新规下兵团职工农用地承包经营权解读与重构

文 小 梅

全国农垦起源于中华人民共和国成立初期，具有垦荒、戍边，稳定和发展边疆及社会事业等功能，与农村土地一样经历了计划向市场的转变，形成统分结合的双层经营体制。新疆兵团以集约化农业生产为主，2017年中央出台3号文件，明确新疆兵团团场综合配套改革。兵团改革在不改变中央对兵团性质的定位和大政方针的前提下，以团场为载体，对党政军企合一特殊体制的内涵及实现形式“加餐”，并以此为方向，以建立有利于团场履行维稳戍边职责的体制机制为目标，将兵团职工农用地土地改革作为改革的核心内容。2018年至2019年先后颁布实施的《新疆生产建设兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》《兵团连队职工管理办法(试行)》明确兵团职工农用地权利来源和认定、流转方式，赋予了兵团职工农用地新含义，将土地权利与职工身份权利融合为一体，但新规定下兵团职工农用地财产属性活力不足，需要从理论上和立法上给予一定支持。

一、国有农场及其土地使用权

(一)国有农场的性质与功能

2015年，全国农垦土地总面积36.2万平方公里，约占国土陆地面积的3.9%；其中耕地9 364万亩，占全国耕地总面积的4.6%；生产粮食占全国5.88%，林地5 955万亩，占全国林地面积的1.6%(其中橡胶林面积662万亩，占全国橡胶总面积的38.5%)；草地22 822万亩，占全国草地总面积的5.3%。[1]252015年，全国31个省区市共有35个垦区(其中广州市、南京市、新疆农业厅、新疆畜牧厅等四个系统所属农牧场在省区内单列管理)，1 780个国有农场，人口1 413万，其中职工319万，退休人员230.7万。[2]26农垦系统的国有农场是20世纪50年代国家组织垦荒形成的，一般垦荒湖、岗、山、岔等不易农耕的土地，其中少数国有农场垦荒之前已经有农户甚至村庄，就出现了以场带队的情况。大多数国有农场是在人迹罕至的土地上垦荒，由此形成了农垦体制。除新疆建设兵团等极少数仍然保留比较严格的团场体制以外，改革开放以后，全国绝大多数国有农场内部实行了各种形式的责任制。[3]2

国有农场兼具城市与农村的特色，具有城市社区的功能即农业经济单位社区，也是具有独立法人人格的企业，有的已经改制公司制法人。但与其他企业不同，国有农场具有国有性、地域性、社会性和综合性，并不是单独以营利为目的的法人，经济只是基本一方面，更多体现社会性，类似于行政政府机关部分功能，具有部分的行政、司法部门性质等。如1997年《海南经济特区农垦国有农场条例》第2条规定“国有农场是企业法人”、2011年实施的《黑龙江省垦区条例》第16条也规定“国有农场是能够独立承担民事责任的国有农业企业”。

35个垦区管理体制大体可分为中央管理垦区、地方管理垦区和中央与省级管理垦区三种，其中新疆生产建设兵团由中央直接管理，实行党政军企合一的体制。根据管理权属范围不同，可将地方管理垦区分为省级集团化管理垦区和市县管理垦区。目前黑龙江与广东属于中央直属垦区，实行中央与省级双重领导，但以省级领导为主，具体权限分类为中央管理财政预算、部分基建投资和国资监管，地方党委管理干部队伍、党的关系及其他工作。[2]26-27

国有农场由国家投资建立，土地一般以划拨方式分配给农场，农场土地所有权归国家所有，土地使用权归农场。国有农场作为我国农业的重要组成部分，具有不可替代的功能，主要体现为农业建设中的示范作用、带头作用。根据自然环境、资源条件、地理区位，农垦系统分为三个功能区域，第一功能区域保障国家粮食和重要农产品安全垦区，发展重点是强化粮食综合生产能力。第二功能区保障重要城市食品供应和市场稳定垦区，发展重点是增强主要农副产品的综合生产供应能力。第三功能区域是保障国家边境稳定和生态可持续发展垦区，承担着反恐维稳、禁毒巡逻、对外合作、阻击境外动物疫病和有害生物传入等功能，建设重点是健全生态屏障体系，强化生态涵养和水源保护功能，保障可持续发展。[2]28-29

(二)国有农场的特征

全国各垦区主要采取基本田和规模田“两田制”经营模式，前者包括责任田、身份田、定额地，后者包括租赁经营田、招标田、经营地。

1.土地性质具有国有性质。首先从国有农场土地的性质上来看，种植的土地产权属于国家所有，职工对土地拥有的是使用权，不是所有权，农村将土地租赁或分配给职工，职工基于分配关系或租赁关系，向国家交纳一定的租赁费。

2.从国有土地的处分权角度来看，职工以家庭或个人对土地进行种植，一般不允许转让、转包于第三人，如果职工不愿意种植土地，需要将土地交归农场。针对退还的土地，农场一般通过招标形式依据先内后外的原则，先租赁将土地使用权转让于第三人，转让于第三人先内后外，只有当职工不承包时才对外招标。

3.职工对招标土地具有平等权。国有农场土地职工以身份获得土地，除此外对招标地具有同等的租赁权，具体数额不同农场根据各自情况制定不同标准。

4.职工承包土地具有期限性，并非无固定期限。与集体土地有所不同，农民土地是无期限的，但职工承包土地并未如此，一般均会跟农场签订三至五年的合同，合同一般到期后，会继续签订合同，土地也不一定要发生调整。农民的土地一般固定位置，不发生调整30年不变化，不存在到期问题，也不存在交土地租赁费用。但职工土地是要向农场交纳租赁费用的，不交纳费用会被收回土地。

5.职工获得身份土地是附条件的。为了便利农场集约化生产，农场对职工之间关系具有更密切关联，对土地管理条件和制约更多，比如从种植、品种、管理、收割均实现统一，比如共同收取生产费用。但不同农场管理制度程序和程度因目标等方面各有不同，兵团曾是“五统一”，黑龙江建三农场是“六统一”，对农产品生产等各环节要求比较多，但安徽农场则相对较少。

土地经营权人以出租等方式流转土地经营权的，合同双方当事人应当签订书面合同，并在不动产登记簿上登记。流转后的土地经营权在不动产登记簿上登记后可以对抗善意第三人，也可以实现土地经营权的融资担保权能。[4]166

(三)国有农场的存在的问题

1.政府参与国有农场经营过度

国有农场具有一定的政府职能，比如兵团是党政军合一的主体，不具有政府职能的国有农场，又或多或少对国有农场有一定影响。政府与国有农场的关系和职权并非泾渭分明，越位或者缺位行为时有发生。有的国有农场发展方向、经营原则并不是以市场为导向进行的资源配置，政府对国有农场种植等各方面具有相当决定权。实际上国有农场应作为单独的市场主体，应当遵守市场规律来决定种植的方向和数量、出售的价格、时间节点等。这来源于国有农场管理过程中，政府定位不准确，不应作为市场主体，应为市场主体的服务者。

2.产业结构层次、市场化程度不高

国有农场生产产品多数是科技含量不高的初级产品，集约化程度不高，缺少深加工产品，产品附加值不高，深受市场青睐的项目和企业数量不在多数。而国有农场多数地理位置偏远，并且土地多数是从开荒土地而来，距离城市中心区较远。国有农场本身管理严格，故与周边城市之间沟通、交易等较少，不能与所在区域经济进行有效沟通，其自身的封闭性，造成与市场信息沟通的弱化，阻碍了自身的发展。[5]203

3.农场国有农用地使用权的权利属性不明确

2015年《中共中央 国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》(中发〔2015〕33号，以下简称《意见》)明确将社会管理与公共服务功能从国有农场中剥离，让国有农场恢复到企业的性质，农场改革到集团化、公司化、股份化方向。第13条中规定：“对农垦企业改革改制中涉及的国有划拨建设用地和农用地，可按需要采取国有土地使用权出让、租赁、作价出资(入股) 和保留划拨用地等方式处置”。农垦集团或农场公司享有国有农用地使用权用益物权性，使国有农用地使用权成为企业可以独立支配的法人财产；将以划拨方式为主，改变为以出让、作价出资等与市场经济体制相适应的国有农用地使用权取得方式为主。租赁取得的国有农用地应为债权，依划拨、出让、作价出资(入股) 、授权经营取得之国有农用地使用权均应当定性为用益物权。[6]85但对国有农用地的性质认定存在较大争议，法律并未对国有农用地使用权予以明确，应从理论及立法层面准确界定农场国有农用地使用权权利属性。

4.家庭农场效率不高

国有农场生产方式大多以家庭农场方式为主，但国有农场还存在地租率较低、劳动机会成本高、融资难等问题。农场改制后，农场职工自由选择性更大，可以从事非农业活动，对于经济发展较活跃的农场，吸纳职工从农业生产变更到商业经营的比例提高，使劳动力机会成本上升，规模化趋势扩大。融资比较难，一般是小额融资，对于大额融资来说，大部分是抵押担保融资方式，并且担保物价值要求较高，对于普通职工来说，较为困难。职工选择大规模生产较难，因为大规模生产需要现代化等特征，生产投入巨大，比如，2 000-5 000亩家庭农场需要50万-130万投入，这需要大量原始资金积累，对职工来说实现较难。据调查,黑龙江垦区能够经营1 000亩以上土地的家庭农场 ,一般有非常充足的资本原始积累, 而并不仅是靠银行贷款 。可见,黑龙江垦区北大荒农场改制后形成的大规模化 、大马力机械化农场代表了现代化农业的发展方向,显示了巨大的耕作效率。[7]114

二、维稳历史背景下的兵团职工农用地使用权

2014年10月国务院发表的《新疆生产建设兵团的历史与发展》白皮书中明确指出兵团职责和使命为“守卫边防，维护国家统一和新疆社会稳定，防范和打击恐怖势力的犯罪破坏活动”，简而言之，兵团的职责为“维稳戍边”。兵团此职能的实现则以以耕养兵、以农养军为重要路径，兵团职工兼备农民、工人和军人三重身份于一体。兵团土地从性质上属于国有农场，是兵团生存之物质基础和持续之保障。

(一)兵团职工农用地制度历史发展

兵团成立之初，中共中央新疆分局、新疆军区和新疆维吾尔自治区分别对兵团党政和生产进行领导。[8]兵团土地制度经历了1954年至1975年的初创时期、1982年至1992年的恢复初期、1993年至2000年的计划单列期、2001年至2005年的实行“1+3”文件期、2006年至2018年土地承包长期固定期五个阶段。

第一阶段，兵团土地所有权归于国有，使用权归属国营农场，经营权的支配而由国家统一实施。[9]土地使用权和经营权均由兵团代表国家行使，流转、承包被国家禁止，农村社会保障制度全无。[10]103第一阶段结束至第二阶段开始期间，即1975年至1982年期间，兵团于1975年被撤销，新设成立了新疆农垦总局，1981年脱离国防的解放军编制，恢复更名为“新疆生产建设兵团”，归为农业部下属单位管辖，这时期(1979-1982年)属于“三奖一定”的生产责任制。第二阶段又可分为1983-1987年的“一主两翼”的经济责任制和1988-1992年的团场企业承包制。兵团借鉴内地土地承包制度，实现以家庭农场为主体、职工家庭承包土地和自费开荒经济为两翼的“一主两翼”承包形式，具体由大农场承包团场土地，再分包给以家庭为单位的小农场。该模式优点在解决了长期大锅饭的低效问题，缺点在于团场承担全部生产风险。第三阶段也可称“两费自理”期，1990年中央将兵团单列为省级中央直属单位，集党政军企业为一体，1993年取消职工等级工资，实行生产费和生活费之两费由职工自行处理的“两费自理”制度，该模式优势在于职工自担大部分风险，问题在于社会保障压力下职工上缴任务超过其承担的负荷。第四阶段可称综合改革期，在2001年试行意见基础上，2004年兵团正式推行“1+3”号文件，即《关于深化兵团农牧场改革的意见》和附件“团场分配”“团场财务”和“团场基层民主”，此阶段对兵团土地承包制度并未实质改变，是对之前制度的完善和定型，问题是统销价格与市场价格之间存在偏差，租赁户无编制无社会保障。第五阶段属于“落实团场基本经营制度”期，2006年，基于“1+3”文件上实施《关于进一步完善“1+3”文件若干政策的补充意见》，确定兵团团场的基本农业经营制度，形成长期固定土地承包和土地流转制度。[10]1042006年年底，兵团党委将兵团职工农用地分为“职工定额地”“职工经营地”和“职工自用地”三类，构建了兵团农用地的基础。

(二)兵团职工农用地基本制度

尽管五个阶段土地政策各有不同，但兵团农用地国有属性从未改变。经过计划经济走向市场后，兵团土地流转坚持了国有性质不变，稳定农户承包权，放活土地经营权的基本原则。[11]54兵团农业基本经营制度是统分结合的团场农业双层经营体制，该体制以团场为主导、以公司经营为平台、职工承包经营为基础，以“土地承包经营、产权明晰到户、农资集中采供、产品订单收购”为基本特征。如上所述，职工定额地即定额承包地或身份地，团场在编职工可以以其职工身份均等获得一份国有农用地，系团场土地的主要类型，占团场农地的70%左右，承包法律主体仅限于兵团职工，是职工主要经济收入来源。职工自用地现已被逐步取消，是农牧连队职工划拨的房前屋后的空间。职工经营地是按照公开、公平、公正原则采用较规范的市场化运作方式，比如竞拍等，实现土地的经营效益，此类土地占到团场农地的30%左右。[12]27

兵团土地流转主要包括团连统一流转、向新型经营主体流转(比如能人大户、龙头企业、合作社等)和职工内部流转三种方式。第一种方式，职工对土地不具有流转权，由团连统一流转，是大多师团的基本做法和普遍认可的方式。该方式与农村土地经营权流转不同，属于被动土地流转方式，连队是承包和经营主体，团场通过自然减员(职工因病、退休、无能力、工作变动)方式让职工退出土地，由连队统一收回，重新竞价发包。[11]55第二种方式，一般以“反租倒包”、出租、“企业+合作社+基地”等形式实现流转。第三种方式，职工采用联户合作流转、“留一退一”①(1)① “留一退一”即每个职工家庭留一人承包土地，另一人由团或连组织安排进入团场工业或从事设施园艺业、畜牧业、服务业。、挂户流转形式。但流转中没有长期固定合同，未实施30年承包政策，往往短期承包，比如一年或三年，土地流转规模不大，采用禁止、默许、鼓励的态度的团场均有，鼓励流转的，规模较小，未形成连片的规模效应，流转供需求市场未形成有效的市场，新型经济主体匮乏，土地最大效益受限。因兵团维稳屯边的使用流转中涉及职工队伍稳定问题，土地流转机构不健全、制度不规范，流转方式一般职工私下的未公开化，即使存在合同也不规范，同时就流转并没有统一的服务平台和机制[11]55-57，造成纠纷出来后，法院裁判规则也不一致。

兵团农业用地退出的类型有政策性退出、被动退出、土地流转和主动退出。政策性退出是主要方式，兵团职工男性、女性分别于达到60岁、55岁退休土地被收回。被动退出主要在城郊区域基础设施建设等需求下征收土地，职工利益损失通过土地调换、就业安置和经济补偿保障，还包括职工不履行《团场章程》等规章制度，违反劳动合同规范被解除劳动关系的情形②(2)② “拒不履义务，或者严重违反团场规章制度的，经职工代表大会审议通过，依照劳动法规定的条件和程序，团场可以与其解除劳动合同。解除劳动合同的劳动者，自动解除团场职工身份，不再享有职工各项权利”。，职工因此被动退出土地关系。主动退出是职工进入其他收入更高的行业主动申请全部或部分退出土地。后面两种退出方式较少。[12]27

兵团土地实行“统购统销”政策，对农资统一采购，农产品统一出售，在市场价格的基础上实现指导价，农资部分实现赊购，农产品价格待团场收购完毕后再确定，扣除农资等成本和团场预留利润后剩余部分统一兑现给连队职工。这样的经营模式优点在于，统一大面积经营和大量采购，降低种植成本，团场对承包主体提供技术指导，弥补个体种植短板和不足，提高了种植单产产量和总收入，集约化种植和管理有利提高农业生产能力和水平。但同样存在缺点和不足，统一经营导致职工自由经营意愿降低，统一采购造成部分不守信职工主体变卖农资出现欺诈现象，统一收购农产品的兑现收购价格明显低于市场价格，并且兑现不及时，造成倒卖和偷卖现象屡禁不止，对职工农业自由经营权产生间接损害。

一直以来，兵团团场土地经营权模式在不同程度上带有集体经济和计划经济的色彩，在经营过程中体现过多的强制特色，以资源配置为主导地位的市场作用不明显，因此造成团场经营管理困难，职工和连队之间矛盾凸显。法律给予国有农场足够的自由空间，也因此给权力寻租提供“乘虚而入”的机会，最终造成团场经济环境“雾霾”，以脚投票内在机制造成兵团人口大量流失，削弱兵团维稳戍边功能，影响到新疆持续稳定。

三、农村土地改革和兵团体制改革下兵团职工农用地的法律定位

人是社会发展的基础，也是落实法律政策的最终主体。2017年兵团改革正是以团场综合配套改革为核心，连队职工保障为基点，将财富之母的国有农用地作为连接连队职工生存与兵团维稳戍边的枢纽。2018年兵团先后针对连队职工和其土地承包权的流转等作出一系列规定。

(一)《兵团连队职工管理办法(试行)》对兵团职工的法律定位

2004年兵团曾出台过团场土地流转指导意见，但该规定过于笼统和概括，且社会环境不同于当今形势，在团场层面缺乏可操作性。[13]1922019年1月30日，由兵团办公厅以新兵发〔2019〕5号实施的《兵团连队职工管理办法(试行)》(以下简称连队职工办法)，将2018年4月12日印发的《新疆生产建设兵团关于印发〈兵团连队职工管理办法(试行)〉的通知》(新兵发〔2018〕17号)废止，共七章十六条，包括总则、附则、职工招录、管理责任、教育培训、奖励与惩处。该办法实质上是一部“类成员权”，属于身份法范畴，实施前职工和非职工界定不清晰，普遍认为，职工和非职工简单的区分标准为是否缴纳“五保三费”①(3)① 五保三费具体包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险统筹费和工会费、职工教育费、职工福利费。。该规定将兵团连队职工给予明确的界定和法律地位。兵团连队职工必须具备入职、户籍的形式条件，承包土地和民兵义务以及缴纳保险费的实质条件②(4)② 《兵团连队职工管理办法(试行)》第三条本办法所指兵团连队职工是指办理了录用手续，户籍在师市或团场(镇)，在连队承包定额地(身份地)，签订了国有农用地承包合同，履行民兵义务，依法按时足额缴纳社会保险费的劳动者。。

入职是必须具备的先决条件，入职是指经过录用，并办理录用手续，而招录条件年龄限制为18岁至35岁，南疆及边境团场放宽至40岁，文化限制到高中以上，南疆则为初中以上①(5)① 《兵团连队职工管理办法(试行)》第六条 兵团全民所有制连队职工招录条件：(一)自愿遵守兵团连队职工守则，履行职工义务，无违法犯罪记录。(二)年龄在18-35岁，身体健康，高中及以上学历(南疆团场、边境团场年龄可放宽到40岁，学历可放宽到初中)。(三)着眼促进各民族交往交流交融，鼓励招录内地人员，优先招录复转军人、大中专院校毕业生和自愿到南疆团场连队工作的团场职工子女。。户籍同样成为职工的主要条件，劳动合同法及公务员法未将户籍作为劳动者与公务员之身份的必要条件，且随着户籍制度改革，户籍限制取消是未来发展的趋势，但该规定将户籍作为职工身份的一项形式条件，目的是为了保持兵团人口数量，并以此为基础发挥兵团维稳戍边功能。

连队职工实质条件为承包土地、履行民兵义务和享受社保。该办法第四章第九条明确承包定额土地是职工的权利②(6)② 《兵团连队职工管理办法(试行)》第九条 兵团连队职工享有下列权利：(一)参与连队民主管理，享有知情权、参与权、监督权、表达权，行使表决权、选举权，有被选举权；(二)承包定额地(身份地)，自主生产经营，依法依规流转土地；(三)承包定额地(身份地)被征收、占用，依法获得相应补偿；(四)依法享受社会保险、社会救助及相关惠民政策；(五)接受教育培训的权利；(六)法律法规规定的其他权利。，基于承包土地权基础上的权利束包括签订合同权利、收益权和流转权，承担签订合同义务的相对方为连队的上一级主管部门即团场，而农村集体土地的相对人为该集体组织，一般为村，相当于兵团的连队，兵团团场相当于乡镇或县级政府，承担签订合同的主体级别更高。收益权包括征收、征用收益权、经营收益权和流转收益权，本办法规定了前两种收益权，流转收益权体现在经营权流转办法中。

义务与权利对等，享有权利同时必须履行义务，职工履行义务包括民兵义务、履行承包土地义务、民族团结义务、保护生态义务和交社保义务等③(7)③ 《兵团连队职工管理办法(试行)》第十条 兵团连队职工履行下列义务：(一)维护祖国统一，促进民族团结；(二)参加民兵组织，履行民兵义务；(三)依法保护土地，坚持农地农用，科学合理耕种，履行国有农用地承包合同约定的义务；(四)保护生态环境，当好生态卫士；(五)依法按时足额缴纳社会保险费；(六)法律法规规定的其他义务。，履行民兵义务和交足社保义务属于职工的基础义务和必然义务，其他义务并非职工的特有义务，不履行必要义务会存在违约被解除劳动合同的风险。

(二)兵团职工身份地流转的法律界定

如果说连队职工办法是兵团连队职工农用地的准入法和资格权法，那么经营权流转办法则是运行法。2018年11月13日，兵团办公厅以新兵办发〔2018〕96号文实施《新疆生产建设兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》(以下简称经营权流转办法)，共六章三十一条，包括总则、附则、流转当事人、流转方式、流转合同和流转管理。规范职工身份地流转的上位法为《国有土地管理法》《合同法》《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《兵团国有农用地承包管理办法(试行)》，《农村土地承包法》并未作为上位法直接引用。《农村土地承包法》第二条规定，国家所有土地由农民集体使用的可以适用农村土地承包法。由此看来兵团农用地适用农村土地承包法必须符合由农民集体使用这一条件，兵团职工并不是农民，更类似于国有企业的职工，与国有企业职工不同处在于从事的工种不同而已。所以，当兵团职工土地出现纠纷时，无法直接适用农村土地承包法。

该办法实质上的规范对象是连队职工农用地承包经营权，将承包权与经营权合而为一成一项新权利，从表象上看，以经营权的形式将承包权涵盖在内，但从形式上看，却并未给予承包权以明确的地位，甚至有故意隐匿承包权之嫌疑。从文义上来理解，经营权流转办法仅针对职工农用地经营权的规范和界定，连队职工与兵团团场之间的土地承包权不在调整范围内，该办法第二条把职工身份地取得归入到了经营权范畴，并未承认连队职工土地承包权①(8)① 《兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》第二条 本办法所称连队职工身份地(耕地)经营权，是指连队职工与团场签订国有农用地承包合同后获得的耕地经营权。。农用地所有权、承包权、承包经营权、经营权分别指不同的权利，所有权与承包经营权是一对静态的权利组，承包人自行种植时将承包权与经营权一并享有，此时的权利状态处于静止状态，即承包经营权，属于二权分置模式；而农用地所有权、承包权、经营权是一组动态权利，分别由发包人、承包人和受让人所占有，即承包人将土地流转给他人，将承包经营权分离成承包权和经营权，形成三权分置模式。通过全文对比，该办法实际上将土地承包权与经营权糅杂在一起笼统规定，因为既然该办法只调整土地经营权的流转，那么作为土地承包权的互换方式就不应纳入其中，同样明确“禁止转让的方式”也是属于土地承包权制度的体系范围内，亦不应放入本办法中。原因在于混淆了经营权与承包权内在关系，将承包权与经营权混合成一类新权利。如果制定法律的人想且仅想将承包权的互换方式暂且放入到该办法中予以明确，那么这未必是好的立法技巧，反而让适用法律的人对该办法产生“多重想法”，势必造成适法的不一致和矛盾。如果彻底“混淆”该两者的界限，那么就应将土地承包权的主体、客体、权利和义务内容均放入进来一并规定。这其中的矛盾和尴尬在于，从兵团顶层设计层面就没有对土地承包权做出明确的规定，这样会使上位法《农村土地承包经营法》“点餐式”的参照适用和定制，势必造成与兵团本土特色“水土不服”。

我们再将农村土地经营权作为蓝本，对兵团职工农用地经营权做一一比较分析，以便更透彻剖析兵团职工农用地流转的法律内涵。该办法赋予职工流转土地法律权利，但流转权受限，经营权流转方式主要有转包、出租、互换等，较农村土地承包经营权流转更单一，农村土地承包经营权可互换和转让，农村土地经营权可采用出租(转包)、入股或者其他方式，兵团职工农用地经营权的转让和入股被划入禁区①(9)① 《兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》第十一条 兵团连队职工身份地(耕地)经营权可以通过转包、出租、互换等方式流转，禁止以转让、入股方式流转。。以户籍为限制条件，将对外流转的可能之路杜绝，把流转打造成“内循环模式”，再以职工为界限条件，形成转包和出租两个小循环，该办法将转包和出租之间界定区分得泾渭分明，转包体现“内部化”，出租体现“外部化”，转包是发生在职工之间的流转，出租则是发生在职工与非职工之间的流转②(10)② 《兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》第十四条 本办法所称转包是指承包方将部分或全部国有农用地经营权以一定期限转给本团场内部的职工。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。出租是指承包方将部分或全部国有农用地经营权以一定期限租赁给户籍在本团场、除职工以外的具有农业经营能力的人员或是经工商注册登记的本团场农工专业合作社。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一团场的承包地块进行交换，同时变更相应的国有农用地承包经营权。本办法所称受让方包括接包方、承租方等。。不管内部化还是外部化，土地流转的相对方均以受让方来称谓，受让方包括接包方、承租方。受让方身份特定，必须为本团场“人”，包括户籍在本团场的自然人和住所地在本团场的法人，包括职工和非职工，非职工也限定户籍在本团场，不在本团场的不能承包土地。③(11)③ 《兵团连队职工身份地(耕地)经营权流转管理办法(试行)》第七条 获得身份地(耕地)承包经营权的连队职工可依法依规流转经营权。受让方为本团场职工、户籍在本团场的具有农业经营能力的人员；也可以是经工商注册登记的本团场农工专业合作社。在同等条件下，本团场的连队职工享有优先权。该办法的优点在于兵团职工农用地因流转的限制和特定，流转关系比较简单和稳定，因此增加了兵团整体社会的稳定性。该办法缺点同样也显而易见，相较农用地改革来看，已经落后于流转自由化的趋势，因此限制了土地的自身价值和附加值。

转让是对职工承包期间土地的全部转让，之所以禁止转让是在于兵团农用地经营权带有不可替代民兵义务的人身属性，而农村承包土地经营权同带有人身属性，但在该人身属性基础上并不产生不可替代的法律义务，故禁止转让是兵团农场特色之下的应然之意。农村土地承包权流转方式比职工土地经营权灵活，入股也可以算作为一个经营方式。

备案和审核对合同效力及承包经营权取得的影响。该办法规定流转合同和互换需备案，但未规定承包权备案，也未规定登记制度。互换和再流转需团场审核，审核即是合同行为，也是监管行为。兵团农用地经营权流转条件比农村土地经营权更苛刻，限制条件更多。流转原则只能一次，不得再次流转，再流转除经原承包人同意外，必须具备备案和审核批准两个条件，这两个条件给流转经营设定了两个门槛，团场限制和监督流转方式。流转土地年限不得超过3年，流转面积不得超过职工身份地的3倍。此种种限制使兵团职工身份地的价值受到诸多束缚，在市场竞争条件下，必然造成职工身份地的财产利益受制。

纠纷的管辖限定为合同履行地，土地流转的合同履行主要体现为土地交付、种植等与土地密切相关的问题和价款等金钱问题，前者合同履行地为承包土地所在地，管辖法院属于兵团法院系统，后者合同履行地则为交付价款履行一方所在地，根据该规定，承包人和受让方户籍均在兵团辖区，管辖法院自然为兵团法院。但如果承包人将土地承包给非本团场的人员，管辖法院可以依据被告人所在地由其他法院所在地管辖。民事诉讼法规定土地承包经营权类案件属于专属管理，应由不动产所在地管辖，该规定对管辖界定不明确，应以民事诉讼法为准。民事诉讼法属于基本法，该规定属于地方性规章，当出现纠纷时，根据上位法优于下位法原则，应以不动产所在地管辖。

(三)新《农村土地承包法》给职工农用地权的新视角

以上两办法对兵团职工农用地给予新的界定和内涵，赋予了新时代的意义，但与农用土地改革相比，仍稍逊一筹，权利活力被套。2018年12月29日，新《农村土地承包法》颁布，该法为保护农村妇女等弱势成员的土地承包权，新增农户家庭成员土地承包的平等权和全部家庭成员列入承包经营证和林证的权利两项内容。第二轮承包期2027年后再增加再延长承包期限。承包期内到城里落户不再根据之前法律规定强制收回土地，新法规定可转让、流转或交回土地。过去土地承包经营权流转和融资担保受限，新法规定土地承包经营权可以出租、转包、入股或其他方式流转，但需备案，流转主体不再受集体成员身份的限制，流转给非集体成员属于合法行为，受到法律保护。第三十七条明确具体土地经营权内容，包括占有、使用、收益权。该规定因此将融资担保基础的障碍扫除，土地承包经营权可以作为抵押担保的客体，融资担保权利被新法四十七条赋予了明确的法律地位，解决了多年来农地融资难的问题。

土地承包经营权涉及发包人、承包人和经营权人三个法律主体，发包合同和流转合同两个合同，农村集体组织作为发包人向集体成员的承包人发包为期限为30年的土地承包合同，此合同为土地承包经营权的原始合同和基础合同，在原始合同基础上，承包人将土地流转给经营权人形成流转合同，该合同属于后合同和派生合同。承包人对经营权人享有受限的单方解除权，单方解除权主要包括经营土地的行为和种植土地的事实行为两个方面，经营土地行为主要体现在添附、再流转和融资抵押等方面，均需要承包人的同意，否则以上行为无效。添赋包括投资改良土壤、生产附属、配套设施等新增和改良行为(新法四十三条)，再流转包括出租和入股(新法四十七条)。以上行为无效应属于民事法律行为的无效，以此基础上的合同行为也应为无效合同，新法四十三条、四十七条的法律禁止性规定属于强制性规范，不是管理性规范而属于效力性规范。

新法确立土地经营权取得制度、融资担保制度、再流转制度、登记制度、土地经营权人的利益保护制度等。但土地经营权人行使土地经营权，应当符合土地流转合同的约定，应当维护土地的集体所有和土地承包关系的稳定，应当充分尊重和保护土地承包人利益。[14]22

新土地承包法赋予了农村土地经营权的活力，提高土地使用权的活力，根据权属性质不同，农用地分为国有农地和集体农地，而集体农地主要是指集体组织所有之下通俗意义和狭义的农村土地，国有农地直接交由农民集体使用，与集体农用地除土地性质不同外，经营的方式和法律适用均相同，直接适用农村土地承包法，农民土地承包法从立法层面扩大农村土地范围，国有农地交由农民集体使用的也界定为农村土地。而未交由农民集体使用的国有农地不能称农村土地，其中交由国有农场承包给农户等经营过程中产生的纠纷，物权法明确应当“参照”而非“严格”适用《农村土地承包法》和《物权法》①(12)① 《物权法》第134条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照物权法有关承包经营权的规定”。。开荒后未交由农民集体使用的国有农地适用土地管理法②(13)② 2012年11月1日施行《最高人民法院关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》(法释〔2012〕14 号)明确。。国有农场的国有农地参照适用农村土地承包法必然造成立法的空白和缺位。

(四)新法下职工农用地适法的空间和不足

新法下职工农用地适用法律存在类“双规制”差异，兵团没有人大制定法规效力低下，立法的不足还造成退出机制不规范，土地承包权财产界限不明，流转机制不完善等。

兵团农用地不能完全适用新土地承包经营法，形成有差异的“双轨制”。土地管理法规范对象包括国有土地和集体土地下农用地、建设用地和未利用地，而农村土地承包法调整范围为农村土地，农村土地范围从集体所有扩大到了由农民集体使用的国家土地，兵团团场不能算作农村集体组织。从字义上理解，职工身份地流转办法规定的是兵团职工身份地的经营权，身份地承包权不在本办法范围内，与职工身份权问题一起杂糅在连队职工管理办法中给予概括性的规定，对职工身份地承包权取得、权利期限、权利义务内容、权利终止并未予以正面而系统的解答。农村集体土地承包法将农村土地承包权、经营权两项基本权利放在一部法律中形成全面而规范的制度。但连队职工管理办法和职工身份地流转办法并未将农村土地承包法作为上位法在办法中直接予以援引。可以看出，兵团职工农用地不能直接适用于新土地承包法。因此造成兵团职工农用地承包权与经营权的模糊和不到位，势必会造成自由发挥空间过大、适用法律的不一致。

兵团没有人大立法机构，造成兵团土地特色制度处于不稳定状态中。连队职工管理办法和职工身份地流转办法均是由兵团办公厅颁布的，兵团政治体制性质比较特殊，没有人大及其常委会，兵团办公厅属于省级政府，因此制定的法律属于地方性规章。没有人大及其常委会导致本应由地方性法规形式表达的，而被地方性规章所囊括。因地方性法规的效力明显高于地方性规章，造成法律效力不应有的降低。根据最新行政诉讼法的规定，地方性规章可以作为行政诉讼的对象，因此这为今后行政诉讼提供了一条通径，不过也造成法律不必要的不安。

退出机制存在“空档”，造成兵团职工身份权和财产权得不到保障。职工身份的解除并未在合同法的规范范畴内进一步明确，在职工身份基础上获得承包权的取得与解除与未给予合法且合理的边界，势必会为后期职工身份纠纷解决带来难点。

承包权的财产属性边界不清晰，严重影响到兵团土地的融资功能。土地经营权人有权占有承包土地未规定，承包人和受让人的权利与义务均未规定，土地经营权人的权利与义务并未规定，承包权的继承与融资问题未得到体现，因国有土地可以抵押，但用于农用土地可否抵押，因农村土地承包经营权已经可以抵押融资，兵团职工农用地可否融资是横亘在兵团农业发展面前亟待解决的问题。

流转机制不完善，土地交易安全性得不到保障。流转后的民兵义务承担还属于承包方，但在承包方与受让人就民兵义务约定为受让人，违反办法的明确规定如何处理，违反该规定出现的纠纷如何解决，均未给出解决方案。

土地保护机制不完善，对团场土地收回有无权利不得而知。同时对土地保护的机制也不完善，用于非农业用地，或者破坏土地行为，造成土地严重受损，谁可主张权利未作出详细规定。农村土地承包人严重侵害土地的，发包人不能收回土地，发包人可以向承包人主张民事权利。但如果是兵团的土地被严重损害的，团场可否收回土地？收回土地并不代表解除职工身份，职工身份依然存在。

流转合同未盖章的效力如何界定不清。流转合同必须经过团场盖章后生效，未盖章的合同效力如何？职工与他人之间签订合同未到团场盖章，产生的纠纷合同效力是否真的未发生，双方当事人依据合同履行了部分义务，该处规定的未生效如何处理？以缔约过失责任认定，返还土地，并赔偿损失吗？合同未履行的情形下不生效没有问题，但是履行了部分，不生效的意义在何处？

要探究兵团职工农用地流转的问题，必须将兵团农用地与农村土地承包经营权进行实质性对比，才能找到二者的区别与联系，从兵团特色的国有农场中找到兵团职工土地的本质特点。

四、新土地承包法下的兵团职工农用地与农村土地承包经营权对比

(一)新法下法律主体对比

兵团职工农用地与农村土地承包经营权的法律主体分别是连队职工与农民。连队职工与农民二者的职业内容相同，均从事第一产业，以种植土地为主要经济来源。从性质上来看，连队职工和农民的法律地位具有生存属性、身份属性和社会保障属性，只有自然人才能成为连队职工和农民。法人不能直接获得土地承包权，只能获得土地经营权，故不能成为连队职工和农民，作为土地承包权的法律主体。连队职工与农民对土地承包权均享有资格权，只有具备职工和农民的身份才有资格和机会获得种植土地的承包权，该资格权也是获得承包土地的机会权。连队职工的成功比率几乎高达100%，农民获得承包权的机会因地域和排队等待等综合情形而不同。有农民身份且有土地的人口只占部分，因新生等原因造成的无土地农民占比并不小，无土地农民获得承包权只能等待有土地农民退出等使土地空闲时才能获得承包权。从严格意义上来说，连队职工更类似于有地的农民，连队职工子女等类似于无地农民。但不同在于职工子女等想成为职工必须进行招录程序，而无地农民成为有地农民不是通过招录途径，而是平等地“论资排辈”。

承包土地的主体身份不同，职工与农民身份获得条件、丧失和相关权利均有所不同。兵团与农村土地承包发包方分别是农牧团场与村集体经济组织或村民委员会或村民小组，承包方分别是连队职工与农民。兵团与农村集体土地所有权分别归农村集体所有(除国有土地交由集体使用的外)和国家所有。 兵团团场与农村集体均具有社区性、公权力色彩与市场并存的特点，兵团团场系企业法人，新民法总则赋予农村集体组织经济组织法人资格，属于特别法人。[15]2兵团团场属于国有农场性质，设立的主要目的在于垦荒、提高农业技术水平、发展农业先进生产力，带有大型企业注重生产效率和管理水平的色彩，自带组织化、集约化、技术化的特征。兵团职工转到其他行业就业，解除原有劳动关系，因此退出“经营田”，而农民并不因在城市定居或务工，土地承包经营权就被依法收回，新农村承包法明确退出土地不作为农民转为城镇户口的条件。兵团团场属于独立企业法人，由相关行政部门负责管理[16]。兵团团场实现责任田和经营田的“两田制”，从土地使用权(经营权)中剥离出土地的财产价值，以土地承包费形式体现出来，使“经营田”财产权细化，转为成纯粹的农业生产资料，适应了城乡流动背景下的资源配置要求[17]127。国有农场发展呈现出两个极端，市场化、集约化程度越高，公司化经营越容易，发包方承包经营权越大，自主决策权越大；而反之亦然，市场化程度越低，发包方自主决策权越小，越趋于农村集体组织。两田制之责任田的目的在于保护职工的生存权，具有保民生的社会保障功能，故当社会保障体系越健全、功能越完善，责任田与经营田的区别越模糊。[18]66

从时间和期限来看，二者的身份均具有期限性，职工的身份权期限相对固定，始于成为职工，终结于退休，而农民的身份权期限不固定，始于出生等，终结于死亡等。兵团职工入职的年龄18岁至35岁，退休年龄男性、女性分别为60岁、50岁，最长工作时间男性、女性分别为42年、32年，最短工作时间男性25年、女性15年，与农用地无期限性相比不同，与30年承包经营权的固定期限不相同。而农民的身份不受年龄限制，小于18岁也可以成为农民，但连队职工最低年龄18周岁，大于60岁的可成为农民，连队职工到了退休年龄不具备职工身份。

身份的来源、属性均不同，连队职工来源于契约之规范，具有较强的契约属性，农民来源于法律强制规范，具有强制程度较低的身份属性。连队职工属于农民式工人，与兵团团场之间形成劳动合同法律关系，带有较强的行政管理色彩，与其他国有企业一样，劳动争议纠纷适用于《劳动法》《劳动合同法》和《兵团职工管理办法》。契约将自然人的职工与企业性质的团场连接起来，双方权利义务不仅受限于法律明文之规范，更拘泥于劳动合同之约定。劳动合同法作为最高法律效力和上位阶的法定规范，从保护劳动者弱势地位、规范企业经营活动的宏观角度，规范团场行为，从劳动合同签订、变更、终止与解除等微观方面，规范职工身份产生、维持和解除。劳动法并未将兵团职工权利与土地性质衔接起来，法律效力和位阶低的兵团连队职工管理办法，将兵团职工身份及其此基础上的责任细化。但农民与农村集体组织不受劳动合同法之规范，农村集体组织代表的农民利益，是农民的法定自治组织，农民身份是获得土地承包经营权和宅基地等的资格权。职工与团场之间属于劳动关系，不同于农民与农村之间的成员权关系，二者均有身份权的属性，但农民的身份权一般来源于血缘和户籍基础上法律直接规定，出生于农村父母血缘基础上，并登记于与父母同一集体组织之下的非城镇户口，被赋予了集体身份权。该身份权是获得集体土地承包经营权的基础和前提。而兵团职工身份权的来源并非基于父母血缘下的出生，也不来源于兵团同一团场的户籍，而是来源于职工与团场签订的合同。兵团职工的户籍为城镇户口，户籍对职工身份认定同样具有决定作用，如职工户籍不在团场的，职工身份应被否定。

权利取得时间、存续时间和终止时间不同。农民集体成员身份取得有法定取得、成员大会取得、受让取得三种，法定取得方式最多，包括配偶、子女、政策性移民等。农村集体成员权利取得的时间始于出生，认定具备这些身份就可直接取得成员身份和概括性的成员权，在这一取得途径上成员权体现出身份权的性质。职工的权利时间在劳动合同的有效期内，一般属于无固定期限合同，职工权利终止于死亡、退休和劳动合同解除，单位解除合同的条件严格于劳动合同法，农村集体成员权的身份不得取消。

(二)新法下法律客体对比

兵团职工农用地与农村土地承包经营权的法律客体均为不动产之土地，准确说是农用地。物权法将不动产分为土地与房屋，土地分国家所有土地和集体所有土地，国家所有土地主要用于城市建设和社会公共事业，集体所有土地主要用于农业生产的第一产业。集体土地根据开发利用目的不同可分为土地承包经营权、集体建设用地使用权和宅基地使用权，形成权利束，具有浓厚的身份属性和行政特点，被物权法归为用益物权范畴，并被赋予民法平等属性。物权法增加了此三类权利的交易性和流动性，扭转宅基地使用权等同于农民基本生存条件与社会保障的认识误区。[19]60从空间效力来看，农民集体所有和交由农民集体使用的国家土地不属于兵团职工农用地范畴，属于农村土地承包经营权范围，兵团职工农用地属于国有土地承包经营权范畴。

兵团职工农用地体现为合同基础上的财产权，而农村集体土地承包经营权体现为法律强制规范下合同之上的财产权。兵团职工农用地法律保护范围和力度远不及农村集体土地承包经营权，后者将土地承包主体、客体、内容及权利救济以基本法律形式规制，而前者只是在参考的范围内，发包人的主动经营权限大，并因此形成的土地承包内容富有弹性和空间，因此造成纠纷适用法律的不统一，对连队职工农用地财产性权利形成间接的损害，并打击生产积极性。

(三)法律内容对比

物权法、土地管理法和农村土地承包法三大基本法律对农村土地承包权具体内容构建出明确的框架，兵团农用地参照农村土地承包经营权制度。即使如此，两类土地的性质同源于土地承包经营权，土地承包经营权属于用益物权，用益物权是直接支配他人之物而利用其使用价值的定限物权。[20]具体包括土地占有权、使用权、收益权和部分处分权。

1.占有权

一般认为，占有是主体对于物实际控制的一种事实状态。按照18世纪伟大的罗马法学家、法国民法典之父波蒂埃的说法，占有是“我们以我们的力量对物所进行的保有”[21]。因此占有是一种事实状态而非一种权利。证明占有的存在，主体仅需证明其此前对物进行的管领和控制的事实，而无需证明其本权的存在。[21]30对占有的保护，实际上是对事实状态和秩序的保护，自罗马法以来，各国法律就对占有事实状态进行保护，可以达到以下法律后果：占有人可以获得诉讼主体资格、占有人可以援引占有保护、占有达到一定期限后可主张时效取得而获得所有权、善意占有人有权收取孳息、占有构成动产物权的公示方式等。[21]30

德国法的占有制度。《德国民法典》第3编“物权”第1章承认了独立意义的占有制度，全章共19个条文，从第八百五十四条至第八百七十二条，从占有构成要件来看，占有只需要简单的自然意思要素即达到支配意图就可以取得对物的事实控制力，不需要自主支配的意思程度。主要规定在《德国民法典》第八百五十四条，即“(1)物的占有，因取得对该物的事实上的支配力而取得；(2)取得人能够行使对物的支配力的，对于物的取得，只需要原占有人和取得人之间的合意即为足够。”第八百五十六条，即“(1)占有，因占有人抛弃或以其他方式失去对物的事实上的支配力而结束；(2)占有不因在性质上为暂时的、在支配力行使中的阻碍而结束。”从占有侵权来看，只不论占有人是恶意还是善意要占有人有过失造成占有物毁损等，就应对占有承担责任，并且将占有物的收益返还给所有人。《德国民法典》第九百八十九条规定，占有人自诉讼拘束发生时起，由于其过失致物毁损、灭失，或由于其他原因不能返还其物而造成的损害，对所有权人负其责任。第九百九十条规定，(1)占有人在取得占有时为非善意者，自取得占有之时起对所有人依第九百八十七和第九百八十九条的规定能够对所有权人负其责任。占有人在事后知道其为无权占有者，自其知情时起开始负同样的责任。《德国民法典》第九百八十七条规定，(1)占有人应将其在诉讼拘束发生后收取的收益返还所有人。(2)占有人在诉讼拘束发生后，对于其依通常经营方法按常例可能收取的收益而不收取者，以负有过失的责任者为限，应对所有人负赔偿的义务。从占有救济角度来看，所有权人有强力取回的权利。规定在《德国民法典》第八百五十九条，即“占有人可以强力防御禁止的擅自行为；以禁止的擅自行为侵夺占有人的动产时，占有人可以当场或追踪向加害人以强力取回其物。对不动产占有人以禁止的擅自行为侵夺其占有时，占有人可以在侵夺后即时排除加害人而恢复占有。”

日本明确占有是一种权利。《日本民法典》在物权编中制定了占有制度，共有4节26条，从第一百八十条至二百零六条规定，规定了占有取得、效力、消灭、准占有等制度，受日耳曼法影响，“由事实向权利转化”。占有权即是占有，包括主观要件即“意思”与客观要件即“持有”，此处的意思是为自己利益进行占有。规定在一百八十条，即“占有者行使其占有物上的权利，可推定其为合法。”“占有权，因以为自己的意思，事实上的支配物而取得”。从占有侵权角度看，占有人善意的，有权获得孳息(第一百八十九条)，恶意占有应当返还孳息。与德国民法典规定一致，不管是善意或恶意，因占有人原因造成占有物毁损、灭失的，都应全部赔偿(第一百九十一条)。关于占有人的损害赔偿责任，《日本民法典》第一百八十九条规定，善意占有人取得由占有物产生的孳息。第一百九十条规定，恶意占有人负返还孳息的义务，并负偿还其已消费的、因过失而毁损的及怠于收取的孳息代价的义务。这规定说明，在占有人与回复请求权人的关系上，善意占有人有取得原物孳息的权利，而恶意占有人没有这个权利。第一百九十一条规定，占有物因可归则于占有人的事由而灭失或毁损的，善意占有人在因灭失或毁损而受利益限度内，负赔偿义务。但无所有意思的占有人，虽系善意，也应予以全部赔偿。这与德国民法典的规定是一致的。 从占有救济角度来看，规定了占有保持之诉、占有保全之诉、占有回收之诉，第一百九十八条规定规定了占有保持之诉，即“占有人于其占有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及赔偿损害。”第一百九十九条规定了保全之诉，即“占有人于其占有有受妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求预防妨害或提供损害赔偿的担保。”第二百条规定了占有回收之诉，即“占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，请求返还其物及赔偿损害；占有回收之诉，不得对侵夺人的特定承受人提起。但是，承受人已知侵夺事实时，不在此限。”

准确地说，英美法没有一个关于占有的相应词，于是，在体系上没有关于占有的整体制度。需要提及的是，英美法系与大陆法系对占有制度的态度是截然不同的。大陆法系一直将所有权作为物权的中心，自觉不自觉地将占有放入所有权的框架内，是从财产归属的角度看待占有。而反观英美法系国家，财产所有权的概念虽然一开始就存在，但它与占有概念齐肩。占有与所有同属于财产法的内容，甚至有时会特别地强调占有。究其原因，英美国家注重财产的利用与经营，而疏远了所有。在具体的规则上，大陆法系有直接占有与间接占有之分，但英美法系则认为任何情况下都只有一个占有权。占有在英美财产法中的地位，丝毫不亚于它在大陆法系国家民法中的地位。正如一位英国学者所言：“在当今普通法中，已不再有诉讼类别之分，但每一项旨在索回动产的诉讼似乎都是因占有或占有权而引起的。但是，在英国法中，其实从未产生过一个完全合乎逻辑的、周详的占有概念。英国学者一般认为，英国法早期的占有观念，也直接渊源于罗马法，强调占有的体素(身体控制)和心素(排他意思)。”但是，后来的实践逐渐扩张了占有的范围，依英国现代财产法理论，占有由若干项对物的权利构成。这些权利产生于某主体以排他的意思对某物加以控制之时。从深层意义上看，英美法对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益，而非财产的归属。

有权占有和无权占有。有权占有是基于法律的规定、合同约定而享有占有权，所有权人自己的占有是法律规定下的占有，占有人基于合同所创设的他物权(如建设用地使用权、地役权等)或债权(如租赁权等)有权对标的物进行的占有。无权占有因无法律规定和合同约定的占有。区别的法律意义在于，留置权适用和返还义务。兵团职工对承包土地享有的占有权应属于有权占有，有权占有依据是兵团职工与团场签订的《土地承包合同》，如果出现第三人占有承包土地时，兵团职工可以要求无权占有土地的第三人返还该土地；如果签订《土地承包合同》出现无效和可撤销情形下，职工占有土地变成无权占有，并因此具有返还土地的义务。

善意占有和恶意占有。无权占有人在主观状态上不知晓其无占有权的事实，是善意占有，反之是恶意占有。区别的法律意义在于：第一，确定善意取得制度(《物权法》106条)。不动产的善意取得以登记为要件，动产的善意取得以交付为要件。这就是说受让人已经实际占有动产。第二，损害赔偿责任不同。《物权法》第242条规定，恶意占有人对占有物具有损害赔偿责任，善意占有人不具有赔偿责任。第三，孳息返还义务不同。因为孳息是天然消费品，容易被消耗，强行让消耗的孳息被返还，对于善意占有人不公平，故各国法律均确定：善意占有人并不适用“孳息随原物”的法理。但我国物权法243条未区分善意与恶意，规定应返还原物及孳息①(14)① 我国《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”，但善意占有人可以请求偿付保存、维护占有物的价值所发生的“必要费用”。物权法第244法规定①(15)① 《物权法》第 244 条的规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当负责赔偿损失。”，占有物毁损的，恶意占有人应当承担赔偿责任，但善意占有人不承担责任。职工对承包土地依据职工身份及《土地承包合同》推定为善意占有土地，如果土地来源由于历史原因出现被提前收回的情形，比如笔者曾处理过开荒地被收回后再分配给其他职工的情形，开荒者对收回土地不服向法院提起诉讼，针对已经被收回被分配至其他职工的土地，其他职工是否属恶意占有，分为以下几种情况：如果其他职工与基层干部恶意串通，故意提前将开荒地收回，则其他职工应属于恶意占有，负有返还开荒地的义务，如果该土地上种植的是葡萄、苹果等持续性的种植物，应负有返还孳息的义务。如果在种植期间将葡萄等植被拔掉改种棉花等作物的，其应承担赔偿毁损葡萄等植被的责任。但如果其他职工并无恶意，则因与团场再签订了承包合同而取得了该土地的占有权，其他职工对土地的占有是有权占有，职工不能向其他职工主张返还土地，土地上的葡萄等孳息归其他职工。

自主占有和他主占有。以所有人意思对物的占有是自主占有，要以非所有人意思占有，比如承租、保管、借用、运输等占有为他主占有。 区分二者的法律意义在于时效利益，自主占有人经过一定时效后可取得所有权，但他物占有则不行。不过，我国物权法并未规定此时效取得制度。自主占有人可以主张时效利益以通过时效取得方式获得所占有物的所有权，而他主占有人无论经过多长时间，都不能主张时效取得。由于我国《物权法》并未承认时效取得等制度，因此这一区分在我国法律上意义不大。 职工对承包土地的占有属于他主占有，因为承包土地属于国家所有土地，职工对承包土地占有所以是非所有权人的意思占有。

直接占有和间接占有。占有人直接对标的物进行事实上的占有与控制是直接占有，通过他人的间接方式占有而不进行事实上的占有是间接占有。承租人、运输人、借用人、保管人等是直接占有，与之相对应的出租人、委托人、出借人、委托人是间接占有。区分的重要意义在于，间接占有人可以通过返还请求权等对占有物实施间接占有的目的。但我国物权法并未规定间接占有制度[21]31-33，如果兵团职工对土地直接进行种植，不转租与第三人，对土地占有是直接占有，职工对土地进行种植，以事实上可以直接控制的状态进行的占有。但如果职工将土地转租于他人，对土地占有则属于间接占有，如果承租人过了租赁期仍然占有该土地，职工可以依据有权占有制度对该土地主张返还。

承包土地占有权是兵团职工首要的物权，该物权是承包权的应有之义，职工基于合同对承包土地占有的权利受到法律保护，当他人采用不法手段侵害承包人土地权利时，承包人可以向侵权人主张停止侵害、恢复原状和赔偿损失等。该权利与农村集体土地承包权内涵与外延一致，源自物权法的直接规定。

2.使用权

承包土地使用权是职工自由经营土地的关键性权利，职工在占用权保障前提条件下，依据土地不同的使用价值种植农作物。新法一改以往“统购统销”的五统一模式，赋予职工自主经营、自主购买农资和自主出售农产品的权利。此时权利与农民承包经营权内容也相同。

用益物权的主要用途在于将不动产交由用益物权人使用，“所有权将其占有、使用、收益的基因遗传给用益物权”。 《物权法》第117条也明确规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。将占有、使用、收益三项权能放在一起的确能够描述绝大多数不动产利用的情形。 一般而言，只要享有占有和使用权能，对不动产上收益权能的享有也就理所当然。换言之，对用益物权而言，权利人如果占有、使用了该不动产，那么据此而获得的收益理应由该占有、使用人享有，否则享有该用益物权就变得毫无意义。

3.收益权

收益权是指利用财产并获取一定经济利益的权利，收益权是所有权的一项重要权能，人们拥有某物都是为了在物之上获取某种经济利益以满足自己的需要( 王利明，2013) 。霍诺内(A.M.A.Honore) 认为，收益权是获得来自所有权增加了利益的权利。蒲鲁东认为，财产作为“增长的权利”与财产作为“占有的权利”是截然不同的，增长的权利是对财产的拥有中获得收益的权利，而获得收益的途径，或者通过资源的生产性开发，或者通过资源的交换[22]。所有权是最完整的权利，是一切权利的基础。不动产收益权在性质上应属于他物权中的用益物权。收益权是不动产上收益权能的权利化，是由不动产收益的这种利益内核加上法律之力构成的权利。凡属于用益权能所包含的这些利益，不动产收益权的权利人都有权直接获得。这种利益实现有时需要他人配合或者辅助，但最终还是源自不动产，从法律性质上来看还是物权。不动产收益权不包含对不动产的占有和使用权能，与物权的“支配权”性质略有不同。[23]14所有权和用益物权享有收益权，除此外还可能存在，第一，所有权人将其所属不动产上的收益转移给他人，而自己仍然占有、使用该物。第二，用益物权人将其收益权转让给他人享有而该不动产仍然由用益物权人占有和使用，或者所有权人仅仅分离其收益权能至他人享有的情形。例如，农村土地承包经营权人将承包地上的收益权转移至他人，而承包经营权人依然占有、使用该土地，但是不动产收益权人却有权直接获得该不动产上的收益(如农作物等收成)。

集体土地收益权则是成员集体(土地所有者)将作为生产要素的集体土地，直接或间接投入生产经营活动，并依据该要素的所有者身份获取要素收益的一项重要的财产权。从根源上讲，集体土地收益权以集体土地所有权之收益权能为逻辑起点，在本质上属于财产权，指向以集体土地所有权为依据所获取的土地要素收益。[24]114成员集体的集体土地收益权是其基于集体土地所有者的身份，在对外法律关系以及集体公共产品供给中所享有的一种收益权。按照该权利实现阶段性特征，可进一步具体划分两大类: 一是实现集体土地所有权收益的权利，二是参与集体土地所有权收益分配的权利。前者在根本上由其作为规范意义上集体土地所有权主体的身份决定，是在对外法律关系中的要素分配权；后者则是成员集体承袭集体公共产品供给职能以及促进集体范围内收入分配的公平性，通过参与集体土地所有权收益的分配，进而获得供给集体公共产品和实现收入公平分配的物质来源。集体成员的集体土地收益权，是集体成员基于自身与集体之间的特殊身份关系，实际参与集体土地所有权收益分配的权利。主要包括: 一是参与集体土地所有权相关重大事项决策，二是公平分配集体土地所有权收益，三是公平获取集体公共产品。[24]116-117

承包地产生收益归职工所有，此谓承包收益权。承包收益包括天然孳息和法定孳息，天然孳息由所有人所有，所有权人和用益物权人同时存在的，由用益物权人所有，天然孳息是兵团职工基于用益物权而合法占有承包土地，利用对承包土地的使用权，投入自身劳力，因此依照土地自然属性获得的农产品，由职工所有。法定孳息是职工因对土地合法的承包权，在经过团场同意下对外以出租等方式获得的租金等收入，根据物权法规定当事人有约定从约定，无约定从交易习惯。新法赋予了职工转包等方式获得法定孳息的权利，与农村土地承包大致相同。

4.处分权

处分权的权能包括事实处分和法律处分两种，前者就标的物为物质的变形改造或毁损等物理上的事实行为，例如拆除房屋、撕毁书籍、以麦制面等，后者乃就标的物之所有权为转移、限制或消灭等, 使所有权发生变动的法律行为[25]259。事实处分是事实行为，法律处分是法律行为。《物权法》并未规定用益物权人对标的物具有事实处分权能，但通过第三章各类用益物权的规定，可以看出规定以法律处分权能。物权法规定了用益物权使用权能与事实处分权能，但事实处分权能并不属于用益物权人，只有所有人才享有事实权能。事实处分指的是就标的物为物质之变形改造或毁损等物理上之事实行为，使用权能指的是不毁损物体或变更其性质，而依其用法加以使用。二者尽管均为权利人对物本身的事实行为，但在具体的内容上存在区别。如从此种区分的角度进行理解，则用益物权并不具有事实处分权能，因为，用益物权人对标的物的使用为通常之使用，而并非变更其性质和毁损。如用益物权人违背通常之使用方法对物进行处分，则可能构成侵权。此时，所有权人可主张物上请求权或侵权损害赔偿。[26]330《物权法》第128条规定:土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。根据本条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权进行转包、互换和转让。法条规定的转包 、互换和转让，不是用益物权的事实处分权能，而属于法律处分权能。兵团职工处分的方式最多采用转让形式，由于土地的国有性质，在征收时不存在补偿问题，承包地转为建设用地时，补偿请求权受到限制。

五、三权分置下兵团职工农用地制度的法律重构

(一)重构兵团职工农用地承包权、经营权基础上的三权分置制度

在所有权、承包权与经营权相分离的现有三权分置制度下，将土地所有权归属国家或集体作为最低的红线不可逾越，在此基础上产生的承包权是保障农民生存的立命之本，系经营权成立的基础。兵团国有土地属于国有农地，从法律性质上应界定兵团国有农用地为用益物权，可以在民法总则司法解释中将农场国有农用地使用权纳入用益物权适用范围。除此之外，可以通过行政法规确定国有农用地使用权物权属性，还可以司法指导案例制度方式来确定物权属性。立法明确使用权的权能，应界定为占有、使用、收益。构建农场国有农用地使用权制度体系，首先，应当允许国有农用地使用权经法定程序在垦区内转让、作价出资和抵押，促进其在市场中的流转，使国有农场的财产权得到充分发挥，给企业带来更多的利益。其次，规定其期限为60年，同时进行有偿化改革，国有农用地上使用权的费用可以之前用于社会职能的国有农地使用收益的一部分来支付。在农用地改革的大背景下，构建兵团农用地三权分置制度尤为重要，与农村土地三权分置一并构成了农用地的基本框架。但现有兵团法规只对经营权给予明确规定，承包权体系化还处于“浑然”状态。因此，建议将承包权放入身份地流转经营权办法中一并规定，或者单独规定兵团职工承包权管理办法。

建议增加发包人与承包方的权利、义务。团场作为发包人的权利包括监督土地合理利用和保护，制止承包人损害承包地和农业资源，组织承包人组建民兵组织并管理和监督承包人履行民兵义务，维护祖国统一和促进民族团结，团场的义务包括保护承包人的土地承包经营权等合法权益，依法提供生产、技术、信息等服务，不得非法变更和解除承包合同，保护承包人生产经营自主权，依法支持和保护承包人社会保险、社会救助及惠民权利，定期教育培训承包人。其中，发包人解除权应仅限于承包人即连队职工严重不履行民兵义务和严重破产农业的行为，团场享有解除权包括解除连队职工身份的权利和解除职工承包土地的权利，之前两项权利是相分的，有职工身份的人未必有职工土地，因为在农业化形成之初时，非机械化生产带来的生产难度使很多职工放弃种植土地，所以职工身份与种植土地之前形成两个不同的权利体系，现在机械化生产造成土地供求增加，故新连队职工管理办法将承包土地作为职工身份的要件，职工身份与承包权合二为一，未承包土地但其他条件具备的不是职工，属于非职工范畴。如果其他条件均不具备，应界定为其他人员或者流动人口。团场解除土地承包权应被严格限定并且法定化，一方面规范团场权力并且防止其利用优势地位侵害职工权利，同时为防止因解除权的不规范造成滥用权力和权力寻租现象的出现，再者因解除权的不特定，造成适用法律的不统一，以使纠纷出现的不同处理，造成不公平对待对团场公信力产生影响。针对实践中流转土地时将民兵义务一并转让的行为，当该行为造成履行民兵义务严重受损影响到兵团维护祖国统一、促进民族团结的，团场享有单方解除合同的权利。

承包人的权利除连队职工管理办法中规定的成员权(民主管理下的知情权、参与权、表达权、行使表决权、选举权和被选举权)、承包权、自主经营权和流转权、征收和占用的补偿权、社会保障权利、教育权以外，还应享有依法享有承包地使用、收益的权利，依法互换权，改良土地等的合理补偿权。承包人对受让人享有单方解除权，包括受让人擅自改变农业用途、连续两年以上弃耕抛荒、严重破坏土地及生态环境。

承包人的义务除连队职工办法中规定的维护稳定义务、民兵义务、保护土地和生态的义务、缴纳社保义务外，应更明确该维护土地义务，不得改变农用地用途用于非农建设，不得造成土地永久性损害。农民有该行为不被收回土地，但职工有此该行为是否可以解除，本文建议可以作为解除合同的情形，该情形应限制于严重破坏土地。

(二)提高兵团职工农用地的法律地位和保护

法律效力级别是保障兵团职工农用地的最重要的砝码，从立法技术方面给予兵团职工农用地强大的保护外衣。根据行政诉讼法规定，国务院部门和地方性政府及其部门制定的规范性文件属于行政诉讼司法审查的范围。故应提高连队职工管理办法、连队职工承包经营权流转办法和连队职工承包权管理办法的法律效力级别。由于兵团体制过于特殊化，一时设立人大及人大常委会也不现实，建议将这一系列办法提交新疆维吾尔自治区人大或人大常委会，以提升法律的效力层级，从立法技巧和方式上，扫除不必要障碍。

除此外，兵团法院应发挥审判和指导职能，以实施意见形式细化和规范兵团职工农用地的法律适用，以统一司法裁判形式来规范和指导兵团职工农用地的各项行为，维持兵团职工农用地承包经营权的稳定。

建立兵团职工农用地的公益诉讼制度，检察机关可以代表兵团对破坏等侵权行为以公益诉讼制度的方式来保护和保障，以建立起兵团农用土地生态环境的保护机制。

(三)构建兵团职工农用地财产权体系

增加兵团职工农用地融资担保功能的法律规定。兵团职工农用地的财产属性最主要体现在种植收益、流转收入等方面。而新法并未赋予融资功能，职工融资一直以来以信用联合担保方式开展的小农贷款为主，并未以土地财产权为担保。五户联保等人的信用担保是实现农业融资的最重要方式，兵团农用地土地承包权不能作为融资贷款的对象。新农村土地承包法新增加土地融资功能，兵团职工农用地是否参照适用该法的融资功能并不确定。而释放农用土地融资担保功能是未来的趋势，也是市场经济资源配置必然发展，故应赋予兵团职工农用地的融资担保功能。但兵团职工农用地的特定期限性限制土地承包经营财产权的融资担保功能，因为兵团职工农用地被收回的可能性大于农村土地承包权。流转办法规定流转期限以3年为期，此期限可作为物权担保的范围，以适度放开融资的功能。

明确兵团职工农用地承包经营权的法律地位，将备案登记作为承包经营合同的生效要件，赋予备案登记间接的物权效果。农村土地承包经营权系用益物权，权利取得以合同成立生效为要件，登记只具有对抗效力。从法理上看，兵团职工农用地承包经营权同样属于用益物权，权利取得同样应以合同生效为要件，但由于前面所述的参照作用，法律并没有明确规定，承包经营权取得的效力处于模糊状态。一般法理合同签订即成立生效，签订即取得承包权，备案只具有对抗效力，合同签订与备案产生矛盾时，权利纠纷就在所难免，以合同取得承包经营权的主体与备案的主体不是一人时，以合同取得承包权未备案，无法对抗第三人，第三人可以善意取得承包权，造成两个无过错主体权利矛盾，产生了不必要的纠纷，给社会带来了不安定和不稳定。故为消除“权利打架”现象，兵团承包经营权取得应将合同成立生效与备案之间保持一致，以杜绝二者之间存在的空档使权利出现反复及不和谐。建议兵团职工农用地承包经营权与经营权取得均应以备案为合同生效要件，以减少未备案造成经营权经多次流转造成的“乱象”。值得注意的是，备案并非承包经营权生成要件，只是合同生效的条件，备案后承包经营合同生效，因此获得承包经营权，备案起到权利生成的桥梁作用和粘合作用。

承包合同期限应明确界定为职工在职期，承包土地的原则为平等行使权利，可承包也可放弃土地权利。流转备案可对抗第三人，农村土地承包法规定超过5年的合同，必须备案，否则不得对抗善意第三人。而兵团流转土地规定不得超过3年且不得超过剩余期限，如果超过3年如何处理，超过部分无效还是不发生法律效力？此时严格于农村土地承包法的规定，是属于强制性规范吗？该规定与农村土地承包法的规定不相符合，明确限制了承包人的权利。考虑到土地非终身制，已经部分放活土地的财产属性，因此可以推出，也以3年为界限为融资期限为宜。

总结：兵团职工农用地改革的财产属性更多体现在种植利益，流转性方面和融资财产性还不足。兵团职工农用地制度应以限制兵团公权力，规范公权力在法律规定的范畴内，保障连队职工私权利。以增强职工财产权为核心，从而保障兵团维稳戍边功能的有效且持久发挥和实现！