分配。2011年至2015年间我国海域使用面积状况以及使用金分配情况(见表1)。

表1 2011—2015年海域使用金分配及海域使用面积统计

资料来源：中华人民共和国自然资源部《海域使用管理公报》，http://www.mnr.gov.cn/sj/sjfw/hy/gbgg/hysyglgb/。

依照表1不难看出，海域使用确权面积与海域使用金缴纳数额有着明显的正相关关系，确权面积越大，则海域使用金总和越大，地方财政所分配的海域使用金数额也越大，且占单位年间海域使用金七成左右的分配比例。海域使用金主要进入了地方国库，地方政府逐渐成为海域管理使用最积极的行动者。

其次，从不同用海类型的海域使用金贡献占比来看，围填海造地的海域使用金占比最大。基于前述的五种分类，可以从具体的数据出发来分析何种用海模式所产生的效益最大。依照表2来看，以用海面积从高到低进行排序，开放式用海的海域使用面积最大。以海域使用金缴纳的数目来看，以填海造地模式的海域使用金缴纳数额最多，远高于其他四种用海模式所缴纳的使用金数目之和，平均这五年的数据来看，填海造地的海域使用金为791 427.56万元。

表2 2011—2015年五种用海方式的面积、海域使用金缴纳状况及其占比

资料来源：同表1。

综合来看，填海用地式的海域使用模式，平均以4.25%的海域使用面积承担着84.05%的海域使用金缴纳，不难看出，填海造地的模式有着极高的回报率，而这也是围填海造地企业基于行政审批缴纳的款项，企业自身能从这一活动中取得多少利益，自然可想而知。由此也进一步从侧面说明了，为什么地方政府热衷于围填海造地以及非法围填现象为何屡禁不绝。

最后，各地的围填海造地的实践，也反映了经济利益这一特性。在海域使用金主要归入地方国库的前提下，地方政府自然而然的更重视填海造地的发展，各不同地区填海造地的实践也反映了这一情况。在2009年至2014年期间，我国共填海134 859公顷，每年平均填海面积为22 476公顷(该数据以卫星地图为测量依据，仅供参考)[2]，海南省在2008年至2014年间，共填海造地2 786.52公顷[3]，天津在2011年至2013年间填海17 180公顷，并计划在2020年底前，填海总面积34 000公顷[4]，截至2014年，深圳填海造地累计面积大概为7 477公顷，约占深圳市建成区域的8.4%[5]，山东省在2011年至2016年间，共填海30 222.8公顷，平均每年填海约5 037.13公顷[6]，以及辽宁、江苏、浙江、福建等等地区，每年都有数目较大的围填海造地活动。在结合表1和表2来看，相较于其他的用海方式，填海造地事项的用海确实有着较为客观的经济利益优势。

有研究指出，填海造地活动对于推动该地区的经济增长水平约占4.56%的贡献度，在一定程度上促进着就业以及经济发展[7]。围填海活动作为一项涉海工程，无论从前期还是后期，都需要大量的人力、物力的参与，而在这些数据的背后，都代表着巨大的工程建设量，也推动了地方GDP的稳步增长。正是基于围填海活动的经济利益属性，各地的围填海现象才迅速发展。

(二)围填海造地的政策导向性

填海造地的区位选择以及围填海造地的规模，带有极强的政策导向性。其所使用的海域面积与法律法规、政策决议的数量密切相关。依照国家海洋局发布的海域使用管理公报，沿海省市以及部分自治区，填海造地的数量相差极大，与传统观点中所认为的经济发展水平越高的地区，其填海造地的规模、所填面积也就越大恰恰相反。在广东、江苏、上海等经济发展水平较高并且相关的法规较为完善的区域，年均填海造地项目要少于其他地区。相对照的辽宁、浙江、河北等地，相关规范较少，填海造地的确权面积则较高，这一点则是由于政策调控引起的[8]。从国务院关于上海、广东、海南等地关于海洋功能区划的批复[9]来看，地方围填海活动的规模受到中央的统一调控，在2011年至2020年期间，各地的围填海用地规模必须控制在一定程度之下。

在2018年7月份，国务院出台了一份规范性文件[10]，其中明确取消了各地方的围填海年度指标，只有涉及国家重大战略项目，报经国务院审批后才能进行。在此份文件中，并未对于国家重大战略项目进行定义，规定的较为宽泛，但明文出现了在胶州湾等生态脆弱区域，原则上禁止围填海开发，但前述国务院关于各省市海洋功能区划的批复目前仍是有效文件。对于前述冲突的解决以及地方的实践状况，目前仍有待进一步研究分析。

二、 海域围填法律规制的现状分析

前部分从围填海行为自身的特性出发，分析了影响围填海行为的因素。这些特点也是海域不合理围填行为的产生的诱因，同时也是影响海域围填规制法律体系的重要因素。目前来看，我国在这方面业已形成了初步的法律体系，并且在中央以及地方层面进行了相关涉海性法律的规定，对于围填海造地活动也能起到一定的规范作用(1)中央层面的法律法规：(1)涉海性的法律，主要有《海岛保护法》《渔业法》《专属经济区和大陆架法》以及《海域使用管理法》等法律；(2)与涉海事务相关的行政法规：《渔业法实施细则》《防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》《海洋倾废管理条例》以及《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》等；(3)国家海洋局等部门发布的部门规章：《海域使用管理违法违纪行为处分规定》《海洋倾废管理条例实施办法》《海域使用管理违法违纪行为处分规定》等；(4)国务院发布的相关文件通知：国务院《关于印发全国海洋经济发展“十二五”规划的通知》《关于国家海洋事业发展规划纲要的批复》等；(5)我国参加缔结与海洋相关的国际性条约：《联合国海洋法公约》《国际海上避碰规则公约》以及《国际油污损害民事责任公约》等。地方性法规主要有：《浙江省海域使用管理办法》《福建省海域使用管理条例》《辽宁省国土资源厅关于规范填海形成土地使用管理的意见》等。。但由于对围填海活动自身特点的认识不足，导致了填海造地的法律规制出现了部分标准性法律文件缺失，产生了围填海领域开发使用的矛盾性规定以及围填海造地配套性法规的欠缺等问题。下文将主要从围填海行为的经济与政策因素出发，对围填海行为的法律规制进行进一步分析。

(一)经济因素对法律规制的影响

围填海造地活动中所带来巨大的经济利益，以及该部分经济效益的分配问题，在很大程度上引起了法律规制上的难题。目前来看，经济因素影响下的法律规制冲突，主要表现在以下几个方面。

首先，是关于围填海海域使用的审批权问题。依照《海域使用管理法》第十八条的规定，将围填海活动分别予以区分，规定填海50公顷以上、围海100公顷的以上项目以及国家重大建设项目，用海权归国务院审批。地方实践则在围填海总量指标之下可以对该标准之下的项目进行审批。2011年之后，围填海适用年度计划管理制度，国土资源部发布建设用围填海计划、国家海洋局发布建设用和农业用围填海计划。在2018年7月份，国务院新出台了一份关于严控围填海行为的通知，在该通知中明确取消了地方的年度围填海指标，除国家重大项目外，一切新增围填海项目的审批全面停止。如果严格依照该规定，即使是50公顷以下的填海项目，地方政府也无权审批，自该份文件生效后，所有围填海的审批权最终都要经过国务院的审核。并且从法律条文调整的范围来看，两者之间也存在冲突之处，对于这一次冲突如何协调目前也无相关的法律解释进行调整。

其次，围填海造地规制的法律冲突主要表现在中央指引性规定和地方落实性规定之间的冲突。海域审批权的最终决定权依照前述法律规定，应归国务院所有，地方政府是审批权的申请和落实者，这一关系仅仅是就海域审批行为而言。以前述国务院的《通知》[11]为例，这一通知具有行政法意义上的间接外部效力，主要通过下级机关的实行而得以实现，以业务指导和禁止性规定措施为手段进行强制性的限制、禁止围填海造地活动。但依照国务院在2009年对沿海地区省市围填海活动的批复中，直至2020年，每年各地区相关的围填海指标都具有行政依据。自该通知出台后，则全面取消围填海地方年度计划指标，2019年6月，自然资源部又对一批涉及围填海事项的文件进行了废除，地区政府的相关文件自然也需要随之一起改变。以国家级海洋保护地最多的山东省为例，依据山东省政府2018年12月份发布的《山东省贯彻落实国家海洋督察反馈意见整改方案》[12]，仅山东省被国家海洋督察组责令整改的项目就有95个，其中大部分都是涉围填海造地问题，部分整改期限甚至截至2019年底。

此外，缺乏对于海洋发展的长远性考量是影响围填海造地法律规制冲突的根本原因，而目前一刀切式的规定与地方政府围填海造地的实践冲突也正是源于此。从前述论证中不难看出，国家层面对于海洋事业可持续发展的重视力度。但同时，我们也应看到，以一刀切的方式严控填海造地，难免会在地方的法律规制的实践过程中出现不足之处，考虑地方在围填海实践中的具体情形，应重视中央和地方相关规范制度的衔接问题。

(二)政策因素对法律规制的影响

围填海造地活动从广义上讲并非仅仅局限在围填海造地的“围填”，还应包括前期围填海域的选址、提交的规划材料，以及后期对于围填海活动所产生土地的使用，这些都应该为法律规章所调整。我国围填海事项尽管经历了一个由统一治理到专项治理、由交叉管理到垂直管理的历程，但依然存在法律法规调整不足的情形，非法围填现象依然较多，这一点主要与政策的法律威慑力不强相关，应加强围填海管控的专项立法，形成有法可依、违法必究的良好局面[13]。此外，在围填海的其他领域也存在着法律规制不足的难题。比如对于海域围填中的海域使用权和土地使用权转换问题[14]、围填海所产生的人工岛屿问题等等[15]，也缺少相关的法律进行调整，特别是在人工岛屿方面，我们国家还欠缺专门性的法律进行规范。

总体而言，涉及填海造地的法规规章较多，但实际对围填海造地进行规制的规定较少。其中部分法律规章在制定之初就欠缺对海域围填的法律规制意识，在填海造地立法的框架和制度设计上存在先天不足。部分海域围填区域存在集约利用度低、利用海域资源可持续性较差的难题[16]。其次，在关于相关法律规章的实施上，对于实施行为的可操作性缺少一定的具体行为指引准则[17]。这一点也导致各沿海地方在制定相关配套的措施时存在一定的盲目性，各地所出现不同的填海制度差异性规定，从而看出，无论是国家层面还是地方层面，在围填海造地的法律规章方面都有较大的完善空间。

三、 对法律规制不足的完善

无论是对围填海行为，还是围填海法律，进行深层次的分析都离不开对当下实践以及相关政策的理解，也离不开对围填海法律规制中的所存在的经济、政策因素的分析。在我国海洋基本法还未形成之前，对于围填海造地活动的法律规制建设也将是一个较为长期的过程，特别是在对规制不足的完善方面。综合分析围填海法律规制的不足，无论围填海活动的经济影响因素还是政策影响因素，都可以通过构建跨层级、跨领域的规制调整体系，以及进行全程性的规范对这些不足加以解决，对此，可以从以下几方面进行完善。

(一)进行跨层级、跨领域的衔接

围填海造地的法律规制问题是一个综合性的法律规制问题。从当下实践的发展来看，其正好处于从侧重经济重心向侧重可持续发展的转型时期，这也意味着，需要从法律层面进行转换，调整纵向上国家层面和地区层面法律规制的协调配合，同时在横向上也要运用法律调整不同政府机构部门、企业以及民众间的关系，从而更好地实现围填海活动法律规制的完善。

1. 构建纵向跨层级的法律调整体系

围填海领域中纵向跨层级的法律规制是指：从国家层面的顶层法律设计到国务院相关的指引性法规文件，再到地方省级、市级的细化性规定以及具体的落实，明确不同层级政府的法律和实践分工，形成完整的链条式齿轮体系。使得中央、国家层面的措施更好的落实到地区实践，也能将地区实践中出现的问题进行反馈，优化法律调整的方案[18]。这一点则是要求畅通相关的信息反馈渠道，建立信息反馈直达制度。不同层级政府、政府部门、企业以及所涉区域民众的呼声往往代表了对某一政策的认可和理解，应重视对这些信息的理解和收集，畅通信息沟通渠道，建立从基层到中央的信息反馈直达机制，对于基层出现的重、难点问题，进行有选择性的调整，从而形成良好的动态法律体系。

此外，构建纵向性的信息反馈机制必然是一个长期的过程，应给围填海区域留有一定的政策调整缓冲区域和政策调整改善时间，通过进行政策调整的缓冲，才能在海域围填和海域环境保护的规范性法律冲突中寻求最佳的平衡点。在此基础上进行调整不同层级间的法律规制分工以及具体的实践安排，一方面能推动沿海地区开发使用海洋的积极性，另一方面也能更好地落实海洋生态环境的保护。结合海域使用的经济效益分配情况，以往地方政府的围填海造地实践也符合国家的经济发展方针，主要是把重心放在海洋的开发利用环节。但目前政策转型向为海洋保护，产生了一定的政策、实践脱节，而构建纵向的法律沟通、反馈体系，则可以较好地提升法律、政策的可行度。

2. 构建横向跨领域的法律合作体系

从横向上来看，围填海造地活动属于跨部门、涉多领域的综合性开发活动。一个围填海造地工程往往涉及国土、环保、海洋以及城乡规划等多个政府部门，也会涉及矿产、生物、法律等不同领域。因此，不同部门、不同领域间关于围填海造地领域的法律规制衔接也是应对前述不足的重要方面。

对围填海活动横向环节的规制，离不开有针对性的法律、法规的制定。比如在围填海选址标准以及实施评价标准的规制性法律领域，相关的立法性机构往往欠缺一定的相关专业知识，这一点也是当下法律规制不足的原因。围填海活动需要一定的技术标准，并且涉及水生动植物、海洋、环境生态、海岸地貌、水利、流体力学等多个学科，要想在实践中使得相关法律法规更有针对性地进行适用，还需要听取相关的技术专家关于围填海相关规范的意见和看法，进行跨部门、跨行业的法律标准研讨论证。从实践的角度出发，围填海过程中的实践者才更懂得在哪些领域、哪些细节需要法律标准进行规范，从而减少“关门立法”所带来的规制不完善之处，通过在横向上重视不同领域间的合作，才能制定出具有针对性和可行性的规制性文件，处理好当下围填海领域法律规制不足的弊端。

横向跨领域的合作，并非局限在政府部门和研究机构的合作，也是政府和企业、政府和民众之间的沟通合作。“法律的生命在于经验”，法律最终的落实也需要企业的执行，在法律调整确立中也应考虑相关企业的正当利益、考虑企业的参与身份。通过横向不同领域的行业部门合作，形成横向网络化的法律规制布局，才能更好地具体调整海域围填中出现的问题。

(二)对于围填海造地活动全程规制性法律的完善

围填海造地是一个全流程性的活动，并非仅仅局限在对于海域的围填行为上，同样围填海所带来的问题也并非仅仅局限在对于海洋资源、海洋环境的污染破坏上，对于围填海地区的取土区域以及其他临近的生态环境区域也会存在不同程度上的影响[19]，由此应加以全流程的法律规制。综合来看，在目前围填海活动所造成问题的解决方式上，主要的应对性、规范性法规集中在对于海洋围填行为的规制上，但从整体论和系统论的角度出发，围填海全流程的活动都应该得以管控和规制。

首先，应对于围填海的选址和审批事先进行严格的调查和审批，并对项目影响进行全面评估。目前来看，相应的指标体系应包含两方面的内容，自然领域和社会领域。除了在自然科学领域须符合一定的标准外，比如环境影响评价、建造使用用途、工程建设周期等等自然地理要素的报告，还应对围填海造地的社会领域范畴的内容进行评价，比如周围海域的经济程度、人口密集程度以及渔业文化因素等，听取围填海区域附近居民的看法，重视海洋自身的生态和社会服务功能。并将相关标准以法律法规条文的形式进行落实，更好地进行保障。

其次，重视对围填海造地活动开展持续性的环境影响评价，完善专项的监督性法律建设。围填海工程自开始施工一直到施工结束投入使用，全程都应进行监督。从围填海区域与周围地区的生态、环境联系出发，确立相关的环境保护的监督制度，这一点也应成为当下围填海造地活动主要的规制路径选择。此外，也应严格限制围填海的用途转换活动，特别是在围填海商业用地领域，从源头上避免出现围填海用地的不合理使用与开发。

最后，构建一定条件下的围填海造地退地还海制度。退地换海类似于退地还湖、退耕还林制度，对于生态问题的解决具有较强的改善作用。已经形成的围填海造地或是正在形成的围填陆地，后期监督中发现其不符合前述标准，除停止开发外，在进行生态利益评估后，还可以进行相应的生态恢复，以减少相关生态环境损失。确立海域环境后期的生态补偿性制度，在一定条件下投放人工鱼苗、建设人工鱼礁等，并将相应的生态恢复性措施纳入后期的制度调整中来。

综上来看，海域围填的全流程都应该加以规制，通过出台相关的专项法规对从源头到实践，再到围填海活动具体环节的执行，都应纳入整体的海域围填的法律体系中，并配套相关的法律监督制度，严格处理违法违规现象。

结 语

我国海岸线长度约为1.8万公里以及岸线周边6 000个左右的自然岛屿，从世界海洋各国的发展以及我国的实践来看，海域资源科学、合理的开发利用将成为必然的趋势，而当下绿色海洋强国的建设以及国家对于海洋发展实践也印证了这一点。围填海活动作为五种用海方式中所产生经济效益最大的方式，我们在重视其经济效益的同时也应注意到，其一旦不合理使用也会所产生的种种不良后果。从本质上看，主要的诱因是其所存在的法律规制不足问题所引起。从长远来看，无论是西方发达沿海国的实践历史还是我国沿海部分城市的经济发展趋势，都在逐渐表明围填海造地活动有较大的可能会一直延续下去。堵而不疏，并非是围填海造地问题的解决良策，如何协调围填海造地的法律规制问题，协调好海洋环境保护与地方经济发展的平衡，才是应对围填海造地法律规制不足的应行之举，也是建设海洋强国的应举之棋。