“治安管理处罚法”中若干法律问题的探讨

陈明静

（辽宁警察学院 法学部，辽宁 大连 116036）

一、关于《治安管理处罚法》的适用原则

我国现行《治安管理处罚法》确立的处罚原则有“过罚相当的原则”“公正与公开的原则”“尊重与保障人权的原则”等。这些原则对于促使公安机关人民警察严格、公正、规范执法，保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要指导作用，但现行《治安管理处罚法》中有关治安管理处罚的原则的规定并不全面，尤其是缺少了最重要的一项原则—治安管理处罚法定原则。

行政行为法定原则是现代社会民主法治制度下依法行政的基本要求，具有其他原则不可替代的作用，是指导行政机关及其执法人员行使行政行为时的基本行为准则。当前我国行政法领域的各部单行法如《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）、《中华人民共和国行政许可法》等都明确规定有法定原则，在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中也将法定原则确定为首要原则。治安管理行为作为一种行政行为，当然应严格遵循法定原则。尤其对于治安处罚来说，它是公安机关及人民警察针对违法的行政相对人采取的一种法律制裁行为，如果处理不当，会对行政相对人的合法权益造成直接影响。因此必须确立治安管理处罚法定原则，并强调其重要性，这样才能约束执法机关及其人员的行为，防止其滥用治安处罚权，保障相对人的合法权益不被侵害。

处罚法定原则作为治安管理处罚的基本原则应包含以下几项内容:第一，治安管理处罚的设定法定。治安管理处罚的设定权由法律赋予，有权设定治安管理处罚的国家机关应当依照法定的权限和程序设定治安管理处罚；第二，治安管理处罚的依据法定，即治安管理处罚只能依据法律、法规和规章，执法机关依据其他规范性文件做出治安管理处罚的，治安处罚无效；第三，治安管理处罚的实施法定，包括处罚的实施主体、实施条件、实施程序方面，即必须是法律法规规定的有治安管理处罚权的行政机关及其执法人员依据法定的条件和程序实施，违反法定条件和程序的，治安处罚无效。

二、关于收缴、追缴的行为定性问题

收缴和追缴是实践中公安机关人民警察办理治安案件时经常采取的行政执法手段。在《治安管理处罚法》中，并没有将收缴和追缴规定为治安处罚，而是将其确定为行政强制措施。笔者认为收缴和追缴更符合行政处罚的性质特征。

在行政法中，行政强制措施和行政处罚虽然都是行政行为，但两者的性质特征却明显不同。依据《行政强制法》的规定，行政强制措施是行政机关对相对人的人身自由或财物实施的暂时性控制行为，其仅仅是对相对人的人身自由及财物采取的暂时性限制，具有明显的限制权利并仅仅是暂时的限制权利的特征，也就是说行政强制措施并不是对行政相对人及其财物的最后处理。

治安处罚是行政处罚的组成部分，是公安机关依照《治安管理处罚法》及相关法律法规对违反治安管理的行为人所运用的行政处罚。治安行政处罚是对违法者的法律制裁，其具有制裁性，是在案件查清之后对行政相对人的法律处理。

那么收缴和追缴到底是暂时性对相对人财物的限制还是对相对人财物的最后处理呢？按照《治安管理处罚法》的规定，依法收缴上来的财物，“按照规定处理”①。追缴上来的财物，“退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库”②。依据上述规定，对于那些涉案的，经过调查核实确实属于违法行为的违法所得或者非法财物的，执法机关要依法予以收缴或者追缴。可见，收缴和追缴明显表现为对涉案财物的事后处理，其并不是对相对人财物的暂时性限制措施。这与行政强制措施的暂时性特征是相悖的，而更符合行政处罚的事后制裁的特点。因此建议修法时在现行的治安管理处罚种类中增加收缴和追缴两种处罚。

三、关于行政拘留处罚暂缓执行制度

我国《治安管理处罚法》规定，“对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行”，但同时为了充分维护行政相对人的合法权益，又规定了“行政拘留处罚的暂缓执行”③制度作为立即执行制度的补充。应该说，立法者创立这项暂缓执行行政拘留制度的目的是为了更好地维护被处罚人的合法权益，通过申请复议或提起诉讼等这些申诉权的行使来确保被处罚人的人身自由不受到不应有的侵害。但是这项制度规定过于简单，对于涉及的具体适用条件、实施程序、事后救济等事项并没有作进一步规定，导致暂缓执行拘留制度流于形式。

首先，《治安管理处罚法》虽然对受拘留处罚的人设置了申请暂缓执行拘留的权利，但由于法律规定对拘留处罚实行的是立即执行的制度，即只要作出拘留处罚，就要立即送达拘留所执行，并没有为被处罚人预留有合理的申诉时间，使得被处罚人不能充分行使自己的申诉权利。

其次，即使被处罚人在受到行政拘留处罚时提出了暂缓执行的申请，申请了行政复议或者提起了行政诉讼，复议机关或人民法院在受理后也要进行一定期限的审查，才能决定是否进入复议或诉讼阶段，这也使得相对人在行政拘留前的申诉权根本无法行使。

再次，根据《治安管理处罚法》的规定，暂缓拘留的决定权在公安机关，其是否决定暂缓拘留的判断标准是不致发生社会危险。这只是一个抽象的标准，公安机关在这方面的裁量权并没有法定条件限制。如果被处罚人提出了暂缓执行的申请却遭到公安机关的拒绝，那么被处罚人应采取哪些救济手段来维护自己的权益呢？对此《治安管理处罚法》并没作具体的规定。

因此，建议在对《治安管理处罚法》进行修改时，将暂缓行政拘留处罚的执行这项制度在适用条件和实施程序方面作更详细的规定。既要考虑和拘留处罚的立即执行制度的衔接，又要考虑与行政复议和行政诉讼制度的衔接，同时应增加规定被处罚人的相应救济权利内容。

四、关于治安管理处罚程序中听证的有关规定

在行政处罚程序中，对于一些对当事人可能产生较大影响的案件设立听证程序的目的既是为了保障当事人的抗辩权以维护其合法权益，也是为了促使行政机关严格依法行政，客观公正处理案件，同时也将行政机关的执法行为处于公众的监督之下。但是，由于听证程序的规定尤其是现行《治安管理处罚法》的规定过于简单，导致在执法实践中听证的作用并未能有效发挥。这就需要在立法上将这一制度加以细化和完善，既要具有操作性，又要真正发挥其保障人权的作用。如再次修改《治安管理处罚法》时，笔者建议对处罚的听证程序从以下几个方面加以详细规定。

首先，在法规中明确听证笔录的法律效力。目前我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中均没有赋予听证笔录以法律效力，听证笔录对案件处理只具有参考作用。听证笔录是听证整个过程的详细记载，具备作为证据应具有的客观性、关联性、合法性的所有特征，因此，理应将其作为案件处理决定的重要依据。事实上如果听证笔录不能作为定案依据的证据的话，整个听证程序似乎也没有什么实际意义。

其次，增加可提出听证的案件范围。一是拟作出行政拘留处罚的案件，应当纳入听证范围。理由是，行政拘留事关当事人的人身自由，它和行政处罚种类中其他的处罚相比，是最严厉的，所以行政机关更应严格谨慎，在处罚之前更应给予当事人充分的陈诉申辩权。如果处罚不当，必将对当事人造成很大伤害。二是将数额较大的收缴（2000 元以上）列入听证的范围。因为一旦公安机关在行政执法过程中出现差错，违法实施了收缴，这和2000 元以上的罚款一样，都可能对当事人的财产造成很大影响。既然受罚款处罚的当事人可以要求听证，同等数额的财物被收缴的当事人也理应有权要求听证。

再次，在原行政执法机关之外，如在地方人民政府的法制部门或承担法律监督职能的检察机关等单位单独设立听证机构。也就是说听证机构应独立于而不应附属于原行政执法机关，听证人员不能由原行政机关工作人员担任。这样更利于听证人员在听证过程中始终处于独立的、中立的地位，避免先入为主，听证程序才会更加客观公正。这样既保证了对执法机关的执法行为的监督，同时案件的最后处理对行政相对人以及人民群众来讲也更有说服力。

五、关于《治安管理处罚法》与《刑法》中有关文本规定的竞合

《治安管理处罚法》和《刑法》都是针对非法行为进行制裁的法律。《治安管理处罚法》调整的是尚不构成犯罪的一般违法行为，《刑法》则针对犯罪进行规范。两部法律虽然调整对象明显不同，但在具体文本表述上有很多相似之处，这就形成了法条的竞合，造成了实践中执法人员的很多困扰。这也是被很多学者所诟病的问题。例如，《治安管理处罚法》第六十七条④对引诱、容留、介绍他人卖淫行为的规定与《刑法》第三百五十九条⑤的规定等等。与此相类似的两部法律对非法行为的表述相同的条文还有很多。在《治安管理处罚法》的第三章中有80%左右的条款与《刑法》的条款规定相类似，在此不再赘述。

虽然情节轻重、社会危害性大小是区分刑事案件和治安案件的界限，但从两部法律的相关法条上看，具体违法行为的情节轻重，对于社会危害性的大小并没有明确的判断标准。无论在《治安管理处罚法》还是在《刑法》中，大多数法条的表述仅仅用“情节轻微”“情节严重”这样的模糊语言，令执法人员既感困惑又无所适从。执法实践中由于认识上的不统一,又缺乏统一的标准,导致基层执法部门在处理案件时经常发生争议，甚至有些地方还出现了自由裁量权被滥用、有案不立、以罚代刑等情况。本来性质、情节、危害后果差不多的违法行为，在不同的地方认定和处理却可能完全不同，造成了实践中的执法不公。因此，到底哪些行为应认定为违反治安管理的违法行为，哪些行为应认定为犯罪行为，哪些行为应划入治安管理处罚法，哪些行为应划入刑法，立法机关在修法时有必要加以明确划分。

张明楷教授曾经指出“刑法具有保障性、补充性和谦抑性，”《刑法》与其他部门法之间是保障法与部门法的关系，因此当《治安管理处罚法》和《刑法》对某一行为的认定发生竞合的时候，应当先依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚，只要依照《治安管理处罚法》的规定实施处罚就能达到教育和震慑的效果，就没有必要进行更严厉的刑罚处罚。只有在运用《治安管理处罚法》没有达到预期效果时，才适用《刑法》。而在当前《治安管理处罚法》和《刑法》都没有修改的情况下，建议由司法机关制定司法解释，针对那些在执法实践中争议较大的条款，结合违法行为的情节、数额、危害后果以及违法行为人的主观恶性程度等规定具体的适用标准。同时，为了防止自由裁量权被滥用，应发挥检察机关的法律监督职能，加强对执法机关的执法监督，确保执法机关办案的正确性。

注 释：

①《治安管理处罚法》第十一条第一款：办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。

②《治安管理处罚法》第十一条第二款：违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。

③《治安管理处罚法》第一百零七条：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

④《治安管理处罚法》第六十七条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10 日以上15 日以下拘留，可以并处5000 元以下罚款；情节较轻的，处5 日以下拘留或者500 元以下罚款。

⑤《刑法》第三百五十九条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。