污染环境罪罪过形式的确定

牛 秉 儒

(上海政法学院 经济法学院, 上海 201701)

无论是传统的犯罪构成四要件，还是“三层次”或“两层次”的定罪论，犯罪的主观方面都是一个不可或缺的要素。罪过是刑事责任的主观根据，它包括故意和过失两种形式。故意之恶性较重，而过失之恶性较轻，故刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外。故意和过失均能构成犯罪的情况下，刑法一般也对二者规定了轻重显然不同的刑罚。因此，研究犯罪的主观方面，对于刑法理论和司法实践都具有重要的意义。就污染环境犯罪而言，1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百三十八条规定为重大污染环境事故罪，其罪过形式为过失几乎没有争议，只有极少数人认为是故意或混合罪过，对司法实践影响不大。2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)对本罪进行了修改，“两高”2011年4月27日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》将本罪的罪名修改为“污染环境罪”，取消了“重大环境污染事故罪”的罪名。罪名修改后，理论界与实务界对其罪过形式究竟为何都发生了严重分歧。以一些权威性的教材视之，刑法理论的通说依然认为本罪为过失犯罪[1]585，[2]498，[3]442。但有学者对此提出了质疑，认为本罪为故意犯罪[4]1131。还有学者认为本罪既可以为过失犯罪，也可以为故意犯罪[5]313。据笔者检索，罪名修改以来中国知网共发表主题为“污染环境罪”的法学论文多达714篇，其中以“罪过形式”为关键词的论文高达97篇(1)检索时间为2020年3月2日。。学者们就过失说、故意说和混合说三种观点展开了激烈的争论。司法实践中也观点不一, 甚至出现了同案不同判的现象。观点上的分歧进而引起的法律适用的混乱，严重损害到社会主义法治的统一性和权威性。笔者拟在实证分析的基础上，对各种观点进行理论反思，提出污染环境罪罪过形式确定的新思路，以期能推动立法的修正和司法标准的统一。

一、污染环境罪罪过形式的实证分析

(一)实务部门对污染环境罪罪过形式的观点之争

理论研究旨在服务于实践的需求，反过来，亦如判例法国家，其法律规则直接来源于法官的判例。因此，从我国的司法判例入手研究我国污染环境罪的罪过形式应为最佳方法和路径。笔者对最高人民法院中国应用法学研究所选编的32起典型的污染环境罪案件[6]进行了统计分析，发现有23起案件中法官并未论及该罪的主观方面。另外9起案件中，法官也看法不一。

1.认为罪过形式只能是故意的如2014年的中镁科技(上海)有限公司、林志诚等污染环境案，一审法官否认了过失说和混合罪过说，认为本罪只能由故意构成，而且认为被告人放任污染结果的发生，当属间接故意，同时又认为被告人对危害结果的发生具有概括的故意，也就是对危害结果的认识不明确，对危害行为的性质、侵害的范围、侵害的对象等认识不明确、不具体[6]55-60。2013年的宋友生等污染环境案，一审法官同样认为“对于污染环境犯罪，其主观方面应为故意”，明确反对“过失说”和“混合过错说”[6]89-95。

2.认为罪过形式既可能是故意也可能是过失的混合过错说如2013年的王占国、史宗波等污染环境案，二审法官认为“本罪的主观方面一般是过失，但也存在故意”，并且进一步认为在故意的形态下往往是间接故意[6]5-12。2014年的蒋武磊、费建根污染环境案，一审法官赞同混合罪过说，认为“过失说”和“故意说”都有失偏颇，主观方面为故意抑或过失均可构成污染环境罪[6]173-177。2013年的樊爱东、王圣华等污染环境案，一审法官赞同过失说，认为行为人故意从事了污染环境的行为，对于污染行为所造成的危害结果却是过失的。但一审法官同时认为“如果行为人对于严重污染环境后果的发生持希望或者放任的心态，则应按其构成的故意犯罪处理”[6]101-106。2013年吴志根污染环境案：一审法官认为，污染环境罪的主观方面是过失或放任性的间接故意。而且一审法官区分两种不同情况认为，在突发性的环境污染事故中，实施污染环境行为的实际行为人和直接负责的主管人员往往并不明知行为性质的情况，故为疏忽大意的过失，而在继发性(长期的或渐进性的)环境污染事故中，行为人的罪过形态大多是明知故犯，对其行为的违法性是明知的，但对污染环境的结果的发生持放任的态度。该案法官还就污染环境罪的归责原则分析，认为严格责任与传统刑法的过错责任原则相抵牾，同时控方很容易证明过失或间接故意这种低度的罪过心态，司法实践中几乎不可能发生因无法证明被告人的罪过而轻纵犯罪的现象。该案法官还认为，“对行为人罪过心态的认定，对排污行为与环境污染的危害后果之间的因果关系认定都可以使用过错推定原则”，将举证责任转移，由行为人证明自己没有过错[6]222-227。需要特别指出的是，在2014年金匡良、张素芬污染环境案中，一审法官赞同故意说，“持续犯罪行为并不是自信可能避免发生危害结果，而更多的是就此持放任态度，属于间接故意”[6]228-233。与吴志根污染环境案主审法官的观点相比较，本案法官没有考虑到突发性的环境污染事故，但在继发性或持续性的环境污染事故中，两案法官对行为人主观方面的认识是相同的。2014年吴张杰污染环境案：一审法官论证认为，《刑法修正案(八)》修改该罪的缘由就是为了纠正原《刑法》污染环境罪主观方面规定的偏差，不仅仅要打击过失污染环境的犯罪行为，更要打击故意污染环境的犯罪行为。立法者的立法原意绝非由“仅打击过失”简单转向“仅打击故意”，而是要囊括故意和过失两种情况，否则就不是降低了门槛，反而是提高了门槛[6]239-244。

3.不同于混合罪过说的模糊罪过说2014年杨水正等污染环境案的一审法官认为，“本罪在主观方面表现为间接故意和过失”，但饶有趣味的是，一审法官在对本案事实进行分析后做出了这样的表述：行为人并不希望危害结果的发生，但对危害后果是知情的、可预见的，“最终却为了自身的经济利益而去实施犯罪行为，至于能否污染环境持放任态度或是轻信能够避免污染环境，符合污染环境罪主观要件”[6]189-192。究竟本案中被告人是故意还是过失，法官并没有给出非此即彼的结论性回答，而是或为间接故意，或为过于自信的过失。我们可以认为这是一种不同于混合罪过说的模糊罪过说，至少是有过失的，但绝非无罪过事件，可以依污染环境罪追究其刑事责任。

综上，实务部门在《刑法修正案(八)》之后，观点未见统一，持故意说、混合罪过说以及与混合罪过相近的模糊罪过说者均有之，但是已鲜有主张单一的过失说。

(二)对模糊罪过说或多数法官回避讨论罪过形式的评析

刑事责任的承担要求行为人对于实施的危害行为主观上存在过错，行为人的罪过形式则是确定罪与非罪、此罪与彼罪以及刑罚轻重程度的重要标准或依据。在刑法通论的意义上，模糊罪过说或在实践中因无法准确把握该罪的罪过形式从而回避这一问题的做法显然是不合适的。但是，正如黑格尔所言“凡是合乎理性的东西都是现实的, 凡是现实的东西都是合乎理性的”[7]11。那么模糊罪过说或多数法官回避罪过形式这一现象的合理性究竟何在？笔者认为，首先，污染环境犯罪情况复杂，受人类认识主观能力的限制，准确揭示其罪过形式大多数情况下几乎是不可能的。采用模糊罪过说，有助于减轻检察机关的证明负担，提高追诉效率。“判决书中之所以有意无意地回避罪过形式问题, 也是认为该罪的法定刑并不高，区分故意与过失没有意义，为提高追诉效率而选择对罪过形式做模糊化处理”[8]。其次，传统的过错责任原则在环境犯罪领域受到了挑战，例如加拿大在所有环境刑法中均全面采用严格责任[9]。国内也有学者主张环境犯罪“应考虑采用无过失责任制”[10]258。这种说法虽然违背我国《刑法》和世界绝大多数国家的刑法，但至少从侧面说明传统的过错责任理论在面对环境犯罪时遭遇的捉襟见肘的尴尬状况。在不突破现有刑法理论主客观相统一的框架下，为适应打击日愈严重的环境犯罪行为的需要，采用模糊罪过说或避而不谈其罪过形式就成为一种无奈的选择。第三，“两高”的观点也可以佐证，一个罪名之下可能包含两种罪过形式，且区分故意和过失并无必要。如《刑法》第四百零八条之一规定的“滥用职权或者玩忽职守”本来属于两种类型的行为，滥用职权的罪过形式为故意，玩忽职守的罪过形式为过失，但“两高”的司法解释却将其规定为“食品监管渎职罪”一个罪名。对此，最高人民法院原副院长张军指出:“这主要是考虑《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践证明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源”[11]。

二、对学界关于污染环境罪罪过形式争鸣的理论反思

学界对污染环境罪主观方面的论述颇多，占主流的也是过失说、故意说和混合说三种观点。张明楷先生在《污染环境罪的争议问题》(以下简称“该文”)一文中站在故意说的立场对过失说和混合说进行了详尽的分析[12]。笔者以该文为切入点，探讨确定污染环境罪罪过形式的新思路。

(一)对过失说的再反思

该文认为，依据原《刑法》第三百三十八条可以认定重大环境污染事故罪的主观方面是过失，但依据《刑法修正案(八)》第十六条，如果仍然认为污染环境罪的主观方面为过失，是不具有文理根据的[12]11。笔者认为，这一说法不能成立。《刑法修正案(八)》中的“严重污染环境”包括了原条文中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。这一点从2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2016司法解释”)第一条第(九)至(十七)项也可以明显看出，依旧使用了“造成……的”“致使......的”与1997年《刑法》第三百三十八条完全相同的用语，只不过是前九项中增加了不要求危害结果的行为犯(2)实质仍为结果犯，见下文论述。的规定，外延更广，扩大了环境犯罪的打击范围。既然依据修正前的条文，认为重大环境污染事故罪是过失犯具有文理根据，依据最高人民法院的司法解释，修正后的外延扩大的污染环境罪包括过失犯当然具有文理根据。

苏永生先生认为：“1997年《刑法》第3条‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑’的规定已经表明，只要刑法明文规定为犯罪的，均应当依照法律定罪处刑，这使得1997年《刑法》第15条第2款的规定已经失去意义。相应的，刑法是否明确规定某一犯罪的罪过形式是故意还是过失也显得无关紧要，只要实际上证明行为人对刑法规定的危害结果持有故意或过失就足矣”[13]。该文认为“这一观点存在严重的缺陷”[12]12，我觉得也不尽然。从一般意义上来讲，不区分故意和过失可能是难以让人接受的，但就污染环境罪而言，由于该罪的主观方面和因果关系的复杂性，区分故意和过失有时确无实益，反而可能徒增定罪量刑之难度。张先生在反驳时绕开了污染环境罪这一具体罪名，而以破坏交通工具、强奸为例，这可能与苏永生先生已不是站在同一基点考虑问题了。这正如有些民法学者在反驳萨维尼物权行为的独立性、无因性理论时举例说，按照萨维尼的理论，嫖客给妓女的嫖资，妓女也可以取得所有权。这显然是曲解了萨维尼的理论，因为萨维尼是站在维护合法交易安全的角度探讨问题的。类比推理的结论具有或然性。

该文认为，只要行为人明知违法却仍然有意倾倒、排放或者处置有害物质，就表明行为人对严重污染环境的结果是故意而不是过失的[12]12。按照作者的逻辑，只要行为人对“危害行为”是故意的，其对“危害结果”也必然是故意的。这一观点难以成立。在刑法规定中，行为人对行为是故意的，但对结果是过失的例子俯拾皆是，最简单的如交通肇事罪中，司机故意违反交通规则，但对事故的结果则是过失的。从2016年司法解释第一条来看，虽然学界对污染环境罪究竟是行为犯还是结果犯存有争议，但笔者认为总体上看仍是结果犯，其中第(一)至(九)项，似乎只要有此类行为就构成本罪，故有人认为是行为犯，实则不然，由于环境污染结果的长期性、潜伏性、滞后性，使得犯罪发生时危害结果难以判定，“两高”把(一)至(九)项的行为与“严重污染环境”做了等价判断，此时我们也可以说，行为人对行为是故意的，对结果也是故意的，但也不能绝对排斥行为人对结果是过失的。至于(十)至(十八)已明显为结果犯，尤其是第(十一)至(十七)项中的“致使”二字，更能说明污染环境罪的主观过失状态。该文认为“既然刑法条文中的‘致使’一词并不是对过失犯的表述，司法解释中的‘致使’一词更不可能成为对过失犯的表述”[12]14。但同时又认为“‘致使’某种结果发生的表述，既适用于过失犯，也适用于故意犯”[12]14。那么我们至少可以认为，从逻辑上讲，“致使”的主观方面可能是过失的心理状态。

该文认为：“如果将污染环境罪解释为过失犯罪，就会缺乏对应的故意犯罪。”对故意污染环境的行为只能按以危险方法危害公共安全罪，或把故意评价为过失，或不作为犯罪处理，而这三种结局都不具有合理性，进而得出结论说污染环境罪的主观方面不可能是过失[12]12。这主要是张先生坚持污染环境罪主观方面只能是故意而得出的结论，如果我们采用混合过错说，则存在故意形态的污染环境罪，问题迎刃而解。

该文认为，“污染环境罪存在大量的共同犯罪”，如果认为污染环境罪的主观方面是过失，而依据我国现行刑法，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，则对过失共同污染环境的犯罪行为无法按共同犯罪追究其刑事责任[12]13。笔者认为这一观点也不能成立，首先，这与张先生一贯坚持的两阶层犯罪构成体系[4]103不相符，也与其承认共同过失犯罪的观点[4]382相悖。按照两阶层犯罪构成体系，只要行为人的行为具备了构成要件的该当性，就可以在客观层面构成犯罪，而不问其刑事责任年龄、刑事责任能力、主观罪过。行为人的主观方面，仅与每个行为人是否应当承担刑事责任以及刑事责任的轻重有关。如果是二人以上共同实施的，即使主观方面都是过失的，也可以依据《刑法》第二十五条认定构成了共同过失犯罪，只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已。其次，即使按现行《刑法》规定，共同过失不能构成共同犯罪，对于共同故意实施污染环境的行为，按共同犯罪追究其刑事责任仍不存在任何障碍，因为我们坚持的是混合过错说，而不是单一的过失说，也不是张先生主张的单一的故意说。第三，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定了交通肇事罪的共犯形态，虽然该司法解释自2000年颁布实施至今，学界对于该条款是否符合共犯原理有种种探究，但在实践中并没有引起法律适用的混乱，实施效果是好的。如果我们坚持实用主义的观点，那么承认共同过失犯罪看来也未尝不可。

该文还从污染环境罪保护的法益角度认为，“只要行为人对生态学的法益侵害持故意，或者对人类因环境污染而遭受危险或者侵害持故意，就足以成立故意的污染环境罪。从保护法益的角度来说，将本罪确定为过失犯，是不合适的”[12]13。我认为这一结论也是不能成立的，因为它是建立在“只要……持故意，或者……持故意”这一假设的基础上，而这一假设是片面的。我们完全可以说“只要……持故意或过失，或者......持故意或过失”，这样我们就可以得出完全不同的结论。

张明楷先生另文认为，“在刑法分则中，‘造成……事故’是过失犯的表述方式之一”[14]。而2016年司法解释第一条明确规定“(十)造成生态环境严重损害的”，按照张先生的观点，这是“过失犯的表述方式之一”，由此明显可以得出结论，本罪可由过失构成。

(二)对混合说的再反思

该文对这部分的分析十分详尽，限于篇幅，兹仅择其要加以分析。

首先，该文反驳了混合说的“立法原意的根据”。作者指出“立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有现实的正当性”[12]13-14，据此认为，以立法原意为根据推导出的污染环境罪混合罪过形式的结论是不能成立的。笔者认为，认为立法原意根本不存在的观点不能成立，一方面它不符合辩证唯物主义原理，任何行为的背后必有其主观意志的支配，立法行为也不能例外，只是我们能否正确揭示而已，但无论如何不能因为我们无法认识而否定其客观的存在；另一方面，如果立法原意根本不存在，那么长期以来我们在法理学上所讲的历史解释方法是不是也就毫无存在价值了？张先生可能认为否定立法原意的存在不尽合理，所以退一步说“或者即使存在也不必然具有现实的正当性”。那么我们不禁要问，“现实的正当性”标准是什么？解释为混合过错不具有正当性，解释为只能由故意构成就一定具有正当性吗？学术探讨应当是开放性、包容性的，不应用“将立法原意作为根据，其实是最没有根据的”[12]14这样的表述，否认其他学者依据自己的研究对立法原意做出自认为具有实质合理性的解释的学术价值。

其次，该文反驳了混合说的“司法解释的根据”，其主要观点为，司法解释不是《刑法》第十五条规定的“法律”[12]14。从严格的罪刑法定意义上讲，笔者对该观点深表赞同。问题是，按照此等逻辑，“两高”的司法解释恐怕就难以作为定罪的依据了，这与现实不符。最明显的例子莫过于，“两高”的司法解释中关于交通肇事罪中共同过失犯罪的规定即突破了刑法理论学说乃至立法规定。我们的刑法理论是不是也面临着与时俱进的问题？另外，从法理学的角度而言，司法解释不属于法的渊源，但有学者以尊重现实的态度把司法解释列为法的渊源[15]68。在我国，对于法院的审判工作而言，司法解释与法律至少具有同等的效力，在司法实践中甚至高于法律。即使司法解释不属于法的渊源，它实质上已成为法院裁判的依据。

第三，该文反驳了混合说的“相关公约与国外刑法规定的根据”[12]15-16。诚如张先生所言，按照罪刑法定原则，相关公约与国外刑法的规定当然不能作为我国司法的根据，但我们不能断然否定其借鉴意义。其他学者只是在用一种比较分析的研究方法，对我国刑法的规定做出一个实质合理的阐释。如果从法律解释方法的角度，这也是一种比较法解释，至于解释的结论是否具有实质合理性，则另当别论。

第四，该文反驳了混合说的“相关法条的根据”。该文认为，持混合说或者模糊罪过说的学者们在方法论上存在问题，不是以刑法的多数法条而是以明显不当的立法例[12]16-17。笔者认为，这一观点也是片面的。首先，张先生认为其他学者引证的立法例本身就明显不当，但并没有充分论证如何“明显不当”，这样的说辞是无法令人信服的；其次，张先生认为“不是以法条的多数为例”，我认为这是忽略了这样一个问题，就是在大多数情况下对某些过失行为可能不需要处以刑罚，如果需要刑罚处罚，则需要特别法条加以规定。但对少数犯罪，确实没必要严格区分故意与过失，污染环境罪即是其一。此类犯罪本来就是少数，我们当然无法以法条的多数为例了。这在方法论上并无问题，恰恰是对不同的问题采用了不同的研究方法。

三、结论：过错推定责任原则下的混合过错

理论和实践上的争议可能还会长期存在，各种不同观点角度不同，都有其合理性，关键在于解释的态度。

其一，从打击环境犯罪，服务于司法实践的角度，混合过错说可能更容易被司法实践部门所接受。前述案例中，有的以过失，有的以故意，杨水正案中法官在难以查明故意或过失的情况下甚至认为行为人对“能否污染环境持放任态度或是轻信能够避免污染环境”。无论认定为过失，还是认定为故意，并没有实质影响到定罪量刑。判决后，大多被告人认罪服判，没有提出违背罪刑法定原则的质疑，更没有人以错案为由申请再审。事实上，在实务中，故意和过失的主观心理状态并不像理论上讲的那样泾渭分明，如果我们局限于本罪只能是故意或过失，反而可能给犯罪分子以可乘之机。

其二，双重结果犯到单一结果犯。原《刑法》规定的重大污染环境罪属于双重结果犯，即在造成重大环境污染的同时，还发生了公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果。但从双重结果犯的规定也不能得出主观方面必然是过失的结论，二者之间没有内在的必然联系性。《刑法修正案(八)》和2016司法解释规定为单一结果犯：“严重污染环境”，但是，结果犯与行为犯之间没有不可逾越的鸿沟，《解释》第一条第(一)至(八)项，在解释者看来，有此类行为，必有“严重污染环境”的后果，二者之间具有等价性，而这些行为除突发事件造成的以外，都是“违反国家规定”的故意行为。在有此类行为的情况下，无须考查结果，无须判断行为与结果之间的因果关系。事实上，这种因果关系在个案中也是非常难以判断的，因此也就没必要考查行为人对结果所抱的主观心理状态，直接依其对行为的主观心理状态定罪即可。2016司法解释第一条第(九)至(十七)项是明显的结果犯，行为人对结果的心理状态则可能是故意也可能是过失。

其三，有人可能会质疑，故意和过失的主观过错程度不同，量刑上怎么区分。对这一问题也没有担心之必要。首先，可以根据《刑法》第三百三十八条在污染环境罪的罪名内区分量刑幅度；其次，根据2016司法解释的规定精神，依据《刑法》三百三十八条量刑偏轻时，行为人的行为又同时触犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等罪名的，择一重罪处罚。

其四，《刑法修正案(八)》对污染环境罪的犯罪构成要件的调整，目的在于“降低入罪门槛，增强可操作性”。如果像有些学者解释修正前为“过失”，修正后只能为“故意”，门槛没被降低反而提高了。合理的解释只能是，原来只惩罚“过失”，修正后“过失”“故意”均予惩罚。而且《刑法修正案(八)》是为了“增强可操作性”，可知其并未想通过做实质性修改而消除“过失”构成本罪的可能。

其五，从他山到本土。“德国刑法典从324条至330条a对各种具体的环境污染罪，均是先规定其故意形态，然后同条异款规定其过失形态，同种罪故意形态的刑罚重于过失形态，过失形态以造成法定的危险或实际损害为构罪条件”[16]。1998年欧洲理事会《通过刑法保护环境的公约》第2条规定的污染环境罪的主观方面同样有故意和过失两种形式。故我国《刑法》规定的污染环境罪也完全可以做出同样的规定。

其六，在对结果是故意的状态下，究竟是直接故意还是间接故意，学界和司法实践部门多认为是间接故意，认为行为人为了谋取非法利益放任了严重污染环境后果的发生，行为人只是在积极追求非法利益，并不希望严重污染环境后果的发生。我认为这一观点值得商榷。行为人违反国家规定排放污染物，靠常识就可以判断其行为必然污染环境，在明知“必然”的情况下，按传统刑法理论，其意志因素不可能是放任的，但说是“希望”，似乎又与现实不符。这需要我们对现有直接故意、间接故意的概念进行检讨。首先，在具备“明知必然”这一认识因素的情况下，即可直接认定“希望”这一意志因素的成立，而不必再就“希望”或“放任”单独进行判断，此时可认定为直接故意犯罪。其次，我们在现有理论框架内进一步解释为，行为人虽然明知其行为必然会发生“污染环境”的后果，但对是否会“严重污染环境”却只是一种可能性的认识，如此一来，顺理成章的就可解释为间接故意了。不过这里仍不无疑问的是，传统刑法理论一般只要求行为人有概括的故意，而我们现在却要从量上、从污染环境的程度上去区分直接故意和间接故意，这恐怕又让我们陷入了另一困境，值得进一步研究。再次，从法官的角度来看，他们实际上很少纠结于直接故意和间接故意的判断，因为直接故意和间接故意的区分虽然从理论上会对量刑产生一定的影响甚至影响定罪，但实务中究竟有多大程度的影响，恐怕是没有人能说清的问题，因为实务中的量刑基本上是在综合考虑各种情节的基础上，法官行使自由裁量权，采用的方法多为估堆法。正如前引杨水正案，他们实际上可能对故意或过失都未能加以精确的判断，更谈不上区分直接故意和间接故意了。这也许会受到专家的批判，但人的认识能力是有限的，我们应尊重这一现实。

综上，笔者将污染环境罪的主观构成要件概括为过错推定责任原则下的混合过错。该观点既不同于一般以上的混合说，也不同于模糊罪过说，更不同于严格责任说。其基本内涵为：1)污染环境罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。2)行为人是否有过错，采用过错推定责任原则。运用这一原则时要注意，行为人有污染环境的行为时，首先由其证明自己无过错，不能证明自己无过错的，认定其罪过形式为过失。3)控诉方如果主张行为人的罪过形式为故意的，应就此承担证明责任。检察机关不能证明的，按照存疑有利于被告人原则，只能认定为过失。4)法院的判决书必须对被告人的罪过形式做出明确认定，并给出充分的理由和说明，不能回避这一问题，也不能采用或为过失或为故意这种亦此亦彼的模糊表述。唯有如此，方能满足刑事责任的主客观相统一原则。

需要说明的是，该观点只是基于现行法律规定的适度改造，而且在刑事诉讼法上还可能遇到障碍。问题的最终解决要通过立法来修正，对故意和过失污染环境的行为同条分款加以规定。在立法修正之前，应通过司法解释的方式，明确该罪包含故意和过失两种罪过形式并分别规定不同的量刑幅度，避免同案不同判的现象发生。