论允许入市的农村集体建设用地范围

徐 键

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

为适应土地使用制度的市场化改革，1988年《宪法修正案》第2条确认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，同年修改的《土地管理法》第2条据此规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，并委任国务院制定具体办法。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》制定并实施，国有土地使用制度的市场化改革快速推进。然而，集体土地使用权转让的具体办法却迟迟未能出台，市场化的实践探索也没有取得实质性进展。1998年修改的《土地管理法》第43条、63条否定了集体建设用地的市场化。

在宪法确立社会主义市场经济及公益征收条款的情况下，否定集体建设用地的市场化，与资源配置的市场化方向相悖，与征地的公益性相悖，也阻碍了农村集体、农民分享改革发展与城市化的红利。为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《若干重大问题的决定》)提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同价同权。”2019年修改的《土地管理法》删除了原第43条的规定，并在第63条规定集体建设用地可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。

建立城乡统一的建设用地市场，是全面深化改革的目标之一。但在试点改革及相关立法修改过程中，关于允许入市的集体建设用地是否限于经营性用地、存量用地，以及城市建设用地范围外的用地，即关于允许入市的集体建设用地范围，存在诸多争议。作为集体土地使用制度市场化改革的基础性课题即如何界定入市的集体建设用地范围，将会对后续制度的具体设计产生重大影响。在《土地管理法》刚完成修改、集体建设用地入市改革尚处试点推进阶段的当下，有必要对此做具体的探讨，以期统一各方认识。

一、入市农村集体建设用地不应限于经营性用地

《土地管理法》第63条规定，允许入市的集体建设用地是土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的土地。在语义上，经营性建设用地是指专门为从事生产经营活动而建造建筑物、构筑物所使用的土地，经营性表明了用地的目的属性。但在作为市场化对象的角度上，商品属性决定了用地是否应进行市场化配置。

(一)市场化的基础是土地的商品属性

在讨论市场配置抑或行政配置的选择时，配置对象通常指向国有财产。国有财产不同的配置方式，在外观上表现为不同的取得、处分和管理规则。采用何种方式进行配置，取决于相关的国有财产是否承担直接的公共职能。以是否直接承担公共职能为标准，国有财产可以分为国有公产和国有私产。其中，国有公产包括供公众一般使用的国有财产和非经法定程序不得失其公共职能的国有财产。国有公产处于公法性支配的秩序中，具体包括：以行政方式配置的财产、非经法定程序不得处分的财产、所有人或管理人得采用行政手段保护的财产等；国有私产则因其不直接承担公共职能而处于仿如私有财产的支配秩序中，其配置采取市场化方式。

在我国，土地长期以来采用行政方式进行配置使用，并按照所有制形态适用不同的使用管理规则。其中，国有土地的配置使用实行行政划拨制，集体土地的配置使用实行分配供给制。在“建立符合国情的、适应社会主义市场经济体制的土地使用制度和管理制度”(1)李铁映. 土地使用制度改革的十二大问题——在全国土地使用制度改革工作会议上的讲话(节选)[J].中国房地产业, 1994(10):19.的指导思想下，20世纪80年代末，国有土地使用制度启动了市场化改革。但在改革的前期，实行市场化配置的国有土地在范围上并不明确(2)参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条、43条。，由此滋生了土地使用权出让活动中的诸多混乱现象。直到1998年修改《土地管理法》才明确规定，除了三类具有公益性目的的建设用地实行行政划拨外，其他国有建设用地应当通过有偿出让等市场方式进行配置。易言之，在现有的制度框架下国有土地是否应当进行市场化配置，取决于土地的用途是否具有公益性即土地是否直接承担公共职能。

由于人民公社被定位为政社合一的组织——生产和行政单位，因此，在人民公社和计划经济体制下，集体土地的分配供给制亦具有行政属性。但在人民公社解体及计划经济体制转型以后，集体土地“私的面向”得以凸显，并在制度上得到一定程度的确认(3)《土地管理法》(1986)第9条第1款规定“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”，但国有土地则仅对实际使用人的使用权进行确权。。集体土地本质上具有“私产”属性，其配置应当遵从私法自治即实行市场化配置。即使国家基于公共利益的需要使用集体土地，也应当经征收成为国有土地后再通过行政划拨的方式进行配置。当然，我国的集体所有制是社会主义公有制的一种形态，具有公有属性和社区属性。农村集体经济组织不同于一般经济组织，它是农村社会公共服务的承担主体(4)参见《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(中发〔2016〕37号)。。因此，在加强国家对农村地区公共投入的同时，也必须承认集体所有制承担着农村公共设施和公益事业保障的公共职能。此时，农村公共设施和公益事业用地，可由相应的农民集体直接提供，并采用“准行政”方式配置。

(二)经营性用地处分限制不适用于集体土地

改变“使用者无偿使用土地，但又占有土地经营收益”的不合理现状，是20世纪80年代末启动国有土地使用制度市场化改革的重要原因之一(5)刘正山. 当代中国土地制度史：下[M]. 大连:东北财经大学出版社, 2015:86.。上海作为开展改革的最早试点，也将国有土地有偿使用指向于“房地产经营”(6)《上海市土地使用权有偿转让办法》第2条将土地使用权有偿转让界定为“通过土地使用权有偿出让和土地使用权转让进行房地产经营的经济活动”。。不过，经营性用地的市场化只是改革初期的一个侧重点，即使是上海也没有将国有土地有偿使用限定为经营性用地(7)参见《上海市土地使用权有偿转让办法》第8条。。1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》虽然规定了行政划拨和有偿出让两种国有土地使用方式，但也没有对有偿出让的国有土地作经营性用途的限定。1998年修改的《土地管理法》第54条则明确了行政划拨使用的国有土地范围，除公益目的使用的国有土地外，均应实行市场化配置。换言之，在国有土地使用制度市场化改革的过程中，实行市场化配置的国有土地并不限于经营性用地。

20世纪90年代初，部分地区出现了“开发区热”“房地产热”。针对不公开的协议出让、低价出让等不规范的土地出让活动，国务院要求各地“要以基准地价为依据，合理确定土地使用权出让价格”(8)参见《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》(国发〔1992〕61号)、《关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》(建房〔1993〕598号)。。1994年制定的《城市房地产管理法》进一步对商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地的出让活动进行了规范(9)参见《城市房地产管理法》第12条。。但是，由于国有土地使用制度市场化改革尚处逐步推进阶段，国有土地出让活动的规范化程度依然较低。为此，《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》(中发〔1997〕第11号)再次强调要加强对国有土地资产的管理，“国有土地使用权有偿出让，主要采取公开招标拍卖的方式，鼓励公平竞争”。1998年修改的《土地管理法》进一步明确，除列举的可以划拨使用的土地外，应当以出让等有偿方式使用土地。此后的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第一次提出了经营性用地概念，并要求该种用地原则上须以招标、拍卖方式提供(10)《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号)要求，“规范国有土地交易活动，制止炒卖土地。商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，原则上必须以招标、拍卖方式提供”。。2002年的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》最终确认各类经营性用地必须以“招拍挂”方式出让(11)参见《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条。。由此可见，经营性用地是在国有土地使用制度市场化改革进程中为加强国有土地资产管理所创设的一个工具性概念，旨在通过明确国有土地市场化的具体实现方式来规范国有土地出让活动。

简言之，国有土地的市场化配置不以经营性用地为条件，只要不属于公益性用地，国有土地都应当通过市场化方式进行配置。只是为规范土地出让活动、强化国有土地资产管理工作，非公益性用地中的经营性用地，必须通过“招拍挂”方式实现市场化配置。就此而言，在集体建设用地的入市问题上作经营性用地的限制，缺乏合理的根据。在修改后的《土地管理法》业已使用“经营性用途”这一表述的情况下，在未来的条款解释和配套制度的制定中，对“经营性用途”的理解应当尽量朝着“非公益性用途”的方向靠拢。

(三)集体建设用地入市的公共职能限制

在私有制下，权利人原则上对其财产得自由处分、设定负担和继承，其目的在于有效使用资产，促进市场经济活动(12)王泽鉴. 民法学说与判例研究[M].北京:北京大学出版社, 2015:145.。为了促进市场经济的发展，按照所有权和使用权分离的原则，国有土地使用制度率先开始市场化改革。在现有的法律框架下，明确允许国有土地上存在私有的用益物权并具有处分性。可以说，抽象概括的国家所有权陆续派生出各种较为明确具体的财产权，对市场经济的发展起了重大的作用(13)王家福，黄明川.论土地使用权有偿转让法律制度[J].法学研究, 1988(3):55.。宅基地使用权是在集体土地上设定的用益物权。理论上，既然国家所有制和集体所有制都是社会主义公有制的具体形态，在确认国有建设用地使用权具有处分性时，宅基地使用权也应当具有处分性。

不过，我国的集体所有制属于社会主义公有制的具体形态。按照一般的理解，农村集体经济是集体成员利用集体所有的资源要素，通过合作与联合实现共同发展的一种经济形态。发端于农业生产互助与合作的农村集体经济不同于全民所有制经济，其具有鲜明的合作化、社区性特征，集体资产是集体经济组织成员生产和生活的重要物质基础。因此，农民的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权和对集体经济组织的民主管理权等权利，具有集体成员权或资格权的基本属性，不能等同于抽象概括的国家所有权所派生的具体权利。

当然也应当注意到，在社会主义市场经济体制下，集体土地之所有权与使用权的分离，并在法律上确认各类集体土地使用权，有其私法使命；作为社会主义公有制之具体形态，土地的集体所有制亦有其公共职能。私法使命和公共职能落实到集体经济组织成员的农业用地使用权和建设用地使用权上各自有着不同的侧重点。其中，除兼顾农民基本生活及农业安全的保障外，农业用地使用制度的设计遵循效率原则(14)徐键. 建设用地国有制的逻辑、挑战及变革[J].法学研究, 2017(5):111.。农业用地产权确认及保护的私法使命，主要是提高农业生产效率。因此，土地承包权可以确认其处分性，以发挥市场配置资源的作用。相比而言，集体经济组织成员的建设用地使用权，具有保障基本居住权的公共职能。在国有土地使用制度改革的同时，以山东省试点改革为基础的农村宅基地有偿使用制度也在全国推开(15)参见《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》(国发〔1990〕4号)。，但农村宅基地的有偿使用并不具有市场化配置土地的功能，其指导思想和基本出发点是“分担农业税”，并抑制不合理的用地(16)陈洪博.关于农村集体建设用地有偿使用的探讨[J].学习与实践,1992(5):40.。同时，建设用地受到规划等外部管制的约束，也受到城市化、宏观经济等非自力因素的影响，进而深刻影响着土地利益的分配(17)陈柏峰.土地发展权的理论基础与制度前景[J].法学研究,2012(4):102-103.。因此，与农业用地不同，集体建设用地使用制度的设计应当遵循公平原则；土地集体所有制的公共职能是在保障居住权利的基础上确保土地利益的公平分配。

从这个意义上说，除所有权不得转让外，土地集体所有制在建设使用上的公共职能主要是保障集体成员的居住权利，并确保集体土地收益的公平分配和合理高效的使用。宅基地使用制度是土地集体所有制之保障集体成员居住权利这一公共职能的具体实现机制，它以集体成员的自住用途为基本特征——“一户一宅”“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。宅基地使用权的市场化配置尚需在考虑土地集体所有制公共职能的实现基础上另行设计。

二、入市的农村集体建设用地不应限于存量用地

为切实保护耕地，1998年修改的《土地管理法》在法律层面上确立了土地用途管制制度。在土地用途管制制度下，土地利用活动受到土地利用总体规划确定的土地用途和土地使用条件的约束。根据土地利用总体规划规定的土地用途，土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地的规模及大体布局由土地利用总体规划确定，用地规模受指令性指标及年度计划的控制(18)参见《土地管理法》第24条。。因此，建设用地可以分为存量用地和增量用地，前者是指地类现状下的建设用地，后者则是指地类现状下不是建设用地但规划确定其未来用途是建设用地。同时，在确定建设用地的规模后，土地利用总体规划和城乡规划也会确定建设用地的结构。此时，就建设用地的某具体类别而言也可分为存量用地和增量用地。例如，用途类别为A(如公共服务用地)的建设用地，根据规划调整至用途类别为B(如商服用地)的建设用地，就B类别的建设用地而言，属于增量用地。因此，存量用地可以理解为存量集体建设用地，也可以理解为存量集体经营性建设用地。

从本轮的改革试点情况看，在存量与否的限定性问题上，不同的政策可以解读出不同的内容。其中，《若干重大问题的决定》中的表述“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，没有将允许入市的集体土地限定为存量集体建设用地；《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》将允许入市的集体土地限定为存量集体经营性建设用地；《农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》(以下简称《实施细则》)则将允许入市的集体土地限定为存量集体建设用地。官方话语体系在表述上的不一致，不可避免地带来制度设计上的困惑。

(一)存量经营性建设用地的限定不符合改革目的

根据原《土地管理法》第43条的规定，集体建设用地分为宅基地、乡镇企业用地和乡村公共设施及公益事业用地三类。其中，只有乡镇企业用地属于经营性用地。如果将入市用地限定为存量集体经营性建设用地，则能够进行市场化配置的集体土地只限于为兴办乡镇企业的用地(包括乡镇企业在破产、兼并等情况下使用权转移的用地)。

20世纪90年代中期以来，随着比较优势的丧失，乡镇企业的发展渐趋缓慢(19)汪晖，陶然.中国土地制度改革：难点、突破与政策组合[M].北京：商务印书馆,2013:17.。存量乡镇企业用地规模较小，地域分布也不平衡(20)蒋省三，刘守英，李青.中国土地政策改革：政策演进与地方实施[M].上海：上海三联书店,2010:245.，仅指向于乡镇企业用地的市场化改革意义不大。何况，鉴于原《土地管理法》第63条的规定，实际上已经为乡镇企业用地的市场化流转提供了一定的制度空间。特别是，聚焦于乡镇企业用地的集体建设用地流转改革已然突破了原《土地管理法》第63条“破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”的限定范畴(21)参见《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(广东省人民政府令第100号)、《湖南省集体建设用地管理暂行办法》(湘政办发〔2008〕31号)、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》(河北省人民政府令〔2008〕第11号)等。。从这个意义上说，将集体建设用地市场化改革的范围限定为存量集体经营性建设用地，只能使改革停留于过去20年改革的原点上，不符合“全面深化改革”的定位。

同时，将允许入市的用地限定为存量经营性建设用地，也不利于推进以节约集约为目的的农村土地整治。当前，我国的土地供需矛盾较为突出，农村地区居民点布局散、乱、空现象比较普遍，土地利用效率较低，用地结构和布局不合理。土地整治就是通过编制土地利用总体规划和城乡规划，在原则上不突破存量建设用地规模的前提下，调整地块的现状用途，对存量零散集体建设用地进行归并调整，对低效集体建设用地进行整治和重划宗地，优化土地利用结构，提高土地利用效率。将允许入市的用地限定为存量集体经营性建设用地，不利于用地结构的调整及宗地重划，阻碍土地整治的具体展开。相反，在当前农村土地整治投入主体与收益主体不一致的情况下(22)高向军，彭爱华，彭志宏，等. 农村土地综合整治存在的问题及对策[J].中国土地科学,2011(3):6.，以集体建设用地入市改革为契机，可以运用市场的力量激励集体和个人参与土地整治，助推土地的节约集约利用。事实上，《实施细则》也明确将整治后入市作为集体经营性建设用地入市的途径之一。

(二)存量建设用地入市不妨碍土地利用规划目标的实现

尽管全国人大常委会的授权决定将允许入市的用地限定为存量经营性建设用地，但从地方试点的情况来看，允许入市的用地均按照《实施细则》的规定扩大到存量集体建设用地。这也就意味着，地类现状为建设用地且规划用途为经营性用地的集体土地，均在允许入市的范围之内。

改革试点方案之所以将允许入市的用地限定为存量建设用地，主要基于两方面的考虑。一是改革成本。为控制建设用地规模、保护耕地，1998年修订的《土地管理法》确立了土地用途管制制度。以此为基础，我国逐步建立了建设用地国家所有制制度、建设用地总量指令性控制制度、新增建设用地年度计划管理制度、农用地转用审批制度、耕地占补平衡及城乡建设用地增减挂钩制度等制度。同时，为强化土地市场的宏观调控，我国又确立了建设用地供应的集中统一管理制度。换言之，以建设用地的国家权力性支配为逻辑，土地管理制度呈现出国家集中、统一、计划的特征。倘若允许增量集体建设用地入市，势必会解构这一土地管理制度体系，产生巨大的制度重建成本。二是控制建设用地规模。在“政社合一”的人民公社体制下，集体所有制被赋予了经济职能、管理职能和服务职能，进而在建设用地的使用和管理上形成了城乡二元体系，农村建设用地主要实行以社队自我管理为主的体制。人民公社体制结合计划经济体制，再加之意识形态的控制，可以确保社队的建设用地管理服从于国家意志。但随着人民公社的解体和以阶级斗争为基础的强意识形态的瓦解，以“政社合一”为基础建立起来的庞大组织体系，逐渐失去原本的功能(23)贺雪峰. 关于村庄权力扩展性的讨论[J].云南社会科学,2000(6)：38.。在土地首先是社队组织的私产然后才是抽象意义上的社会主义公产的观念下，农民集体的利益诉求不再与国家的意志保持一致。于是，农村地区“乱占耕地、滥用土地”的现象逐渐显现。1986年制定的《土地管理法》尝试建立集中统一的土地管理体制，“乱占耕地、滥用土地”的现象在一定程度上得到了遏制。但是，因城乡二元建设用地管理模式没有得到根本的改变，“乱占耕地、滥用土地”的现象在经过短期的遏制后，耕地减少的速度又开始加快。在此背景下，1998年修订的《土地管理法》否定了农民集体对集体建设用地的处分权能，而由国家实行集中、统一、计划管理。正是基于历史的经验教训，改革试点方案对于增量集体建设用地入市可能带来建设用地的失控，保持了高度的警惕。

然而，改革天然的具有对原有秩序或制度的调整乃至重构的特性。国家权力在不同领域逐步退出，并使秩序重建的力量回归市场和社会，是20世纪70年代末期以来中国社会变迁的主旋律。在土地领域，由于耕地红线的压力、地方财政的压力等诸多因素的牵绊，使得集体、统一、计划的模式长期维持，进而导致城乡统一的建设用地市场迟迟未能形成。由此带来的诸如社会不稳定、城乡发展不协调、财政风险、腐败与浪费等经济和社会成本，实际上远远超过改革可能带来的制度重建成本。

面对体制转型过程中农村地区用地失控的局面，1998年修订的《土地管理法》及相关配套制度确立的“集中、统一、计划”的管理模式，在一定程度上改变了国家对农村土地利用管控的羸弱状态，对于控制建设用地规模、保护耕地，发挥了极其重要的作用。但也必须看到，这种具有浓厚计划经济色彩的土地管理模式，有其特定的时代背景。由于市场机制和社会性规制机制极其不完善，面对耕地锐减的严峻形势(24)参见《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》(中发〔1997〕11号)。，国家不得不以所有者的身份对土地实行直接的权力性支配。以建设用地的国家所有为基础，建设用地的指令性指标控制、增量建设用地的年度计划控制、建设用地供应的集中统一管理等制度相继建立。然而，在社会主义市场经济体制确立已近30年的当下，继续维持这样的土地使用和管理制度，显然有悖于社会主义市场经济改革宗旨。何况，诸如规划、标准及许可等土地利用的社会性规制机制已基本建成，外部规制机制业已能够取代原本由公有制这一经济性规制手段所承担的土地利用规制功能。

事实上，《若干重大问题的决定》也是将集体建设用地的入市改革置于“加快完善现代市场体系”部分，以期形成“城乡统一的建设用地市场”，发挥市场在配置土地资源中的决定性作用。《若干重大问题的决定》将符合规划和用途管制作为集体建设用地入市的前提表明，国家对土地利用活动的规制，主要就是要发挥土地利用总体规划和城乡规划等社会性规制机制的作用。从这个意义上说，只要确保了用地的规划相符性，就能够实现土地的合理利用和控制建设用地规模的公共目的，也就没有必要将入市用地限定为存量建设用地了。

三、入市集体建设用地不限于城建用地范围外

为保护耕地、控制建设用地规模、加强建设用地空间管制，在编制土地利用总体规划时，需要根据国家规定的标准确定城市建设用地规模，并划定城市建设用地范围。根据《土地管理法实施条例》第20条第1款的规定，为实施城市规划占用城市建设用地范围内的集体土地的，应当征收为国有土地。2019年修改的《土地管理法》第45条第1款第5项则将“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要”确定为公共利益的一种情形。立法上的此种处理，一般认为与《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的规定有关。这就使得城市建设用地范围内的集体建设用地是否可以入市具有了争议性。事实上在允许农民参与开发经营集体土地上非公益性建设项目时，2008年的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》确实作了“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”的限制。但是，《若干重大问题的决定》删除了此种限制性表述。鉴于此，有必要从宪法城市土地条款和规划的实施两个角度分析城市建设用地范围内的集体土地是否可以入市的问题。

(一)城市土地条款不具有后溯效力

“城市的土地属于国家所有”这一宪法条款，从起草到实施都备受争议(25)程雪阳.城市土地国有规定的由来[J].炎黄春秋，2013(6):37.。争议的问题有两个：一是如何处理宪法条款生效前城市范围内不属于国家所有的土地；二是宪法条款生效后城市范围的变动是否会持续性地导致土地的国有化。对于后一个问题，学说上有“可以国有论”(26)程雪阳.论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释[J].法制与社会发展，2014(1):176.“名义国有论”(27)张千帆.城市土地“国家所有”的困惑与消解[J].中国法学，2012(3):185-188.“历史国有论”(28)陈沉. 正确运用“城市的土地属于国家所有”[J].资源导论，2012(3):41.和“发展国有论”(29)陈柏峰.土地发展权的理论基础与制度前景[J].法学研究，2012(4):100.等不同解读。其中，“可以国有论”在效果上等同于视“城市的土地属于国家所有”宪法条款的规范效力不存在，不具说服力。“名义国有论”以所有权和使用权的分离为基础，分别将所有权虚置化、使用权永久化。在逻辑上，“名义国有论”适用于土地国家一元所有的情形，或者适用于应当按照土地所有人来划分名义所有和实质所有的情形。在我国实行土地国家和集体二元所有的情况下，倘若再对国家所有以土地所处的地理范围(城市)做名义所有和实质所有的次级划分，恐会导致土地所有权体系的混乱，并需对土地制度作根本性的改动，因而其可行性存在问题。

关于“城市的土地属于国家所有”这一宪法条款，讨论的思路可以是，将之理解为对城市土地实施国有化的前溯性条款(历史国有论)，或是将之理解为具有后溯效力的持续国有化条款(发展国有论)。在一般的观念中，所有权的客体应当具有确定性。对于客体不确定的财产，立法上往往采取由单一主体概括所有的方式予以处理。依《宪法》第10条的规定，我国实行土地国家和集体二元所有制，且国家所有和集体所有基本以城市范围为分属界限。由于城市的范围在时间维度上具有变动性，倘若采取“发展国有论”，伴随着城市的新生或消亡、范围的拓展或收缩，会使国家和集体土地所有权的客体处于不确定的状态，不符合所有权的一般原理。相反，“历史国有论”仅涉及宪法条款生效时城市范围内土地的国有化，不具有面向未来的效力，从而可以确保法的秩序的安定性。在“历史国有论”的框架下，“城市的土地属于国家所有”这一条款的作用在于为两类土地的产权界定提供一个时间节点，至于未来的产权变动并不以该条款为根据，以消除产权界定上的不确定性。事实上在1982年宪法条款生效前，城市土地仍存在不同的所有制，但建成区的土地已经基本上实现了国有化。这就表明在“历史国有论”下，作为特殊时期措施性规则的“城市的土地属于国家所有”这一宪法条款，其对土地秩序的实际影响是相当有限的，条款具备实施的可行性。

当然，倘若宪法上的城市土地条款仅具有前溯效力，《土地管理法》《城市房地产管理法》，特别是20多年后制定的《物权法》，似乎并不适宜照抄该条款的内容，毕竟两者的规范功能截然不同(30)张保红.“城市的土地属于国家所有”的规范解释[J].华东政法大学学报,2017(3)：172.。可能的解释是，这种处理方式只是立法技术上的权宜选择。实际上，《土地管理法》和《城市房地产管理法》有关土地征收的条款恰恰更倾向于“历史国有论”的逻辑——即使是城市建设用地范围或城市范围内的集体土地转为国有土地，也需以逐案征收为前提，且征收的依据不是“城市的土地属于国家所有”这一宪法条款，而是公共利益的需要。囿于经济体制改革的原因，关于“公共利益的需要”在不同时期有着迥然相异的含义。在社会主义市场经济体制确立之前，1986年《土地管理法》以“建设项目的国家计划性—建设用地的行政划拨”为框架，将公共利益的需要具体表征为国家建设的需要，以此实现对土地征收的正当化论述(31)参见《土地管理法》(1986)第4章“国家建设用地”。。正是在此背景下，国家建设从原有的城市范围向外逐步扩张，展现了一幅集体土地通过公益征收不断被国有化的图景。为适应社会主义市场经济体制改革及土地使用制度改革的市场化，1998年修订的《土地管理法》的征地逻辑舍弃了国家建设的需要。作为折中的方案，同年制定的《土地管理法实施条例》以“规划实施的需要”和“公共使用的需要”这两类公共利益的需要为论述结构。即，为实施城市规划，可以对城市建设用地范围内的集体土地进行征收；为实施能源、交通等公共建设项目，可以对集体土地进行征收(32)参见《土地管理法实施条例》第20条、23条。。

易言之，在既有的法律框架下，宪法的城市土地条款适宜理解为不具有后溯效力。以该条款的生效时间为界限，条款生效之前城市范围内的土地属于国家所有并予以确权；条款生效之后，无论城市的范围有何变动，集体土地的国有化必须通过逐案征收的方式来实现，并且征收集体土地的依据不是“城市的土地属于国家所有”，而是公共利益的需要。

(二)实施规划不妨碍集体建设用地入市

对集体土地实施征收应当符合公益要件，这是《宪法》《土地管理法》等有关征收条款的核心内容，这就使得《土地管理法实施条例》第20条第1款的正当性备受质疑。为此，修改后的《土地管理法》第44条通过将城市建设用地范围内实施规划的需要确定为公共利益的一种情形，以此实现征收的正当化。不过，该条款可能会使城市建设用地范围内的集体土地面临不确定的规划附属性征收，由此影响城市建设用地范围内集体建设用地的入市。

众所周知，土地利用与城乡规划是国土空间布局和土地利用形态的法律控制机制。它旨在通过对土地利用活动的国家干预来形成特定的土地利用形态或空间布局，进而形成与经济社会发展相协调的土地利用秩序(33)FIALE A. Compendio di diritto urbanistico[M].Napoli：Gruppo Editoriale Simone, 2013：10.。现代国家普遍建立土地利用与城乡规划体系的原因就是土地上往往汇聚多元且冲突的利益(34)FIALE E, FIALE A. La pianificazione urbanistica[M].Napoli：Gruppo Editoriale Simone, 2012：5.。土地利用与城乡规划则以一系列导向和约束土地利用与城乡发展的具体规则承担着协调与分配多元利益的功能。因此，土地利用与城乡规划包含着公共利益和私人利益之间及各自内部之间综合权衡所形成的公共利益。为实现该公共利益，对土地利用活动施加与规划相符的约束，是土地利用与城乡规划之效力的体现。为确保土地利用符合规划控制目标，对规划控制区内与规划不相符的土地实施征收，并由政府组织实施与规划相符的土地利用活动，似乎也是土地利用与城乡规划实施效力的体现。

然而，土地利用与城乡规划的实施是否概括地构成征收之公共利益的情形，进而引致规划附属性征收的发动，笔者认为未必如此。具体而言，第一，土地利用与城乡规划是社会性规制机制——通过外部规则为土地利用权利的行使设定界限。土地利用与城乡规划的核心功能是控制和引导。控制功能的实现主要依赖于规划约束条件的设定及其在土地利用中被遵从。尽管土地利用与城乡规划体现了国家积极的形成功能，但规划的实施主要不是由国家直接去主导具体的土地利用活动，而是通过土地利用活动的规划相符性审查来实现规划控制目标。换言之，土地利用与城乡规划的本质是对传统上基于私法自治形成之“建设自由”的限制，依然是在“自由—规制”的框架下去讨论私人行使土地利用权利的限度(35)RICHTER P S. Diritto urbanistico：manuale breve[M].Milano：Giuffrè Editore, 2014：8.。倘若土地利用人能够按照土地利用与城乡规划实施土地利用活动，规划控制目标便能实现。国家无须通过所谓的规划附属性征收，以(国家)所有权为根据实施规划。第二，规划附属性征收仍需以具体的公益目的为要件。一般而言，总体规划具有对网络化公共设施的布局指示功能及对城市拓展区土地利用约束条件的导入功能；详细规划则涉及对局部区域土地利用形态及公共设施具体布局的指示。因此，总体规划具有对公共工程必需的用地的保留限制功能，并在详细规划批准后通过征收取得相应的用地。此时，便会产生规划附属性征收的问题，但实施规划仅构成征收抽象层面上的公共利益——编制规划时对公共利益和私人利益之间及各自内部之间的综合权衡所形成的公共利益(36)李玲烨. 土地使用的公共限制——以德国城市规划法为考察对象[J]. 清华法学，2011(1)：159-160.。征收的实施仍需以具体的公益目的为要件，并根据个案作征收必要性的具体判断。因此，《土地管理法》将城镇建设用地范围内政府组织实施的成片开发建设需要”作为公共利益的一种情形，存在抽象的公共利益与具体的公共利益之间的混淆问题，可能导致公益要件判断上的过度泛化。

总结而言，土地利用与城乡规划的实施与其说是一项公共任务，不如说是一种私人行动——土地利用人在公共规则下行使土地利用权利。因此，在规划的效力实现层面上，只要集体土地的利用活动符合土地利用与城乡规划，无论是否在城市建设用地范围内，都不会妨碍规划效力的实现。在规划的具体实施层面上，根据现有法律的规定，由规划确定的地块规划条件是土地使用权出让合同的必需条款(37)参见《土地管理法》第56条、《城乡规划法》第38条。；在集体建设用地入市交易时，只要土地使用权受让人接受由规划确定的土地使用性质、开发强度等规划条件并依此开发建设，便能实现规划控制目标。在集体建设用地入市及开发建设过程中，政府的职能是以社会公共管理者的身份去监督管理土地利用活动是否符合规划，而不是通过将集体土地国有化进而以所有权者的身份去实施规划。

四、结 语

集体建设用地入市改革早在20世纪90年代中后期便已展开，但与国有土地相比，具有成员性、社区性特征的集体土地在市场化改革中面临的问题更为复杂。政府对以土地为政策工具的经济增长和城市化驱动模式的依赖，在一定程度上阻碍了集体土地使用制度市场化改革的进程。作为一种策略性的选择，对允许入市的集体建设用地作范围上的种种限制，也便不难理解。

然而，社会主义市场经济体制的确立及国有土地使用制度的市场化改革距今已近30年，《若干重大问题的决定》也明确提出，要紧紧围绕“使市场在资源配置中起决定性作用”这一目标来深化经济体制改革，而践行改革的思路，就是必须加快推进集体土地使用制度的市场化改革。何况，现有的土地使用制度尽管有力地驱动了过去30年经济的快速增长、城市化的快速推进，但它在一定程度上是以牺牲农业、农村和农民的利益为代价的。要实现《若干重大问题的决定》中提出的社会公平正义和共同富裕的目标，要让农民集体和个人分享改革发展和城市化的红利，也必须加快推进集体土地使用制度的市场化改革。破除集体建设用地入市改革中的种种思想上的禁锢和行动上的虚与委蛇，对于是否能够实现改革的预期目标，无疑至关重要。