港口建设工程物资采购所有权转移问题研究

成元元，魏小华

（1.中交第三航务工程勘察设计院有限公司，上海 200032；2.中交第一航务工程勘察设计院有限公司，天津 300222）

引 言

无论在国内还是国际港口工程项目建设过程中，设备、设施或材料等物资的采购管理是否精细、执行是否顺利直接影响工程能否按期保质完成及成本控制。笔者在多年港口工程建设合同及法律实践中，发现港口工程项目总承包或施工合同中关于物资采购的重要条款——所有权条款往往被忽略，沦为可有可无的存在，抑或均按当事人双方各自的角度或理解直接解读为行规或默示条款。但是，随着港口工程建设项目承接形式日趋多样化、国际化，国内与国际工程操作与执行方式日趋交融，各类情况及纠纷层出不穷、错综复杂，其中，工程物资所有权的转移的时间节点及方式的约定对物资灭失风险承担、项目现金流、项目结算、项目纠纷等产生重要的影响。

港口工程项目建设所涉及的物资主要包括设备、设施、材料等，一般而言，在物资采购合同中如果采购多种不同性质的物资也可以统称为“货物”，这些物资或货物是港口工程建设的不可或缺的部分。建设工程的施工人员通过技术知识及劳作，运用施工设备或工具将这些物资转化为工程永久性部分并使得工程达到预期运作或运营目的。需要注意的是，本文所探讨的港口建设工程物资不包括施工机具，施工机具是施工承包人用以完成建设工程的设施，其所有权可能归属于承包人本身，亦可能为施工机具出租人所有。下面笔者就港口工程项目物资所有权转移问题，通过法律概念与合同实务相结合，进行分析与研究。

1 港口建设工程物资所有权的概念

不同法系传统中的所有权概念有所不同，罗马法将所有权概念定义为"对物的一般的实际主宰或潜在主宰"。物权制度是资本主义最完善的,是现代意义上物权法的起始点。《德国民法典》第903条规定："以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。"

普通法系中，所有权概念针对的是针对物（thing），物包括有形之物，即实实在在的物，二是无形之物，即特定的权利。

《中华人民共和国民法总则》关于物权的规定，第一百一十四条内容为：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”但是，无论《民法总则》抑或《物权法》对所有权均无明确的定义。

结合上述学术上的概念，笔者认为，港口建设工程物资所有权，可以定义为港口建设工程主体依法或依约定对用于港口工程建设并最终成为港口工程永久性一部分的设备、设施或材料等物资享有的直接支配和排他的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，具体内容包括占有、使用、收益、处置等四项权利。港口建设工程物资所有权归属决定了所有权拥有者对港口建设工程项目债务享有的保障力度，为了更好地理解拥有所有权的重要性，举一个较为极端的情况，发包人在港口项目建设过程中发生资不抵债而依法被宣告破产，由于承包人享有所有权，其可就物资行使破产取回权，而避免了被列为普通债权人。

2 港口建设工程物资所有权的转移

港口建设工程物资所有权转移是指是指承包人将港口建设工程物资的所有权转让于发包人的行为，广义来说，还包括港口建设工程物资采购合同中的设备、设施、材料等所有权自不同的供应商转移给承包人。港口建设工程物资所有权转移既包括转移的时间也包括转移的方式。

由于港口建设工程情况复杂，其涉及的合同种类繁多，发包人与承包人之间的港口工程建设合同本身是一种特殊的承揽合同，一般以施工进度节点作为支付时间，以完成的实际工程量作为进度支付数额的依据，以合同约定的技术和性能标准验收合格为交付前提，并于验收合格后一段合理时间内交付于发包人，合同中与物资采购有关的条款一般包括品种、种类、价格、技术要求、质量监管、运输、安装、调试、所有权转移等。港口工程建设过程中的承包人与供应商之间的物资采购合同则既可能是单纯的买卖合同（如采购各类材料），也可能是带有承揽性质的设备买卖合同（如港口卸船机采购安装合同），一般所采购的设备为定制设备并包含安装、调试等要求。

无论港口工程建设合同抑或物资采购合同，综观国内外法律规定或实践中合同约定的各类情况来看，物资所有权转移时间及方式一般分为如下六类：

1）以物资交付给承运人作为所有权转移的时间和方式。

2）以物资交付到工程现场作为所有权转移的时间和方式。

3）以物资构成永久性工程作为所有权转移的时间和方式。

4）以发包人付清物资款项作为所有权转移的时间和方式。

5）以发包人实际占有使用作为所有权转移的时间和方式。

6）以物资标记为发包人之时作为所有权转移的时间和方式。

上述六类转移时间和方式以前4条较为常见，以在一个港口工程建设合同中对所有项目物资统一约定一种所有权转移的时间和方式较为普遍。

港口建设工程物资所有权转移的时间及方式涉及物资的处置、保险利益、风险责任、款项结算等重大法律与合约条款事宜，由于各国法律对于采购合同中货物的所有权转移有着较大的分歧，港口建设工程物资所有权转移的问题显得尤为复杂。下面我们分国内及国外两种不同法律环境下对港口建设工程的物资所有权转移进行分析。

2.1 中国法律下建设工程物资所有权的转移

在我国，《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》分别于第133、135、140条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。《最高人民法院＜关于中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”可见，在中国法律下，财产所有权的转移采用的主要是交付主义，即港口建设工程物资所有权自交付时转移，但是，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

目前，中华人民共和国住房和城乡建设部最新发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF 2017-0201）中未设置物资所有权转移条款，那么，在中国法律下如何在合同中定义港口建设工程物资的所有权转移时间和方式呢？笔者认为应根据所采购的物资的不同种类及情况予以区分。

首先就港口建设工程合同中的约定来说，对于物资中带有安装、调试的大型设备，如卸船机、皮带机等，发包人与承包人之间一般约定以进度款方式支付款项，即合同签订后特定时间内支付预付款，这类设备装船后、到达现场后、验收合格并交付后及缺陷责任期结束后等节点各支付特定比例的款项，这种情况下，物资所有权转移与工程整体所有权转移一致，均以竣工验收合格后交付为转移的时间和方式。

其次，对于不带有安装、调试的中小型设备、设施及各类材料一般在物资到达现场验收合格、构成永久性工程的一部分或发包人付清货款时作为所有权转移的时间和方式更为合适，因为这类物资往往在交付现场时已经验收，承包人通常在月度或节点工程款申请中已包括这类物资的成本或费用，也就是说，发包人在这些物资验收合格后已经付清了这些物资的货款并取得了实际上的所有权。

需注意的是，在国内港口建设工程中，由于码头部分完工时间一般早于后方生产区域，尤其是电厂项目，发包人可能要求提早使用已经完工但尚未通过竣工验收的部分或大部分码头设施或设备进行装卸煤炭等原料，除了由于生产经营的需要，实际建设工程中也有其他各种情况导致发包人提前占用或投入使用这些设备设施。这类现象在建设工程中的普遍存在使得最高人民法院不得不针对性地出台了相应的司法解释——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 13条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此处，“擅自使用”是指未经竣工验收，违反法律法规的强制性规定，而并非指未取得承包人的同意。也就是说，即使发包人与承包人一致同意未经竣工验收而投入使用，已构成擅自使用。

笔者在工作中曾经处理过一个港口项目的合同，该港口项目发包人在合同谈判阶段提出需提前使用部分设备或设施，而该合同的支付方式为预付款20 %、中间节点付款50 %、竣工验收合格后支付至97 %，剩余3 %为缺陷责任期的保证金，该合同支付方式意味着发包人在提前使用设施设备时有可能尚未付清部分设备设施的全部款项（尤其是大型设备或设施），而此时承包人该如何保障其权益呢？笔者对此出具了法律意见指出，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 13条明确规定，发包人一旦提前使用，即便承包人在合同谈判阶段表示同意，即丧失了以该提前使用部分的工程未通过竣工验收为由拒付的权利，也就是说，提前使用这些设施或设备，等同于承认这些设施或设备质量合格，通过竣工验收并予以接收（即接受交付），而承包人也因此完成了交付得以按照该合同条款的约定获得了要求支付的权利，即根据合同约定有权要求发包人支付至这些提前使用部分的设备或设施成本或费用的97 %。笔者进一步指出，从保护承包人的权益角度，合同条款中同时应该确定物资所有权转移的时间节点为“发包人根据本合同规定支付了该设备、材料和部件的费用”，即承包人对物资的所有权保留，直到发包人付清所有款项，而发包人因使用而需对这些设备或设施承担损害赔偿责任，另外，物资收货人避免标记为发包人。实际上，作为发包人，应注意尽量不要提前使用或占有工程设备或设施，如确需提前使用应于合同中明确相关验收的约定，以免丧失付收权利。

当事人双方就港口建设工程物资所有权转移的时间和方式做出明确约定后，这些物资的风险转移、照管责任、损害灭失责任的承担者也就随之明确。而承包人与供应商之间采购合同中的相关约定也可以相应确定。因国际港口建设工程物资所有权转移的情况更为复杂，就风险转移、照管责任、损害灭失问题及承包人与供应商之间的采购合同关于物资所有权转移的探讨，将于后文中展开。

2.2 国际港口建设工程物资所有权的转移

国际港口建设工程物资采购相较于国内更为复杂，涉及的法律领域众多，如采购交易主体资格在不同国家法律要求下是不同的，每个国家还有不同的海关或关税法律、进出口税法、国际自由贸易协定或税收协定、款项支付涉及的外汇管制、信用证等法律、国际货物运输相关的国际公约及国内法律等等。

在国际建设工程中物资所有权的转移因不同国家的法律不同而不同。在英国法下，在特定物或者已经特定化的货物买卖中，货物所有权应当在双方当事人意图转移时转移至买方，也就是说，所有权转移的时间完全取决于当事人双方的合意。在美国法下，货物所有权可以按照当事人明确同意的方式和条件从卖方转移至买方。也就是说，在英美法系国家中国际港口建设工程物资所有权转移是由当事人约定为准的。实际上，动产的采购交易所有权转移的条件、时间和方式在绝大多数国家的法律规定中均允许双方自由约定，其主要出发点在于契约自由精神，在合法、合规的情况下，充分尊重合约当事人双方的意志。因此，笔者认为，国际港口建设工程物资所有权应当在合同中做出明晰的约定，建议结合工程支付方式（国际建设项目中融资及延期支付的情况较多，需评估工程款的资金安排、支付方式所产生的风险）及验收时间和要求，根据物资的不同类别及其他相关具体情况，在合同中约定的不同的所有权转移时间和方式。

各国法律对国际货物买卖中的风险转移问题规定也各不相同，目前主要有交付主义和所有权主义。如中国、美国、德国、奥地利等国家及《联合国国际货物销售合同公约》采用的是交付主义，即，在货物交付前风险由卖方承担，交付后由买方承担，但是当事人可以另行约定。英国和法国则采用所有权主义，即货物风险随所有权的转移而转移。具体到港口建设工程中，通常情况下，港口建设工程合同中双方当事人可以根据合同约定的所有权转移的时间确定物资的风险责任及照管责任转移的时间节点，在所有权转移前，承包人负有控制或照管物资的责任，并承担其灭失毁损的风险，而在所有权转移之后，上述责任与风险则由发包人承担。但是，双方当事人亦可根据实际情况对全部或个别物资，根据按照“谁控制、谁负责”的原则，以交付为风险责任及照管责任转移的时间节点进行约定。

在发包人提前使用港口设施设备的情况下，物资损毁灭失的风险及照管责任该如何界定呢？如前文所述，在国内最高院司法解释中明确界定发包人擅自提前使用情况的性质，使得发包人丧失了拒付货款的权利，而承包人有可能根据合同约定提前获得货款，并通过所有权保留条款的设定，保证自己取得所有款项并获得损害赔偿权利的效果，但是在这种情况下，物资的风险及照管责任并不发生转移，即风险及照管责任仍由承包人承担。而在国际港口工程建设中，同样存在发包人因各种原因在尚未进行竣工验收时，提前投入使用部分港口设施或设备的现象。

在其他各国法律中未对提前使用设施或设备性质进行界定情况下，发包人即便提前使用亦不意味着其丧失拒付的权利，所以，笔者建议，对承包人而言，在签约阶段即明确发包人会提前使用的，应力争在合同中约定，如发包人提前使用部分或全部项目工程设备、设施及其他物资材料，应对提前使用部分的所有物资组织验收，并于验收合格承包人交付后特定时间内付清所有相关货款，这些物资设备、设施的所有权自发包人付清货款后转移，同时明确约定提前使用的物资设备、设施的照管责任及损毁灭失风险以所有权转移为分界；如签约阶段情况尚不明朗或发包人不同意提前验收和付款，则应在合同中设定所有权保留条款，即发包人先占有、使用工程物资，但在其全部付清所有相关货款前，承包人仍保留这些物资的所有权，物资的风险及照管责任由承包人承担，但因发包人原因造成的损灭失及损害赔偿由发包人承担。这样的约定，如前文所述，即使发包人尚未付清货款，甚至发包人在将来无力清偿、资不抵债而转入破产宣告程序时，承包人因对这部分物资仍然享有所有权而得以随时取回这些物资保障自己的权益。

2.3 港口建设工程物资采购合同所有权的转移

港口工程建设合同签订后，承包人开始进入与物资供应商之间采购合同的签订，笔者认为，此类采购合同所有权条款的约定应与港口建设工程合同的约定相对应。通常情况下，无论国内抑或国际港口建设工程采购合同中约定的物资所有权转移的时间宜早于建设工程合同中约定的转移时间，这样承包人即取得了物资的所有权得以按照港口工程建设合同的约定按时交付物资并将所有权顺利转移给发包人。建议发包人在港口建设工程合同中保留对于承包人签订的采购合同进行审查的权利，以确认其关于所有权转移的问题不会妨碍发包人及时得到物资的所有权，并明确排除承包人、供应商对已付款物资（甚至任何物资）的留置权。

需要注意的是，承包人与供应商之间的国际港口建设工程物资采购合同受国际货物贸易及海商海事领域的各国相关法律、国际公约、协定、条约调整和约束，交易双方往往按照对外贸易习惯采用国际商会制定公布的国际贸易术语对交易货物损害及灭失风险转移时间和责任予以明确约定，涉及包括国际货物海上运输、多式联运等国际货物运输等。国际运输过程中货物的灭失毁损的风险转移并不意味着货物所有权同时转移。这就让国际港口建设工程物资的所有权问题及风险承担的分配问题变得更为复杂，因为还涉及到运输责任方、索赔权利人及赔偿责任方的问题。因此，笔者认为，承包人与供应商之间国际港口建设工程物资采购合同必须充分考虑国际港口工程建设合同中约定所有权转移的时间和方式，选择适当的贸易术语（实际上，在国际港口工程建设合同中双方往往已经约定了相关的贸易术语，也就是说，在合同谈判阶就应对国际贸易术语予以充分论证、分析并做出恰当选择），结合工程具体情况予以确定。

3 结 语

综上，港口工程建设合同履行过程中物资采购是非常重要的一项内容，我们应该重视项目承接阶段的前期物资资源的调查与研究，重视总承包合同及施工合同中物资采购责任方、价格、产品质量、技术要求、采购程序及物资所有权条款的谈判及拟定。港口建设工程物资所有权转移条款的约定是工程物资采购法律风险防范中非常重要却又很容易被忽略的问题。通常情况下，港口建设工程物资所有权转移的时间及方式决定着物资的风险转移、照管责任、损害灭失责任的时间节点及责任承担方。港口建设工程的复杂性意味着，不同情况下，无论对于发包人抑或承包人，物资所有权的转移并非都是越早越好，亦并非越晚越有利。国内外港口建设工程差异性、国内外法律规定差别、双方资金安排、支付进度的设定、工程验收条件及发包人使用时间的约定等均对所有权转移时间及方式的约定产生不同的影响，应根据具体情况对港口工程建设物资的所有权转移进行与合同中做出明确约定。