从“常态化”到“法治化”：监察谈话的类型、限度及规制

曾 哲， 丁俊文

(西南政法大学 监察法学院，重庆 401120)

一、问题的缘起：监察谈话与纪委谈话制度并列

监察调查法治化的过程是一个中国式反腐不断“祛魅”的过程。随着监察体制改革从初期论证、建构起步到现今完善阶段，这场事关重大政治变革的改革以人大制度为基础建构了立法权、行政权、司法权与监察权四分的国家权力配置新模式(1)谭宗泽.论国家监察对象的识别标准[J].政治与法律，2019(2)：66-77.。在此背景下，原有的“纪委谈话”随着反腐资源整合与法定化上升为“监察谈话”(2)纵观纪检监察机关进行谈话工作的具体实践，可窥见“纪委谈话”存在诸如任职谈话、廉政谈话、谈心谈话、调查谈话、审查谈话、诫勉谈话等类型。出于讨论的便宜，本文所称监察谈话，仅指监察机关基于《监察法》第19条、45条之规定而进行的法定谈话。，实现了谈话从“纪委模式”到“合力共治”治理腐败模式的逻辑转变。

从国家监察立法对监察谈话的定位和规定来看，监察谈话是监察机关基于监察调查职能依法对所有行使公权力的公职人员行使监察谈话权。这就在原有纪委谈话以党员为监督对象的基础上，大幅度地扩大了监督对象的范围。相关文献表明，被谈话对象由改革前的4.2万人次(3)王岐山.忠实履行党章和宪法赋予的职责 努力实现新时代纪检监察工作高质量发展[J].中国纪检监察，2014(3)：8.(2013年)上升为改革后的110万人次(4)赵乐际.忠实履行党章和宪法赋予的职责 努力实现新时代纪检监察工作高质量发展[J].中国纪检监察，2019(4)：7.(2018年)，案件数量由5.4万件(5)王岐山.全面从严治党 把纪律挺在前面 忠诚履行党章赋予的神圣职责[J].中国纪检监察，2016(2)：8.(2015年)上升为34.1万件(6)赵乐际.忠实履行党章和宪法赋予的职责 努力实现新时代纪检监察工作高质量发展[J].中国纪检监察，2019(4)：7.(2018年)。与此同时，基于现有监察谈话制度本身的模糊性与分散性，以及在合署办公模式下监察谈话与纪委谈话“并驾齐驱”的运行格局，难免引发一系列的制度追问：仅仅通过《监察法》是否就可以完全规制谈话范围全覆盖的监察谈话？若在监察谈话制度供给不足的情况下，是否应遵循或参照现有的纪委谈话的制度？在逻辑起点上，监察谈话是基于法治化的制度逻辑审慎行使，还是立足于监察效能的制度需求予以高效运作？

总体而言，上文关于监察谈话的一系列制度追问并未引起我国学界的充分关注和重视，关于监察谈话的基础理论研究目前基本处于空白。就目前已有的相关研究成果来看，主要是就监察谈话的部分制度设计展开一些探讨(7)例如，有学者基于谈话提醒相关制度的历史沿革，明确《监察法》中“谈话提醒”的适用条件，指出将提醒谈话、谈话提醒以及诫勉谈话等制度进行适度区分。亦有学者基于监察谈话的法定化，指出其是一项贯穿于监察活动始终的制度，兼具监督、调查和处置功能。参见董开星.浅议监察法中“谈话提醒”的理解与适用[N].中国纪检监察报，2019-02-13(8)；金成波，张航.“谈话”制度的三个监察功能[N].学习时报，2018-08-20(3).，研究成果与改革决策者所主张的构建集中统一高效之监察理念高度契合(8)陈音江.谈话明责任 督促抓落实——江西省纪检监察机关推行约谈工作纪实[J].中国纪检监察，2013(19)：8-9.。笔者此前曾指出：基于中国古代“风闻言事”与当前监察谈话之间的高度盖然性，依据《监察法》第19条，谈话应纳入法治化轨道予以规制，但目前监察谈话似乎游离于法治化轨道之外。

从官方解释来看，改革决策者实际上是把监察谈话理解为一个履行“教育感化、预防惩戒”政治职能的权力运行体(9)有关“教育感化、预防惩戒”的表述，参见中央纪委国家监委.综合运用监督执纪“四种形态”做到宽严相济、精准科学[N].中国纪检监察报，2018-12-12(2).，并假定只要使“红红脸、出出汗”成为常态的制度设计都是正义的，就可以作为反腐的措施来保障监察体制的运行(10)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：126.。正是在这种还需进一步进行理性反思的预设前提下，“谈话常态化”之理念获得了决策者以及法学界几乎一致的赞同。所谓谈话常态化，就是与党内监督执纪四种形态的“第一种形态”相衔接，按照监察谈话与纪委谈话合署共存的路径，对公职人员进行强有力的监督(11)监督执纪“四种形态”是指依据党纪要求，针对负面清单，对违纪行为处理方式进行的类型划分，其主要内容包括：第一，党内关系正常化，经常开展批评和自我批评、约谈函询，让“红脸出汗”成为常态；第二，党纪轻处分、组织调整的成为违纪处理的大多数；第三，党纪重处分、重大职务调整的成为少数；第四，严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数。参见本书编写组.监督执纪“四种形态”40问 [M].北京：中国方正出版社，2016：6.。然而，对于既有的监察谈话而言，此种制度预设难免缺乏更为实际与深入的考量。通过比较监察谈话和纪委谈话，不难发现，此种由不同时期、不同要素(纪委谈话与监察谈话)所组成的在特定时间“合署共存、并驾齐驱”的谈话制度实际上构成了制度并列。所谓制度并列，是指在某一时间点存在的制度由异质性要素所构成，这些要素是在不同时期、根据不同需要客观形成的，具备各自不同的逻辑(12)毛昭群.国家监察制度演进：重要变量与策略选择[J].理论与改革，2019(1)：55-64.。例如，在合署办公模式下，个案负责人在行使谈话措施时身兼纪委谈话(改革前原有职责)与监察谈话(改革后法定职责)两种谈话职能，不同时期形成的两种不同“谈话”归集于同一主体身上，使得案件负责人基于其原有身份难以避免“以纪委谈话的理念、方法进行监察谈话”之可能，进而产生监察谈话角色错位、谈话混同等问题。

进一步而言，由异质性要素所构成的监察谈话，实际上承认了处于监察体制改革进程中的监察谈话在另一层面上是一种特别的政治活动——它需对政治资源与生态进行重新配置与净化，由此路径很容易将监察机关对监察对象的谈话看成是不需要法治成本的。这就导致无法确定何种监察谈话适合反腐法治化的需要，何种监察谈话才能与廉政建设相适应。此外，伴随着“红脸出汗”常态化的政治属性在监察谈话实践中的梯形叠加，并牵引着监察法治的走向，必然会使“纪委谈话”与“监察谈话”过度趋同化(13)不可否认，由政治属性要素引发而来的趋同化可以从总体上提升监察谈话的有效性，并最终加强党对监察工作的统一领导，但是问题在于，如何在与纪委谈话趋同化的情况下保持监察谈话本身的法治特点及优势是未来监察体制改革面临的挑战。。随着监察谈话政治属性的自我强化以及相对而言的法治属性之弱化，监察谈话终会陷入角色错位、谈话混同的困境。可以说，若不对监察谈话在常态化基础上进行体系化的法治规制，那么至少在监察谈话领域，“政治属性战胜了法治属性”就变得可能了(14)毛昭群.国家监察制度演进：重要变量与策略选择[J].理论与改革，2019(1)：55-64.。

二、监察谈话体系的重述：规范文本与类型划分

(一)规范文本中的谈话：纪委谈话与监察谈话

前文并非质疑当前预设的监察谈话常态化模式，实际上监察谈话常态化在现有监察体制框架下是必需的。本文只是指出目前既有的监察谈话制度缺乏更为实际与深入的考量，因此，有必要对规范文本中的监察谈话进行重新检索与细致梳理。

1.《监察法》中与监察谈话有关的内容。梳理《监察法》若干条款可发现，明确提到“谈话”的仅有两处：第19条规定监察机关可按照管理权限对可能发生职务违法的监察对象进行谈话或者要求其说明情况；第45条规定监察机关根据监督、调查结果，可依法对“有职务违法行为但情节较轻的公职人员进行谈话提醒”。除了上述两条明确提到“谈话”外，第20条亦有类似监察谈话的规定“要求涉嫌职务违法的被调查人作出陈述”。

2.《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》中与监察谈话有关的内容。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(以下简称《规则》)虽属党内法规，并非狭义上的法律，但作为由中共中央办公厅发布并对监察实践具有一定指引作用的党内规范性文件，其中关于监察谈话的规定仍具有相当的参考价值与研究意义。检索《规则》中有关“谈话”的规定可知，其中有50处明确提到“谈话”一词，并贯穿于纪检监察机关“谈话函询”“初步核实”“立案审查调查”“案件审理”多个程序，具体包括：(1)在谈话函询程序中，《规则》第26条以强制性规范的形式要求纪检监察机关“应当经常拿起批评与自我批评的武器，及时开展谈话提醒、约谈函询”。基于上述要求，《规则》第27～30条分别对谈话函询的“报批请示前置”“谈话行使主体及谈话场所”“函询具体规则”“谈话后处理形式”进行具体规定。(2)在初步核实程序中，《规则》第34条规定纪检监察机关核查组可与相关人员“谈话了解情况”。(3)在审查调查程序中，《规则》第43条规定“纪检监察机关负责人与审查调查人谈话”(以下简称“审查调查谈话”)，同时《规则》第49条还明确了审查调查谈话的限制性规定：“不得将被审查调查人或者其他重要的谈话、询问对象带离规定的谈话场所，不得在未配置监控设备的场所进行审查调查谈话或者其他重要的谈话、询问，不得在谈话期间关闭录音录像设备。”(4)在审理程序中，《规则》第55条规定纪检监察机关案件审理部门“应当与被审查调查人谈话，核对违纪或者职务违法、职务犯罪事实，听取辩解意见”。(5)针对谈话的限制性规定，《规则》第69条规定“纪检监察机关开展谈话应当做到全程可控”，并从事前、事中、事后三个阶段进行具体规制。

综上所述，《监察法》和《规则》皆对谈话进行了规制。其中，《监察法》规制的谈话分为两种：监察谈话(调查前对可能存在职务违法行为的被调查对象进行的谈话)和监察谈话提醒(调查后基于监督调查结果对被调查对象进行的谈话)；《规则》规制的谈话分为四种：“谈话函询”“初核谈话”“审查调查谈话”“谈话提醒处置”。从功能定位来看，两种路径的谈话都是基于前端提醒、中期调查、末端处置三个不同阶段进行的谈话，并分别实现提醒预防、调查腐败、惩治教育的功能。

(二)两种路径谈话的区分及以功能差异为标准的类型划分

检索《监察法》与《规则》中的“谈话”，不难发现，纪委谈话与监察谈话具有相当程度上的一致性，但谈话制度在纪法层面存在规范上的不平衡。究其原因，正如有学者所指出的那样，主要源于目前《监察法》并未完全摆脱“宜粗不宜细”的立法理念(15)童之伟.国家监察立法预案仍需着力完善[J].政治与法律，2017(10)：66-76.，致使《监察法》仅以第19条来规制调查措施中实施最为高频、最为广泛的监察谈话(16)以天津市为例，截至2018年5月，天津市、区两级纪委监委已使用谈话措施4300余次、讯问措施1100余次、询问措施2400余次、留置措施70余次。可见，谈话措施在监察实践中的运用相较于其他调查措施而言最为高频、广泛。参见李建彬.天津纪委监委严格流程管控为调查措施划出“硬杠杠”[N].中国纪检监察报，2018-06-17(1).。换言之，《监察法》中的相关制度设计实则难为监察谈话的合理行使提供充足的制度供给。相反，在与监察谈话相并列的纪委谈话领域，谈话由大量的党内法规予以规制(17)例如，海南省纪委监委制定了《海南省纪委省监委机关谈话工作管理暂行规定》，对谈话适用的情形和流程、场所的分类和设置、安全保障和责任等内容予以明确；另外，河北省纪委制定的《关于省纪委机关执纪审查工作流程和审批权限清单》用专章明确了谈话函询的具体方式和程序；参见王中胜.谈话、讯问、询问三项措施有何不同[J].中国纪检检察，2018(12)：49；黄武.避免“泛泛地谈”“随意地了”——全面规范谈话函询工作[J].中国纪检检察，2017(12)：31.，从而呈现出“立法供给不足、党规映射有余”的纪法规制不平衡状态。由此，国家监察机关不得不频繁求助于纪检部门党规党法来为监察权的顺利运行输送规则(18)秦前红.监察法学的研究方法刍议[J].河北法学，2019(4)：14-21.，进而产生监察谈话与纪委谈话相混同、角色错位等问题。在党内法规与监察法相并列的运行畛域，就当前狭义上的监察谈话本身而言，监察谈话与纪委谈话应当有所区分。

首先，考虑到党纪与国法的差异性，对监察谈话之恰宜定性应当严格以《监察法》为规范基准。诚如有学者所言，党纪和国法归属于不同类型的规范，党纪不可能等同于国法，法律的作用不可能由纪律的功能所替代(19)刘艳红.《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究[J].法学论坛，2019(1)：5-15.。监察谈话来源于国家监察立法的授权，是监察机关基于法定调查职权行使的权力，有别于以党内法规作为规范基准的纪委谈话。其次，监察谈话区别于纪委谈话的最主要特征在于：监察谈话可基于《监察法》第3条的规定实现监察谈话“全覆盖无死角”(20)《中华人民共和国监察法》第3条规定：各级监察委员会依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察。，亦即，监察谈话是以所有涉嫌职务违法犯罪的公职人员为谈话对象。与之相异，纪委谈话则是以党员为谈话对象。谈话对象上的差异决定了监察谈话“全覆盖”与纪委谈话“限于党员”之间存在着一个非交集范围，对于非党员身份的公职人员，只能施以监察谈话。由此，便形成了二者的核心差异：第一，在规范层面，监察谈话是以《监察法》为规范基准的法定调查职权，必须在法治框架下进行，纪委谈话则不具备与监察谈话相同的法定基础；第二，在对象层面，监察谈话能实现公职人员的全覆盖，纪委谈话则只限于党员。

应当指出，作为国家事务的监察谈话与作为党内事务的纪委谈话不具有同一性，实践中不能将党内法规单纯地视为规制监察谈话的制度补白与细化。不然，一则难免有党内法规“溢出”与“混淆”之嫌疑，二则不符合“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责”的法律要求(21)《中华人民共和国监察法》第11条规定：监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。。

基于《监察法》与《规则》二者的差异性与监察谈话的法定性，监察谈话应当区别于纪委谈话。申言之，只有基于监察法定职权、以所有涉嫌职务违法的公职人员为对象、契合权力运行法治化的要求，并与“四种形态”相衔接的谈话，才属于严格意义上的监察谈话。若基于上述监察谈话文本并以功能差异为划分标准，监察谈话的类型可做以下划分。

1.提醒型监察谈话：对个案轻微问题线索予以事前型规制。作为“四种形态”要求下的常态化调查措施，监察谈话更多的职能设计是使“监察工作与党内监督执纪第一种形态相匹配”(22)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：126.。如果不考虑反腐成果或监察效能，而从“惩前毖后、治病救人”的教育功能角度来考察(23)从官方的表述看，改革决策者将监察谈话定位为一种针对苗头性职务违法现象进行常态监督的措施，要求“必须从小处抓起”，目的在于避免监察对象滑向职务违法犯罪的深渊。参见中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》学习问答[M].北京：方正出版社，2018：64.，“红脸出汗”的常态化实际上能折射出有别于其他调查措施的特殊教育功能。正因如此，监察谈话无疑成为监察实践中运用最为频繁的调查措施。若以“惩前毖后”的提醒教育功能为导向，可将此类法定谈话归类为“提醒型监察谈话”。

所谓提醒型监察谈话，是指监察机关针对有证据证明可能发生职务违法行为但情节较轻的监察对象所展开的，以批评教育、责令检查或予以诫勉为主要目的的监察谈话，其规范依据是《监察法》第19条的规定：“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话。”需要说明的是，第19条所称的“谈话”从狭义上应当理解为“在发现反映问题具体并进行初步核实前所作的谈话”。作此限定，首先是为了将监察谈话与“第一种形态”中的“红脸出汗”常态化相衔接。其次，此类谈话与纪检机关在监督过程中行使的谈话函询存在功能上的高度盖然性，旨在发挥提醒预防功能，亦能与《规则》第五章中的“谈话函询”相衔接(24)《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》第五章以专章的形式，从谈话执行前、谈话过程中、谈话结束后三个维度对纪检机关的谈话函询进行了详细规定。，由此形成“提醒型监察谈话—第一种形态—纪委谈话函询”的纪法衔接格局。

2.调查型监察谈话：对可能的职务违法对象进行常态型监督。有解释指出，当被谈话人反映问题具体，但被反映人予以否认或者对职务违法行为的说明存在明显问题的，应当再次谈话或者进行初步核实(25)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：127.。由此引发的疑问是，何谓再次谈话？再次谈话中的“谈话”是否等同于上述提醒型监察谈话，抑或有着不同的功能定位、规制要求？面对这些疑问，本文认为，基于对公权力的制约、监督这一亘古不变的真理，与提醒型监察谈话存在形式契合的再次谈话应区别于提醒型监察谈话。二者的区别在于：其一，在谈话前提方面，提醒型监察谈话仅以监察对象存在轻微问题或轻情节职务违法行为作为行使谈话的前提，而再次谈话则要求“问题具体，但被否认”或存在“明显问题的”。其二，在程序走向方面，提醒型监察谈话以对被谈话者进行批评教育、责令检查、予以诫勉为程序的终局，以达至惩前毖后的特殊教育功能，而再次谈话则具有进入初核程序或立案调查程序的可能性。换言之，若以立案为时间节点，提醒型监察谈话只能在立案程序启动之前行使(26)《中华人民共和国监察法》第39条规定：经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。，而再次谈话则可能贯穿于立案前到案件初核甚至到案件调查的整个过程。其三，在价值取向方面，提醒型监察谈话将“红脸出汗”常态化作为权力行使的制度惯常，旨在与党内监督执纪“四种形态”的第一种形态相衔接，以实现“惩前毖后，治病救人”的政治价值(27)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：126.。再次谈话除具有上述价值外，还存在使监察程序进入初核程序、调查程序并追究被调查对象法律责任的可能性，实则具有查明事实、打击腐败的监察价值。

由于与提醒型监察谈话不同，可将以查明事实为功能导向的再次谈话称之为“调查型监察谈话”，其规范依据主要有二：一是《监察法》第19条的规定“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或委托有关机关、人员要求说明情况”；二是《监察法》第20条第1款的规定“在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述”。将监察谈话划分出调查型监察谈话的目的是：一是为了将监察谈话与党内监督执纪“四种形态”中的第二、三种形态相衔接，并与第一种形态保持界限；二是为了将调查型监察谈话与《规则》第六、七章中分别规定的“初核谈话”“审查调查谈话”相对应，由此形成“调查型监察谈话—第二、三种形态—初核谈话、审查调查谈话(纪委谈话)”的纪法衔接格局。

3.处置型监察谈话：对有职务违法行为但情节较轻的被调查对象进行结果型处置。监察机关进行处置型监察谈话的规范依据主要是《监察法》第45条第1款第1项的规定(28)《中华人民共和国监察法》第45条规定，监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：(一)对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉。……。此类监察谈话与提醒型监察谈话的相同之处是都以有职务违法行为但情节较轻的公职人员为谈话对象，并与党内监督执纪第一种形态之“红脸出汗”的要求相契合。但对比《监察法》第19条的规定不难发现，处置型监察谈话与提醒型、调查型监察谈话的指向不同。《监察法》第45条所指的“谈话提醒”属于调查之后的处理结果(29)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：205.，以末端惩治作为监察谈话的闭环。从管理层面而言，处置型监察谈话是有管辖权的监察机关或被委托机关对公职人员及其违纪行为进行的一种评价，在功能定位上属于监察处置的范畴，具有处置性。因此，处置型监察谈话应当有别于前述提醒型、调查型监察谈话，并形成“处置型监察谈话—第一种形态—纪委谈话提醒处理”的纪法衔接格局。

三、监察谈话的法治化：逻辑起点与运行边界

前文基于不同文本，将分散化的监察谈话以功能差异为标准予以划分，按照“规范—解释”的进路对监察谈话进行梳理，形成“以前端预防为重点”“以中端调查为中心”“以末端惩治为闭环”的提醒型、调查型、处置型监察谈话体系，并分别与党内监督执纪的四种形态相衔接，监察谈话由此实现了从“纪法区分”到“纪法衔接”、从“单一化谈话”到“多类型谈话”的逻辑转变。然而，由于职权不得以行使主体作为利益指向，监察法教义学的研究方法须解决监察权配置的逻辑起点问题(30)秦前红.监察法学的研究方法刍议[J].河北法学，2019(4)：14-21.。“规范—解释”并不能完整解答监察谈话的诸多疑问，还需对监察谈话的逻辑起点与运行边界予以明确。

(一)逻辑起点：反腐常态化与法治化

国家监察体制改革已由初期论证、制度建构步入制度完善阶段。一方面，以监察全覆盖为主要特征的国家监察制度已通过宪法修正案和《监察法》加以确立；但另一方面，国家监察体系依然面临“同体监督乏力，异体监督缺失，党纪国法断层，监察体制分散，对象难以周延”等困境(31)秦前红.困境、改革与出路：从“三驾马车”到国家监察——我国监察体系的宪制思考[J].中国法律评论，2017(1)：176-182.。问题是，如何在此困境下既保持集中统一高效的价值引领，又遵循当前监察体制的宪制法治秩序。纵观监察谈话的整体架构和条文内容，贯穿于其中的立法指导思想有二：一是立足于监察谈话法定化，构建一个与党内监督执纪第一种形态相衔接的制度体系；二是在“红脸出汗”常态化的要求下规范监察谈话的运行。前者为监察谈话常态化提供了法律基础，后者为监察谈话法治化提供了制度保障。

监察谈话在一定程度上是遵循上述立法指导思想而展开的，其逻辑在于：监察谈话基于法定类型并在发挥“提醒”“调查”“处置”三种功能的基础上，针对职务违法对象开展调查以直接或间接实现监察机关的意志。其实现路径是：一方面，对于大部分可能发生职务违法的监察对象，通过施以预防性的监察谈话以实现教育提醒、预防腐败的显性功能。监察工作要在运用第一种形态上多下功夫，让“红红脸、出出汗”成为常态，使监督工作有锋芒和针对性(32)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：126.。另一方面，对于问题严重、具体、明显的被监察对象，则需要通过再次谈话或者初步核实的方式，实现查明事实、打击腐败的隐性效能。进行再次谈话或者进入初核程序的制度设计，事实上间接承认了监察机关在监察谈话权行使中居于主动地位，意味着监察谈话将承载着打击腐败等职能。基于对公权力的必要限制，以及在高效反腐与人权保障间寻求二者平衡的要求(33)刘艳红.程序自然法作为规则自洽的必要条件——《监察法》留置权运作的法治化路径[J].华东政法大学学报，2018(3)：6-17.，此时应当坚持法治主义立场对谈话权予以规制。

可见，监察谈话乃是以“反腐常态化、谈话法治化”为逻辑起点的，其主要目的是使趋于常态化的监察谈话得以在法治之轨上平稳运行，在此过程中既包含打击腐败的效能追求，又蕴藏标本兼治的法治愿景。

(二)运行边界

理想的政治是权力有边界的政治(34)秦前红.走出书斋看法[M].上海：上海三联书店出版社，2015：276.。前文分析监察谈话逻辑起点的思路是必要的，但并不能完整回应监察谈话权运行边界的疑问。需进一步明确的是，监察谈话在反腐常态化、法治化的逻辑起点上，必须是一种达致“有限”与“有效”标准的法治谈话，保持合理的运行边界。

1.监察谈话权的运行边界在于防止监察谈话“过犹不及”(35)谈话权“过犹不及”的话语内涵是指谈话权超越法律预先规范与设定的边界。无论是古代的“风闻言事”还是当下的谈话措施，在权力巨大而集中的监察权面前，都需警惕出现谈话过度的风险。有关“过犹不及”之表述，参见王岐山.实现对公职人员监察全覆盖 完善党和国家的自我监督[EB/OL].[2019-02-26].http:∥www.xinhuanet.com∥politics/2016-11/25/c_1119993502.htm.。实际上，设定谈话权的运行边界是一个规范权力配置与理清权力清单的问题。一方面，在限权的维度上，基于现代化原理，公权力的受限性一直以来都是宪法的根本规范。在宪法根本规范下，监察谈话权必须是有限权力。这就要求谈话权需来源于宪法和法律的授权，并需达致明确、具体、清晰之标准，后续改革理应在遵循谈话权有限性的原则下对谈话主体、前提条件、程序控制等内容予以细化。另一方面，在配置的维度上，必须综合考量谈话主体与谈话对象的博弈与平衡。由于权力与权利自产生之日起，就是一对蕴含冲突的矛盾体(36)周佑勇.监察委员会权力配置的模式选择与边界[J].政治与法律，2017(11)：53-62.。在监察谈话主体与谈话对象地位不对等的背景下，权力限制权利甚至否定权利的情况是非常多见的(37)郭道晖.法理学精义[M].长沙：湖南人民出版社，2005：121.。若不注重对被谈话者权利的保障，就会降低个体权利抗衡谈话权力的强度，甚至产生谈话权沦为“风闻言事”(38)“风闻言事”是我国封建社会时期统治者监察百官的一种方式，具体指监察官无须掌握准确的客观证据，即可依据坊间传闻而立案纠劾。的风险。因此，谈话权的运行目的不仅限于谈话效果与监察效能，还必须合理协调权力与权利的关系。正如有学者所言，“被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性，两者在实践上应当协调实现，不应片面强调其中一方而牺牲另一方”(39)童之伟.对监察委员会自身的监督制约何以强化[J].法学评论，2017(1)：1-8.。故此，监察谈话的边界应在限权与配置两个维度上加以考量，以达到权力与权利的平衡。

2.监察谈话权的运行边界在于防止谈话效率突破个案正义。当前监察谈话的构建预期在于实现谈话常态化，要求“监察工作要在运用第一种形态上多下功夫，使监督工作有锋芒和针对性，真正严肃起来”(40)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义[M].北京：方正出版社，2018：126.。在此指引下，谈话效率必然成为考量谈话的关键因素。然而，效率并非现代社会法律制度价值追求的全部，不能绝对地强调效率的价值(41)舒国滢.法理学阶梯[M].北京：清华大学出版社，2006：205.。实际上，监察谈话作为监督公职人员的制度，必须是“有效谈话”，这样才能符合法治化的要求。“有效谈话”是指适度谈话与合理谈话。适度谈话要求监察谈话行使主体配置适当、启动前提符合比例原则、程序设定明确、监督体系建构清晰；合理谈话则要求监察谈话在实现教育惩戒与打击腐败的目的时，不可忽略被监察者之个案正义的实现。

概言之，监察谈话制度应当在有限与有效的法治模式下深深嵌入现行监察体制之中，切不可盲目追求“红脸出汗”的常态效果。这种法治模式既能激活监察谈话的高效性，又能在事实上构成对监察谈话的监督。可以说，唯有在监察谈话权与被谈话者权利、监察谈话效率与个案正义一致性的场域中，谈话的运行边界才能得以稳固。

四、监察谈话的规制：主体、前提、程序、监督与救济

监察谈话是以反腐法治化与常态化为逻辑起点、以宪法根本规范为价值指引、以整合谈话效率与个案正义为导向而对职务违法对象实施的调查措施。鉴于此，有必要在法治主义立场下，结合《监察法》相关规定，对监察谈话予以具体规制。

(一)行使监察谈话的主体

有解释认为，监察谈话权的行使主体是监察机关相关负责人或者承办部门主要负责人，此外，可由被谈话人所在机关、组织、企业等单位党委(党组)或者纪委(纪检组)主要负责人陪同(42)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：127.。需要指出的是，本解释并未明确派驻或派出监察机构行使监察谈话的权限，《监察法》第13条虽已明确派驻或派出监察机构具有行使谈话权的资格(43)《中华人民共和国监察法》第13条规定：派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权，按照管理权限依法对公职人员进行监督，提出监察建议，依法对公职人员进行调查、处置。，但是否具有与独立一级监察机关相同的监察谈话权呢？本文认为，派驻或派出监察机构的监察谈话权应与独立一级监察机关一致，但在被谈话者的范围上应有所限制。

1.监察谈话的行使主体以不同监察谈话类型为划分标准。(1)对于提醒型监察谈话，按照《监察法》第13条的规定，监察派驻或派出机构的权限仅限于“提出监察建议、进行监察调查与处置”，并不包括教育提醒，因此，提醒型监察谈话的行使主体不包括监察派驻或派出机构。(2)对于调查型与处置型监察谈话，根据《监察法》第11条、13条的规定，原则上独立一级监察机关与其派驻或派出机构皆可行使这两种谈话，在此意义上，派驻或派出机构是调查型与处置型监察谈话的行使主体。

2.行使监察谈话的主体以不同监察谈话对象为划分标准。(1)原则上，独立一级监察机关有权依据《监察法》第19条、45条的规定，对不同程度、不同阶段的被监察对象分别行使“提醒型”“调查型”“处置型”监察谈话。(2)在被谈话者的层面，派驻或派出的监察机构应有别于独立一级监察机关。具体而言，若独立一级监察机关存在派驻或派出机构，根据有关解释“调查、处置对象不包括派驻或者派出它的监察委员会直接负责调查、处置的公职人员”(44)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：101.，针对派驻或派出对象的领导班子及成员的谈话，应由独立一级监察机关行使；针对派驻或派出对象的领导班子及成员以外的公职人员，派驻或派出机构可对其行使调查型与处置型监察谈话。

(二)行使监察谈话的前提

有解释认为，监察谈话的要件是监察对象有可能发生职务违法行为，主要是指监察对象有相关问题线索，或者有职务违法方面的苗头性、倾向性等问题(45)中共中央纪律检查委员会，国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义 [M].北京：方正出版社，2018：126.。由于“可能发生”存在模糊性，该解释不能明确回答监察谈话行使的前提，需进一步明确的是何谓可能发生以及可能的程度、可能的限度。

“法无明文规定不可为”(46)孙丽岩.行政行为中的意思表示[J].比较法研究，2009(3)：78-86.。本文认为，有必要基于职权法定原则对“可能发生”作限制性解释。申言之，监察谈话启动并执行至少且必须基于一定的法定条件才可“触发”，不得违背监察立法及其运作的可预知性原则。由此，监察机关在进行监察谈话“可能性”的判断时，至少需要满足以下条件。

1.“可能性”的识别需以个案职务违法事实为基础。对于处于初核阶段以前的提醒型监察谈话，应当以相关问题线索作为行使谈话的基础；对于处于初核与调查阶段的调查型监察谈话，至少需要有初步核实的情况报告；此外，对于处于处置阶段的处置型监察谈话，则需要有监督、调查结果的情况报告，否则不得作出处置。这些要求的实质在于，监察谈话的行使必须具备明确的事实依据，不得道听途说而闻“风”谈话。

2.“可能性”的判断需以相应法律为准绳，在法定职权内行使监察谈话权。具体而言，监察谈话必须严格遵照《监察法》第19条、45条等规定进行,不得违背不同类型监察谈话的行使要求。此外，针对监察谈话规范的模糊性，后续立法还需进一步对“可能发生”“管理权限”等不确定词语的含义予以明确，后续研究还需解答监察谈话是否需以严格审批或集体讨论为前提等疑问。

3.“可能性”的标准需以监察谈话适当性为条件。按照比例原则，公权力施展的手段或所增进、谋求的公共利益应当与其所造成的损害成比例(47)梁坤.纪检监察措施分类适用的法规范解读[J].法学,2019(3)：30-44.，由于提醒型监察谈话、处置型监察谈话主要针对轻情节职务违法公职人员，谈话的行使条件低于针对存在“明显问题”公职人员的调查型监察谈话。由此，在行使条件与谈话可能性判断的标准上，应严格限制调查型监察谈话，可考虑增设“集体讨论”或“上级审批”等程序作为行使调查型监察谈话的前置程序。

(三)行使监察谈话的程序

1.监察谈话的启动程序。监察谈话的启动主要聚焦于批准程序。目前，《监察法》并未对监察谈话是否需经审批予以明确，而是在“宜粗不宜细”的立法理念下规定“按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员进行谈话”，致使实践中出现监察谈话过于依赖党纪党规的“纪法规制不平衡”等问题。对此，需在理论上对监察谈话批准程序进行细化与明确。具体而言：第一，对于提醒型监察谈话，需采取“方案拟定—内部审批”的流程予以细化(48)例如，云南省德宏傣族景颇族自治州监委在谈话实践中，先由纪检监察监督室、纪检监察审查室根据谈话对象制定谈话方案和谈话提纲，再经纪委分管常委或副书记同意后实施谈话函询。参见李艳.云南德宏把监督摆在首位 谈话函询覆盖六类监察对象[N].中国纪检监察报，2018-05-09(6).。可参考《规则》第27条关于“谈话函询”的规定(49)《中国共产党纪律监察机关监督执纪工作规则》第26条规定：纪检监察机关采取谈话函询方式处置问题线索，应当起草谈话函询报批请示，拟订谈话方案和相关工作预案，按程序报批。，应在拟定谈话方案和相关工作预案并按程序审批后才可行使监察谈话权，以补白提醒型监察谈话的启动程序。第二，对于调查型监察谈话，需采取“成立调查组—研究方案—确定方案—内部审批”的程序予以规制。在调查型监察谈话行使之前，应由监察机关相关负责人批准成立审查调查组。经组织研究、确定审查调查方案并经内部审批后，由监察机关相关负责人严格执行。第三，对于处置型监察谈话，需由案件承办部门在案件情况报告和处置意见的基础上，根据案件的不同情况，经内部审批后才可启动。

2.监察谈话的执行程序。监察谈话作为运用最为高频的权力，绝非监察体制的单个细胞，不仅关乎公民基本权利之保障，还关乎监察权能否在法治轨道上平稳运行。因此，监察机关应当严格行使监察谈话权，并细化相应的禁止性规范。具体而言包括：(1)明确谈话人数。对于“提醒型”“调查型”“处置型”监察谈话，应当由两人以上共同行使监察谈话权，并按照规定出示证件与书面通知。(2)明确谈话场所。应当在具备安全保障条件的场所内进行谈话，不得在未配置监控设备的场所进行调查型监察谈话，不得关闭录音录像设备。(3)严禁采取非法手段谈话。在调查型谈话程序中，应当制作谈话笔录，严禁使用违法手段进行谈话，严禁以逼供、诱供、侮辱、打骂、虐待、体罚或变相体罚的方式行使监察谈话，且应当满足被谈话者在医疗、饮食等方面的合理要求。(4)明确谈话时间。应当在规定时间内结束谈话，并由承办部门写出情况报告和处置意见报批，根据不同情况作出相应处置(50)例如，《新疆维吾尔自治区监察委员会证据收集指引》规定，监察机关连续谈话的时间不得超过6小时。参见邹太平，李娜娜.以刑事审判为标准收集证据[N].中国纪检监察报，2018-06-19(1).。

(四)对监察谈话的监督

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”(51)孟德斯鸠.论法的精神：上[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1963：154.我国监察机关作为宪制机关，若能始终从主体限定、前提条件、程序控制等多个方面落实监察谈话的设计初衷，监察谈话自然会维系常态化与法治化并存的局面。然而，由于权力行使的非公开性往往是产生权力被滥用和权力被寻租现象的温床(52)秦前红.国家监察制度改革研究[M].北京：法律出版社，2017：37.。在非公开的监察谈话机制下，对于办案人员中少数意志不坚定者，如何避免其滥用监察谈话权这一达摩克利斯之剑，是对人心的不小考验。此外，在监督执纪“第一种形态”被大范围采用的背景下，非公开的监察谈话能否保证权力不被滥用，以及监察谈话可能带来的正常履职行为受阻、国家行政与司法职能被削弱等弊端，仍然是理论界亟待解决的问题。本文认为，基于对公权的制约监督这一亘古不变的真理，符合法治原则的路径应当是引入恰宜的监督机制。

1.内部监督。三种类型的监察谈话分别发挥着提醒、调查、处置的功能，此种连续的权力设计实则建构了权力运行的封闭空间。大量的监察谈话由于限于其内部终局性而无恰宜的制约力量，有违权力制约原则。本文认为，可在提醒型、调查型、处置型谈话中引入制约机制，例如增设相对独立的“谈话监督管理室”，由该机构根据办案部门的谈话情况作出调查型或处置型谈话的决定，经内部审批后再由办案部门具体实施。

2.外部监督。现有监察谈话的制度设计难免阻隔了监察机关和公众在反腐语境中的良性互动，现代政治强调的民主价值并未在监察谈话领域得以充分体现。因此，后续改革更应适当强调外部监督的力量，可借鉴改革前检察院的人民监督员制度。人民监督员制度创设的初衷即在于消除社会公众对检察院办理职务犯罪案的疑虑，补强职权行使的民主性，防范谈话权的滥用(53)秦前红.人民监督员制度改革路径[EB/OL].[2019-06-08].http:∥opinion.caixin.com/2015-03-11/100790203.html.。随着检察院职务犯罪侦查权转化为监察调查权，同样可将该制度引入监察谈话领域，以防止谈话权被滥用。

(五)对被监察谈话者的救济

“公民权利是国家权力的基础和渊源，权力是为了保障权利而存在的。”(54)周佑勇.监察委员会权力配置的模式选择与边界[J].政治与法律，2017(11)：53-62.监察谈话权的行使涉及被谈话者职务、名誉等多种权益，建构一套恰宜的救济机制方才符合“有权利必有救济”的现代法治原则，因此必须明确谈话责任承担主体及其救济途径。(1)责任主体。谈话权的责任主体主要是行使谈话权的该级监察机关，而被委托机关及人员，尽管其并非谈话权的决定主体，但作为执行主体仍应与监察机关承担共同责任。(2)救济前提。监察谈话的救济应以监察谈话权行使的合法性被否定为前提，根据“任何人不得成为自己案件的法官”之自然公正原则，监察谈话合法性的判断不得由其行使主体来判断，而应由行使主体的上级监察机关来裁决。(3)救济途径。若监察谈话经查明存在误用、滥用情形，由此将涉及职务恢复、名誉救济、国家赔偿等问题，因此，后续改革应当对救济途径予以完善。本文建议，在立法层面可针对《监察法》第60条“申诉机制”、第65条“责任条款”进行补充规定，有必要增加“违反规定采取谈话措施”之规定，以保障救济途径的畅通。此外，在谈话权的末端，亦可建立上级监察机关对下级监察机关的内部纠错机制，以及建构谈话权接受司法审查等外部救济机制。

五、结 语

监察体制改革不仅是狭义的政治改革，还是一个系统的改革。处于全面深化改革阶段的监察体制改革理应对监察谈话提出新的规制要求。由于监察谈话系运用最为高频的权力，关乎公民基本权利之保障，绝非监察体制的单个细胞，因此，应当以“反腐常态化，谈话法治化”为逻辑起点，保持监察谈话权合理的运行边界，从主体限定、前提条件、程序控制、监督、救济等方面对监察谈话权予以规制，在此过程中既追求“打击腐败”之监察效能，又蕴藏“标本兼治”之法治愿景。总体而言，赋予监察谈话法治理念的过程是一个制度安排不断“祛魅”的过程，亦是在反腐常态化与法治化的良性互动下不断理清理论障碍与规范冲突的可欲可行之举。