刑法中的目的论限缩初探——以被害人信条学的刑法诠释功能为视角

王 祖 书

(辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116081)

一、问题缘起：目的论限缩与被害人信条学的理论汇聚

刑法中由于存在罪刑法定原则的规定，因而禁止类推解释，但也必然导致法律漏洞。刑法漏洞的存在必然对刑法的适用带来诸多理论困境(1)关于刑法漏洞问题的进一步理论分析，参见王祖书.刑法中“自由的法”发现及其限制[C]∥周赟.厦门大学法律评论. 厦门：厦门大学出版社，2014：111-122.。张明楷教授曾言：“漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，漏洞过多导致法益难以受到保护时，必然违反民主主义。漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻。因为漏洞过多的刑法，会导致司法工作人员产生类推的欲望；特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时，司法工作人员可能违反罪刑法定原则，以类推解释的方式定罪量刑。漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性。因为漏洞过多意味着相同的行为不能得到相同的处理，甚至导致轻微的危害行为受到制裁、严重的危害行为逍遥法外。”(2)张明楷.刑法分则的解释原理：上[M].2版. 北京：中国人民大学出版社，2011：210-211.那么如何减少刑法上的漏洞，就是一个需要认真对待的问题。在此，有很多学者力主通过刑法修改和完善的方式来填补刑法的漏洞，这样做会直接导致刑法的过度扩张，形成“刑法肥大症”。也有一些学者主张对刑法进行合理的解释以降低、减少刑法不应有的漏洞，这就意味着某些刑法漏洞需要法官填补，进而严密刑事法网，满足国家防控犯罪的需要。张明楷教授尤其注重刑法解释方法对于减少刑法漏洞的重要意义，他直言：“在既定刑法之下，解释者必须通过罪刑法定原则所允许的合理解释方法，减少刑法上的漏洞，更要防止因为解释方法不当而不自觉地增加刑法上的漏洞。”(3)张明楷.刑法分则的解释原理：上[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：211.在现有刑法框架内，尽可能通过法律方法的合理适用以实现减少刑法漏洞目的的做法，应该值得提倡。

在法理学视域内减少、填补法律漏洞的方法有很多，诸如类推解释、反向推理、目的论限缩、基于“事物的本质”的法发现、法官自由的法发现，等等，都是法官填补法律漏洞的重要方法，一直为法官所推重。这些填补法律漏洞的方法在民法领域已被广泛运用，但在刑法领域却一直少有关注。究其原因，主要是民法领域由于民法规范的开放性，法官对法律漏洞的填补不会违背民法基本原则。而在刑法领域由于罪刑法定原则的约束，法官填补法律漏洞受到严格的限制，作为填补法律漏洞重要方法之一的“目的论限缩”就为刑法学者所拒斥。所谓目的论限缩，根据拉伦茨的观点就是指，“因字义过宽而适用范围过大的法定规制，其将被限制仅适用于——依法律规整目的或其意义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被‘限缩’，因此，吾人称之为‘目的论限缩’”(4)卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译. 北京：商务印书馆，2005：267.。这种方法更多地被运用于民法等私法领域，也更多地为民法学者所关注，很少被适用于刑法领域，也少为刑法学者所重视。20世纪70年代以来，随着被害人信条学(Viktimodogmatik)(5)“被害人信条学”是德国刑法学中“Viktimodogmatik”一词的译文，国内学界对该词有多种译法，如“被害人信条学”“被害人教义学”“被害人释义学”等，本文统一釆用“被害人信条学”这一译法。在德国刑法学界的兴起，目的论限缩的方法才进入刑法学者的研究视域。早在20世纪50年代，有德国学者从法律的视角系统地研究被害人理论，并将被害人的行为作为刑罚裁量的权衡因素之一，在量刑过程中予以考虑。自20世纪70年代开始，有德国学者将被害人的行为引入对犯罪成立与否的评价之中，逐渐形成被害人信条学的理论雏形。1977年德国刑法学者阿美浓(Amelung)在其发表的论文中，探讨诈骗罪构成要件中的核心问题即“受骗者的错误与怀疑”对于确定诈骗罪构成行为的重要性，首次提及被害人信条学这一原则(6)申柳华.德国刑法被害人信条学研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：96.。在他看来，如果受骗者基于自陷风险的投机行为而处分自己的财物，刑法无需对这种投机行为提供保护，应当将其排除在刑法的保护范围之外。由此，引起德国刑法学界对被害人信条学的理论关注。不过，也有学者指出阿美浓理论的不足之处，“唯被害人对犯罪行为之产生于有责任时，对刑法犯罪之认定有何影响，氏并未进一步加以说明。再者，除诈欺罪之外，在一般刑法总则及分则之解释上，应否考虑被害者之观点？其标准及依据为何？氏也未加着墨”(7)林钰雄.刑事法理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，2008：120.。这些缺憾是由许廼曼(Schünemann)教授的理论加以解决的，并发展了最初的被害人信条学的思想萌芽并构建为体系化的被害人信条学理论。在1977年的德国刑法学会报告中，许廼曼教授在讨论现代社会非常敏感的保护私人秘密的刑法条款即德国《刑法》第203条时，他特别提出，刑法仅仅为那些只有个人无法且无能力进行自我保护的秘密提供保护，据此对该罪的秘密范围进行了目的论的限缩，将此类秘密限缩在被害人不具有自我保护可能性的范围内。在此，许廼曼教授与阿美浓教授几乎同时开始运用被害人信条学原则对刑法中的具体规范进行目的论的限缩。综上所述，无论是阿美浓教授通过诈骗罪的诠释还是许廼曼教授针对侵犯他人秘密罪的解读，他们的基本思路是一致的，那就是基于被害人信条学的诠释，合理地限缩刑罚可罚性的范围，这就与目的论限缩的方法融为一体。可见，刑法领域“目的论限缩”的方法是与被害人信条学的发展紧密相连的。本文中，笔者将紧密结合被害人信条学的基本原理，探讨目的论限缩在刑法适用中的基本机理，进而发挥其对减少刑法漏洞的重要作用，以进一步拓展刑法方法论的理论视域，提升刑法诠释的理论水平。

二、思想溯源：被害人信条学的理论基石

“被害人信条学”这一自命不凡的概念界定，应该来自德国学者托马斯·希伦坎普(Thomas Hillenkamp)教授的理论总结。希伦坎普在其教授资格论文的前言中，首次提出“被害人—教义学(Viktimologie-Dogmatik)”这一概念，对此，许廼曼教授直言“这个略显张扬的名称”乃是希伦坎普的杰作(8)托马斯·希伦坎普.被害人教义学今何在？[J].比较法研究，2018(5)：181.。而为被害人信条学奠定思想基础的则是许廼曼教授。2002年，许廼曼教授在其《刑事不法之体系》一文中，系统地阐述了他早在1977年就提出的被害人信条学这一理论。他认为，“对于法益的应保护及需保护，提出一个决定性的观点，并且因此定位在刑事不法的阶层中，而作为解释时应该考虑的调节原则。在此之外，作为最后手段原则的结论，对立法者也有一个准则，忽略这个准则可能导致刑法规范违宪”(9)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑.台北：新学林出版股份有限公司，2006：219-220.。从许廼曼教授的这一观点中，笔者注意到他是将刑法作为国家保护法益的最后手段，进而将被害人信条学理解为限定国家刑罚权适用的具体规则，认为被害人信条学的思想基础直接源于刑法的辅助性原则，或者说是“作为最后手段原则的自然性推论”。

关于刑法的最后手段原则，德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛教授作了至为精当的理论阐述。他指出：“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段。也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的最后手段’并且将其任务定义为辅助性的法益保护。”(10)克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：23.据此，只有在运用其他较刑罚手段更为轻微的制裁手段还不足以抑制损害法益的行为时，才允许动用刑罚，这应该是刑法最后手段性原则的本意。我国学者王世洲教授则将“刑法的最后手段原则”概括为以下几个特点。首先，刑法对法益只能提供“辅助性保护”，只有在其他社会措施和法律手段不起作用时，才能允许使用刑罚。其次，刑法是法益保护的“最后手段”，即刑法在整个法律制度中处于“万法之盾”的地位。再次，刑法保护具有“零碎”的性质。王世洲强调在刑法保护的法益中，不是任何侵犯这些法益的行为都需要使用刑罚进行制裁(11)王世洲.现代刑法学(总论)[M].北京：北京大学出版社，2011：15.。从前述学者对最后手段原则的理论阐述上，不难看出，学者们一般认为刑法的最后手段原则的主要内容体现在两个方面：其一就是将刑法的适用和法益保护联结起来；其二就是将刑罚的裁量限定在合理的对受刑人造成损害的最小限度内。

为此，被害人信条学就具有了一个坚实的理论根基。正如希伦坎普教授所言：“被害人准则由来于一个广受认可的基本观念，即认定某一举动可罚并对其加以处罚，前提是该举动具备值得处罚性和需要处罚性。如果某个至关重要的法益受到了侵害，导致其存续面临着危险，那么侵害该法益的行为就具有值得处罚性。如果刑法对于防止个人或者社会遭受损害来说，是一种合适、必要以及适当(也即并非不成比例)的手段，那就存在需要处罚性。”(12)托马斯·希伦坎普.被害人教义学今何在？[J].比较法研究，2018(5)：182.这个论断旨在突显刑法作为国家保护法益的最后手段，以此为凭借我们可以认为，一个行为只有当它具有刑事应罚性和刑事需罚性时才能受到刑罚处罚，这就是被害人信条学的理论真谛。据此，当被害人具有轻易即可自行实现可期待的自我保护的可能性时，即丧失了法益保护的请求权。这对于克服过分依赖刑法防控社会危险具有很好的积极作用。为克服过度倚重刑罚手段防控犯罪，需要一个普遍有效的对刑法规定的行为构成要件的限制性规则，以实现对刑法具体个罪行为构成要件的合理限缩。被害人信条学的主要功能就是限制刑事可罚性的范围，也就是根据对具体个罪中显示出来的被害人是否值得保护以及是否需要保护的特性，作为确定犯罪人的行为是否具备行为构成符合性的标准。值得注意的是，许廼曼教授正是如此认为，即当被害人欠缺保护的必要性时，应排除行为人行为的可罚性。在此，他是将被害人的值得保护性作为法益内容的一部分，视为最后手段原则的第一个判断标准。因此，笔者认为被害人信条学的思想基础及依据就是最后手段原则。同时，通过将被害人信条学作为刑法分则行为构成要件目的论限缩方法的具体运用，就是捍卫刑法的最后手段原则。

三、理论解析：目的论限缩的基本原理

目的论限缩一直作为填补法律漏洞的法律续造之重要方法，备受法理学界所关注。德国著名法学家阿列克西将法的续造界分为两种情形：一种是“广义上的法的续造”，即“每个解释都改变着法”。另一种是“狭义上的法的续造”，是指这样的情形即“判决没有在某个规范词义的框架内作出”，它具体又包括四种情况：“首先，一个规范能被说成是无效的或不适用的(废止[Extinktion])，它尤其发生在规范冲突的情况下。其次，一个规范能被法官所新创(创设[Kreation])。第三，一个规范的事实构成可以被补充上某种案件类型，以至于它可以适用于没被它的初始词义所包括的事实(扩张[Extension])。扩张多半是类比的结果。最后，一个规范的事实构成可以被添加限制条件，以至于它不再包括那些根据初始词义可以适用的事实(限缩[Reduktion])。”(13)罗伯特·阿列克西.法 理性 商谈——法哲学研究[M].朱光，雷磊，译. 北京：中国法制出版社，2011：83-84.据此，目的论限缩主要是指根据法律规范的目的，将依照法律规则的可能字义属于该法律规则范围的某种案件排除在该法律规则的适用范围之外。德国学者普珀教授曾指出：“在刑法上(但绝非只有在刑法上是如此)，目的性论据经常是用来逾越文义地(über seinen Wortlaut hinaus)去限缩一个构成要件的适用范围。依照德国《刑法》第154条所规定的文义，凡是在法院或其他有权接受宣誓的机关虚伪宣誓，便会构成该条所规定的伪誓罪(Meineid)而受罚。根据这个构成要件字面以及文理上的解释，每一个在法院虚伪陈述并对此宣誓的人都会构成伪誓罪，即使行为人根本非属得令其宣誓之人，亦然。”(14)英格博格·普珀.法学思维小学堂[M].蔡圣伟，译. 北京：北京大学出版社，2011：70-71.对于此类情形就需要通过目的论的限缩，排除本不该属于伪誓罪主体范围的人。可见，我们运用目的论限缩方法的基本原理即在于合理确定法律规范的目的，根据该目的进而判断具体法律规则所规制的案件类型是否过于宽泛，以至于将按照该法律规范目的属于不同的案件类型涵摄于同一法律规则之下，直接违背“不同案件应该不同处理”的正义判准。

值得注意的是目的论限缩与缩小解释的关系(15)关于这个问题的进一步理论分析，参见王祖书. 描述与分析：刑法目的论解释及其周边概念关系的厘清[M].赵秉志.刑法论丛：第39卷. 北京：法律出版社，2014：63-66.，一般认为：它们的相同之处在于都缩小了法律规范的适用范围。不同之处则在于，目的论限缩作为法律续造的一种方法，将具体法条可能的字义所涵括的案件类型排除在法律规范的适用范围之外，其实质是一种法律漏洞的填补手段。与之相反，缩小解释仍处于具体法条可能的字义范围之内，只不过其所欲解释的法律概念具有模糊性、歧义性，因而具有语义上的开放空间。简而言之，目的论限缩虽然破坏了法律规则的可能的字义界限，但却是将该法条的意义限缩在与该法条的规范目的相一致的范围内。缩小解释不但没有损害可能的字义界限，而且是在法律条文规范目的之内的一种法律解释方法。

那么，刑法中的目的论限缩如何与被害人信条学建立关系，这就需要在被害人信条学的视域内重新解读犯罪论体系的理论框架。一般认为，根据传统犯罪论体系的分析框架，对于犯罪的认定都是从犯罪人主体的角度出发，按照犯罪论的体系即行为构成的符合性、违法性及有责性进行阶层性的审查，是以犯罪人的行为作为判断依据的，被害人的地位则难以寻觅，很多情况下是以国家指控犯罪的证人身份获得法律地位。这种传统理论，一直无法真正解决现实社会中因被害人的行为所直接引起的诸如诈骗罪等“加害—被害型”犯罪。在此类犯罪中，被害人的行为在认定犯罪人的行为是否成立犯罪时具有极其重要的独立作用。因此，这就需要扬弃传统观点，选择一种兼顾被害人行为的新的刑法诠释方法。而对于被害人的行为是怎样影响犯罪认定的，则需要充分考量刑法的最后手段原则。据此，只有在通过民事、行政等法律手段难以遏制犯罪时，才可以考虑作为国家防控犯罪之最后手段的刑法，这也是国家对公民权利最为严厉的干涉手段。因而，当被害人能够轻易实现自我保护时却无视法益危险而疏于自我保护，被害人既然如此懈怠注意义务，那么其法益自然就既不值得运用刑法加以保护也不需要刑法的保护。此时，国家的刑罚权便不存在启动的条件，也没有必要对犯罪人进行刑罚的处罚。由此可见，被害人信条学的基本思想是，如果被害人可以以一种被期待的或者很容易的方式进行充分的自我保护从而避免法益侵害，那么刑法就没有必要为被害人提供保护。因为，根据刑法的最后手段原则，刑罚作为公权力的最严厉的手段应该慎重使用，所以在国家抗制犯罪时，如果有刑罚之外的其他手段可以使用，那么就不能动用刑罚。而法益持有者的自我保护，就是作为刑罚之外的其他手段之一，被害人在有能力避免法益侵害而不避免时，则表示被害人的法益不应该也不需要刑法的保护。

据此，被害人信条学即与目的论限缩建立了密切的关系。传统理论一直认为，目的论限缩完全依赖于刑法保护的法益来进行，现在看来这种认识有些偏狭。考虑到被害人信条学所具有的限制刑事可罚性范围的基本功能，将其作为目的论限缩的具体方法，会使法益偏狭的保护方式得以完善。“由于构成要件的文义涵盖了这所有的情形，所以要限缩这个构成要件就只有借由此构成要件的意义及目的来证立。”(16)英格博格·普珀. 法学思维小学堂[M].蔡圣伟，译. 北京：北京大学出版社，2011：71.因此，根据许廼曼教授的理论，可以将被害人信条学构建为一种与目的论限缩具有密切联系的“解释规准”，即将被害人不应该也不必要受到保护的法益，允许通过目的论限缩的方法对侵害该法益的行为构成要件进行合理的限缩解释，从而将其排除在刑事可罚性范围之外。

四、效用诠释：被害人信条学之于目的论限缩的基本功能

对于目的论限缩而言，被害人信条学具有重要的效用，而被害人信条学的效用与其适用范围紧密相关。关于被害人信条学的适用范围，在理论上主要存在两个问题：第一，被害人信条学是否仅限于刑法分则的适用，能否适用于刑法总则；第二，在刑法分则中，被害人信条学是否仅限于某些特定的行为构成要件，能否成为对分则个罪解释普遍适用的理论。

关于第一个问题，许廼曼教授认为，无论在刑法分则还是在刑法总则的行为构成分析方面，被害人信条学理论都可以适用。针对刑法总则，他还专门以阻却违法事由之一的被害人承诺行为为例证。被害人承诺阻却违法的观点已成为刑法界的普遍共识，但是其中被害人放弃法律保护的法益而阻却违法的原因，许廼曼教授认为这正可以运用被害人信条学理论加以解释。具体而言，根据被害人信条学理论，在被害人以对加害行为承诺的形式舍弃运用刑法手段保护其法益时，被害人自然也就丧失了刑法对其法益进行保护的必要性，与之相应，犯罪人的行为也就不具有刑事可罚性了。

关于第二个问题，大多数被害人信条学者主张趋于一致，即被害人信条学作为目的论限缩的基本原则，主要是通过合理缩小刑法条文可能的字义界限来限缩行为构成要件范围，因而其适用范围具有局限性，不仅不能适用于刑法总则，也不能适用于刑法分则所规定的全部具体个罪，仅有部分条文规定的具体个罪类型允许适用被害人信条学原则。但是，被害人信条学原则应适用于何种类型的具体个罪，在刑法理论中存在分歧。不过，许廼曼教授则通过列举诸多刑法分则个罪案例来力图说明被害人信条学理论对刑法分则个罪的普适性。例如，对于伪造货币罪的定性，德国法院以及刑法理论的通说一般认为，伪造货币罪的行为对象是伪造的货币，在伪造的程度上应该足以使人在社会正常的交易流通中产生错误的认识，即使人误认为是真货币才成立此罪，伪造货币的行为才具有刑事可罚性。许廼曼教授对此提出，“在《刑法》第146条，可以在金钱交易的安全和可靠的一般利益中看到法益，并且在所制造的伪钞能够在一般交易中欺骗善意者这个前提下，肯定伪造对法益的侵害。由于大量的现金交易，使得一套仔细的检查，在经济活动里事实上不可能、总之不可期待，现金交易的法益，在此一方面遭扩张地认定，而另一方面在交易相对人有完全不可原谅的轻率时，遭到限制。保护范围的界限，很明显地不是根据刑法以外的形式标准而生，而是基于(一个正确的扩张)决定应该且需要保护金钱交易而来。”(17)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑. 台北：新学林出版股份有限公司，2006：218.这正是被害人信条学得以广泛适用的典型案例，在现代经济生活中频繁的交易行为导致大量的货币流通，很难期待个人在进行货币交易时尽到谨慎义务，注意检查通过市场交易所获得的货币是否是假币。但是，如果伪造货币的技术异常拙劣，假币属粗糙滥制之类，是否假币人们一看即知，而被害人却极为怠惰对此没有意识到，此时便可以考虑被害人应负的责任，伪造假币的行为就被排除在伪造货币罪的行为构成要件之外。

综上所述，在许廼曼教授看来，被害人信条学理论的适用范围相当宽泛，不仅适用于刑法分则而且适用于刑法总则。在刑法分则中不仅适用于诈骗罪等个别犯罪，还具有一定的普适性。由此，被害人信条学的功能就非常明确了。

其一，刑法总则与分则之间的“桥梁功能”。关于被害人信条学的功能，首先应该提到的就是许廼曼教授称之为刑法总则与分则之间的“桥梁功能”。他指出：“毫无疑义地，刑法总则的体系是欧陆法学最大的成就。相反地，在分则中，刑法法理体系化的程度不足。”(18)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑. 台北：新学林出版股份有限公司，2006：200.刑法分则各罪具体行为构成要件之间相对独立，缺乏体系性的联系，许廼曼教授称之为 “棋盘式体系”。正是看到了这一点，他才指出，“被害者学原则方法论和体系上的立足点，也可以如此综合说明：对于法益的应保护及需保护，提出一个决定性的观点，并且因此定位在刑事不法阶层中，而作为解释时应考虑的调节原则。在此之外，作为最后手段原则的结论，对立法者也有一个准则，忽略这个准则可能会导致刑法规范违宪。在与总则中决定不法有关的原则上面，它已经具有重要性，但它的活动范围却存在于分则中。可以把它看成是总则与分则间的桥梁。”(19)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑. 台北：新学林出版股份有限公司，2006：219-220.他还进一步指出：“被害者学原则在总则和分则之间的‘桥梁’功能，在于它是适用于所有犯罪构成要件的解释方针，并且在这个意义下，具有‘普遍性’，但在此不像故意是一个分类概念，不同事实要同样涵摄在这种要素之下，而是一个还是开放的、对每个人而言还要根据犯罪构成要件的特殊性、以特别的方式予以具体化的原则。”(20)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑. 台北：新学林出版股份有限公司，2006：220.可见，在许廼曼教授看来，无论是在刑法总则还是在刑法分则都可以发现被害人信条学的应用个案。在刑法总则的范围内，被害人信条学理论对于被害人的承诺行为、客观归责中被害人自陷危险的行为、正当防卫行为以及紧急避险行为等都可以适用。在刑法分则的范围内，被害人信条学理论不仅在其滥觞之地——诈骗罪的认定中被广泛适用，还可以发现其被适用于诸如恐吓罪、侵犯个人信息罪、伪造货币罪等具体个罪的认定中。

其二，对行为构成要件进行目的论限缩的限制功能。被害人信条学作为对行为构成要件进行目的论限缩的基本规则，其法理机制在于根据被害人的应保护性和可保护性的判断，将刑法具体条文的行为构成要件进行合理的目的论限缩，对刑事可罚性进行合理的控制，从而发挥其填补刑法漏洞的功能。在被害人信条学理论形成之初，刑法学界对其具体功能尚未进行明确界定，只是将其作为一种限定刑事可罚性的具体规则。在被害人信条学理论形成20余年后，许廼曼教授才逐渐对该理论的体系位置予以明确，将其确定为刑法目的论限缩的方法，并明确其主要功能是限制行为构成要件的范围，即目的论限缩功能。他指出，“我则将被害者学当作‘解释准则’，而将被害人(基于个别还有待探讨的理由)不应该也不必要受到保护的行为方式，在构成要件所允许的解释范围内，排除在可罚性范围之外。正确地说，被害者学不应该阻挠对刑法构成要件作方法论上正确的解释，而应该补充这种解释”(21)伯纳德·许廼曼.刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁[C]∥许玉秀，陈志辉.不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑. 台北：新学林出版股份有限公司，2006：207-208.。

据此，一般认为，被害人信条学具有普适性功能。但是，对此也有一些学者持反对意见，其中值得注意的是罗克辛教授的观点。首先，罗克辛教授认为，针对现行法律，将被害人信条学理论作为刑法的基础违背了立法者本意，在一般公众中并不能获得支持。他指出：“人们并不支持下面这种说法：立法者本来就是想使值得刑事惩罚性或者需要刑事惩罚性一般地取决于可以对受害者要求的自我保护措施。即使是受害人最粗心大意地把事情搞糟了，盗窃也还是盗窃。……同样的道理也适用于诈骗的行为构成，在这个行为构成中，存在着许多要把特别轻率的被害人排除出刑法保护范围的努力；但是，对于人们可以充分利用那种不受处罚的愚蠢的轻信这一点来说，立法者从来就没有做出自己的裁决。”(22)克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：393-394.其次，他还认为由刑法辅助性原则不能直接推论出被害人信条学原则。因为在他看来，“虽然，刑法是社会政策的最后手段，但是，这个原理仅仅是说，在可供国家克服社会性冲突的重要手段还比较少之处，就不允许处以刑事处罚，而不是说，在公民能够保护自己之处，就必须放弃刑法干涉。”(23)克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：394.最后，他认为被害人信条学理论的这一功能违反了刑事政策，并不是人们所希望的。他认为这实际上“取消了对轻信人的刑法保护，在这里，这种实现将使不信任、怀疑和谨小慎微的保护思想成为社会共同生活的法则，并由此减少了忠于法律的公民的自由。当然，这样一来，那些想要干涉他人法律领域的人所具有的行为自由，却得到了扩大”(24)克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：394.。因此，罗克辛教授认为刑事政策所应该具有的理性，在被害人信条学那里并不存在，这就使“立法者在一种利益权衡中，通常也应当支持被害人一边而不是行为人一边”(25)克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：394.。

综上所述，考虑到犯罪类型的复杂性与多变性，笔者并不赞成许廼曼教授将被害人信条学普适化为刑法原则的理论，而以罗克辛教授等学者为代表的反对意见值得认真对待。笔者认为，将被害人信条学原则作为对刑法分则部分犯罪进行目的论限缩时的实体规则较为稳妥。被害人信条学的重要功能就是通过对被害人应保护性和可保护性的解释，对刑事可罚性进行控制，将被害人信条学作为对行为构成要件进行目的论限缩的基本原则而发挥其积极作用。因此，笔者认为，被害人信条学的理论意义应主要限定于对刑法中目的论限缩的适用提供具体的判准。在此，笔者注意到德国学者阿美浓教授的观点，他没有肯定被害人信条学原则具有普适性的功能，但是他承认，被害人信条学原则所提供的理论资源至少可以在刑法分则的三类犯罪中作为目的论限缩的论证内容发挥作用。首先，在以对被害人的心理造成影响为前提的行为构成要件方面，所涉及的问题是何时立法者可以期待被害人能够进行反抗。例如，强制罪就以被害人不能反抗为要件，在被害人自我放弃抵抗的时候就可以引用被害人信条学的观点，对其进行限缩行为构成要件的解释。其次，在微罪领域如妨害秘密罪的行为构成要件方面，行为人对被害人的隐私进行侵害的前提是被害人把所谓的“隐私”视为隐私，因此被害人受到侵害的，毋宁说是以其自我保护为基础的信赖。如果被害人放弃了对隐私的自我保护，则刑法也没有保护这种隐私的必要。最后，在客观归责领域，被害人自我保护义务的破坏可以排除对结果的归责(26)转引自申柳华.德国刑法被害人信条学研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：117.。通过被害人信条学目的论限缩的效用，可为减少“过度刑法化”提供一个合理而适当的解决方案。

五、代结语：目的论限缩的实体规则

德国著名法学家阿列克西教授曾明确指出：“对于狭义上的法的续造而言，这主要是两类原则间的冲突：一方面是民主、权力分立和法的安定性原则，它们支持着立法者的权威；另一方面是融贯性和内容正确性原则，它们要求作出公正的裁决。如何解决这一冲突取决于具体有效的宪法以及解释者所代表的法哲学。”(27)罗伯特·阿列克西.法 理性 商谈——法哲学研究[M].朱光，雷磊，译. 北京：中国法制出版社，2011： 83-84.笔者认为，这对于确定目的论限缩适用的实体规则具有很好的指导作用。

所谓目的论限缩适用的实体规则，即指法官在进行目的论限缩时，如何证明其通过限缩所获得的结论具有正当性与妥当性的规则。笔者认为，作为刑法中目的论限缩判准的实体规则，在进行目的论限缩时，必须发挥严格禁止司法权僭越立法权的作用。因而，可以确定为以下两条规则。

首先是合目的性规则，这是目的论限缩的初阶规则。目的论限缩的主旨就是通过对刑法具体条文可能的字义界限的限缩，将某种案件类型排除在行为构成的范围之外，从而实现对国家刑罚权的合理约束。于此，必须首先考虑刑法具体条文的立法目的，也就是对该法条进行目的论限缩时必须首先进行合目的性的审查。进行合目的性审查时，一方面要充分考虑刑法具体条文所保护的法益，必须明确该具体罪刑条文的保护法益。另一方面要紧紧围绕该具体条文的目的进行思考，坚决避免偏离目的的所谓限缩。

其次是被害人信条学规则。所谓刑法中的目的论限缩，究其实质就是通过以刑法的最后手段原则为根基的被害人信条学规则，实现合理限缩行为构成要件范围的目的。根据被害人信条学的原理，对刑法分则中具体条文适用目的论限缩方法，其实质就是对那些不应当也没有必要受到刑法保护的法益，或者说连被害人本人都舍弃的，既不具有值得保护性也不需要保护的法益，排除在刑法分则具体条文规定的行为构成要件的范围之外，进而将行为人的行为排除在刑事可罚性的范围之外。由此，可以将被害人信条学原则中的应罚性规则和需罚性规则，分别作为目的论限缩的次阶规则。通过刑事应罚性规则，从法益保护的角度，先考察是否存在具有刑法上应予以保护的法益；再进一步考察是否存在犯罪行为对法益造成足够损害的情形。只有同时符合这两个条件，才能进一步考察是否符合刑事需罚性规则。刑事需罚性规则，主要从刑罚适用的角度予以考察：一是考察运用刑罚手段是否具有适宜性；二是考察是否具有运用刑罚手段的必要性；三是考察是否具有运用刑罚手段的合比例性。只有同时符合前述三个条件，才可以认为满足该规则的要求。根据合目的性规则和被害人信条学规则，可以使刑法中的目的论限缩得到合理的适用，不仅可获得符合刑法具体规范目的的结论，而且可确保不会使司法权僭越立法权，发生违背罪刑法定原则的行为，从而最大限度地发挥目的论限缩的作用，减少刑法漏洞，减轻因过度依赖刑法立法化填补漏洞而导致的“刑法肥大症”。