国际工程承包中常用保函审核要点及风险点提示

■王 蕾

（中国铁建国际集团有限公司）

1 国际工程保函的分类

银行保函按照支付条件，可以分为无条件保函和有条件保函。无条件保函,是指只要受益人提出声明认为被担保人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对受益人进行赔付,即见索即赔。有条件保函,是指支付赔偿之前银行要求受益人必须提供被担保人确实没有履行义务的证据、仲裁裁决、生效判决书等违约证明，即银行支付赔偿以受益人提供保函规定的证据为前提条件。国际工程建设实践中使用的一般是无条件保函。

按照保函的使用目的不同，保函又分为投标保函、履约保函、预付款保函、保留金保函、业主支付保函等。

2 银行保函的性质

从定义中即可看出银行保函实质是一种担保责任。之前中国法律和国际项目实际中的银行保函“见索即付”的习惯做法存在分歧，国内法的立法进程滞后于国际惯例。中国法律中规定的担保责任是从属的（相对于独立性而言），分为一般保证责任和连带责任保证；而国际商务活动中的银行保函的保证责任一般是无条件的、不可撤销的、见索即付的、独立保证责任。根据1992年国际商会正式发布的其第458号出版物即《见索即付保函统一规则》（英文《The ICC Uniform Rules for Demand Guarantees》or 《Uniform Rules for Demand Guarantees of the International Chamber of Commerce》 publication No.458）（后以 758 号出版物进行修正，现458、758并用）。根据相关规定，索偿时，受益人只需提示书面请求和保函中所规定的单据，担保人付款的唯一依据是单据，而不能是某一事实。担保人与保函所可能依据的合约无关，也不受其约束。以上规定表明，担保人所承担的责任是第一性的、直接的付款责任。最高院于2016年7月发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。明确“独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定”——有效澄清了司法误区，确定了银行保函独立性及见索即付的性质。

注：《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（1）“无条件”兑付的银行保函。银行见票即付，即只要见到业主的索赔通知，不需要业主提供任何证明，亦不管承包商或其他第三方如何反对，只要在保函有效期内，银行即无条件履行并支付，承包商无权要求银行终止支付。

有条件的银行保函，就是业主在要求在银行支付之前必须提出承包商违约或承包商执行合同失败的理由，并有业主、工程师或其他独立第三方出示相关证据，提供所受损失的计算数据等。一般来说，银行和业主都不喜欢有条件的银行保函。

对策1：尽可能在保函中约定，索赔通知必须随附一份证实某项条件已经满足的证明。verified、proved by/设法使保函从属于商务合同，引出argue的机会/约定银行在兑付保函前应提前通知申请人，以便申请人有足够的时间根据情况向法院申请禁止令。

对策2：直开保函并适用458、758且不约定争议解决地。这样就使得开立保函的银行所在地变为管辖地，利用中国法律作财产保全冻结保函使之不能兑付。

对策3：尽可能以多个小额保函代替一个大保函，以减少全额索赔的可能性。

对策4：无论如何对于见索即付的保函申请人都是处于劣势的，因而在签订合同时，必须考虑“见索即付”保函项下的风险，甚至在必要时将此风险列入成本，以便在保函被兑付的情况下仍能保持一定的盈利。

（2）保函一旦开立即不可撤销，即使保函中并未声明其不可撤销。

（3）见索即付包含以下含义：凭书面请求支付；保函的单据化特征；担保人（银行）对于单据的审核责任仅限于表面相符而不介入双方的实际争议。

（4）保函的独立性体现在，该保函是根据商务合同开出，但又不依附于商务合同而存在，是具有独立法律效力的法律文件。独立性保函银行承担第一性的付款责任，即当受益人（业主）在保函项下合理索赔时，担保行就必须付款，而不管申请人是否同意付款，也无须调查合同履行的事实。

3 保函担保作用及保函间衔接

保函保什么，一般而言投标保函保投标期间不撤标、中标后签约和开具履约保函、修正投标期间错误；预付款保函保预付款的如实使用和返还；履约保函保合同期间如实履约；质保期保函保质保期责任。对外开立的预付款、履约、质保等保函中，注意各保函担保范围间的衔接，和保函的收回工作，避免对同一担保事项重复开立。

另外，保函保什么即保函的兑付条件在见索即付的保函条件下实际是一种变相的保护，约定的越清楚承包商的对抗事由就越充分。

4 银行付款时限及保函的生效与失效

保函中应明确约定在业主向银行提交书面的兑付要求后，银行在几日内向其付款。为承包商争取时间，越长越利于承包商想出对策并赋予行动。

保函生效，依据458，不单独约定开出即生效。因而建议通过设立生效条件保护承包商利益。预付款保函应收到预付款生效，履约保函应和合同同时生效，质保期保函最好在履约保函失效后生效（即使不能通过条款也应在执行中通过开保函时间进行控制）。

保函失效，最起码要约定清楚失效条件，尽可能约定到具体年月日。避免开口保函。

5 保函适用法律

国外保函，和适用业主国法律相比，可以不约定法律适用（可能适用最密切联系原则由管辖机构决定，可能适用保函开出银行所在地法律），或明确458/758规则的适用（和当地法律相比，最起码458是可查的和了解的）。推荐条款：This guarantee shall be governed by the Uniform Rules for Demand Guarantees, published as number 458 by the International Chamber of Commerce.

6 纠纷解决

国外保函最好争取在第三国进行仲裁，如中国香港、新加坡仲裁院。国内保函最好约定我司住所地人民法院管辖。

7 要注意国别风险

对于常见的对外开立的保函，伊朗、巴基斯坦、孟加拉、印度是对保函格式要求比较苛刻的条款，而且大多要求转开保函。有的国家法律甚至规定，保函正本不退回，保函一直视为有效，因而在上述国家向业主提供的保函格式要特别注意此类风险。

8 结 语

总之，银行保函对于承包商来说是国际工程承包中不可或缺的担保工具，从有益的角度，对于承包商来说可以减少缴纳现金保证金引起的资金占用，使得有限的资金得到优化配置；而且银行保函的实质是担保而不是支付，只有在申请人违约或具备索偿的情况下才可以兑付。但从实操的角度，即使是较好的商务条件下，5%的履约保函在项目竣工时递减一半（另一半作为质保期保函担保质保期义务），或者以质保期保函换取项目保留金。无论如何，不能全额安全回收银行保函，实际“吃掉”的全部是项目利润，因而银行保函安全至关重要。法律人员的视角为“审核”，对于业务人员即是谈判和需关注的“重点”条款，只有明白银行保函的基础法理和实质作用，才可以在谈判中据理力争埋下保护自己的种子。