离婚损害赔偿制度研究

张薇

摘要 当今社会，婚姻是一个不能缺少的要素。自古以来，婚姻家庭矛盾多通过内部协商解决，法律甚少介入。新中国成立以来，婚姻家庭法律通过不断完善，已经得到了质的飞跃。新婚姻法的出台，标志着离婚损害赔偿制度的诞生。《婚姻法司法解释（三）》的公布，又对该制度作了补充规定。该制度有利于救济遭受损害的一方当事人，维护婚姻家庭与社会稳定。然而，该制度诞生多年以来，所解决的纠纷数量较少，并未发挥其应有的作用。本文对该制度的现状和存在的不足进行了分析，并提出完善建议。

关键词 离婚损害赔偿 不足 完善建议

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.018

近些年来，随着经济的发展与人们婚姻观念的改变，婚姻不忠行为屡见不鲜，离婚已成为越来越普遍的社会现象。这不仅严重违背社会伦理规范，也给受害方配偶带来身心痛苦。离婚损害赔偿制度的建立给受害方配偶提供法律救济，通过制裁实施违法行为的一方配偶来实现其利益保护。然而，在审判实践中，该制度的运行遭遇了挫折，并没有发挥其应有的价值。本文对我国该制度进行剖析，指出其存在的不足之处并提出完善建议，希望对该制度未来的发展有所裨益。

一、我国离婚损害赔偿制度概述

婚姻法修正案出台后，标志着该制度在我国的诞生。“该制度是实施违法行为一方配偶由于实施违法行为给另一方造成了损害，从而致使婚姻破裂，另一方配偶有权要求对方负赔偿责任”，我国法律明确规定以下行为属于该制度的适用范围：一是重婚;二是有配偶者与他人同居;三是家暴;四是虐待，遗弃家庭成员。遭受损害的一方配偶有损害赔偿请求权，要求实施违法行为一方配偶负一定的侵权责任。

二、离婚损害赔偿的不足

（一）举证责任困难

从根本上来说，该制度归侵权责任法调整，受害方配偶若想获得补偿，必须符合侵权责任法规定的构成要件。首先，婚姻是配偶之间的隐私，他人不应窥视，一方配偶的过错行为即发生于隐秘的婚姻中，致使他人难以发现。同时，过错方明知自己存在实施过错行为，为保证自身利益最大化，会想方设法隐瞒自己的违法行为。而受害方出于种种原因考虑，同样希望避免将过错方的行为公之于众，尽量不走司法途径来解决这一问题。以家暴为例，其被人们称为“偷偷的犯罪”，施暴的一方配偶一般只殴打对方的隐秘部位，使他人不易发现，受害方也不愿将此事让他人知晓，从而只有少数人知情，如极亲近的亲朋好友。但他们也会考虑到其他因素而不愿作证，更愿意配偶双方和解。其次，受害方由于法律意识淡薄，往往并不能在第一时间就收集到证据，从而导致有效证据的丢失。即便他们具有强烈的取证意识，但由于法律在认定证据方面严苛的规定，导致收集的证据很难被采纳。例如怀疑配偶与他人同居，需要借助偷录、偷拍的方式。而偷录、偷拍的内容很有可能侵犯到配偶、同居对象、甚至无关第三人的隐私权。根据《民事诉讼法司法解释》第一百零六条规定：“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得的证据，不得作为定案依据。”因此受害方辛辛苦苦取得的证据很有可能因侵犯他人隐私权而不得作为认定案件事实的依据。

除此之外，过错方会想方设法隐瞒其所实施违法行为的证据，更加大对方的取证难度。综上考虑，遭受损害的一方配偶的证明责任过重。

此外，由于婚姻与当事人密切相关，涉及人的情感，公共秩序等，法官的内心确信要达到更高的要求，以确定是否存在违法行为，产生损害结果。正是鉴于上述因素，我国对于该制度适用情形的证明标准和一般侵权行为相比要更为严格，司法解释有关规定体现这一点。“家庭暴力”是指对人身权利的侵犯，包括通过伤害、拘禁等方式侵害对方的生命權、健康权等。“有配偶者和他人同居”是指配偶一方与他人不以夫妻名义，共同生活在一起达到一定的期间。“虐待”是指配偶一方经常向对方施加暴力。对于重婚，我们的法律没有明确定义，但根据学界通说，重婚一般是指有配偶者与婚外异性登记结婚的行为。可以看出，离婚损害赔偿标准的标准必须达到“持续”，此证明标准要求受损害方证明对方违法行为的长期性，毫无疑问，这加重其举证责任。

（二）离婚精神损害赔偿的标准不确定

该制度的内容是过错方由于侵犯对方的合法权益而给对方造成的财产与精神损失。该制度中的财产损害赔偿与一般民事侵权赔偿一致，在审判实践中可以直接适用一般民事侵权损害赔偿的赔偿标准。而且此领域审判经验丰富，争议较少。而该制度涉及的精神损害赔偿与一般精神损害赔偿存在差别，其发生在配偶双方之间，具有复杂的情感因素，且涉及到家庭伦理。同时，司法解释较为概括、抽象，赋予法官较大的自由裁量权，导致判决结果很大程度上体现了法官的个人偏好。此外，考虑到配偶之间复杂的感情因素，也使精神损害赔偿与当事人的预期不符。

三、完善国内离婚损害赔偿制度的建议

（一）完善证明责任

1.降低过错行为的证明标准

我国民事诉讼的证明标准一般贯彻“高度盖然性”的要求，要求法官按照高度的逻辑来检验证据、查明事实。但是，在离婚损害赔偿的情况下，由于对过错行为的理解程度和对证据的掌握程度不尽相同，诉讼当事人之间存在自然差异，受害者难以证明所有不法行为和过错，更高证明标准将对其权益产生不利影响。应从当事人的诉讼地位出发，在衡量当事人证明能力的基础上，适当降低证明标准，减轻处于不利地位一方配偶的责任。因此，此类案件应采用“较高盖然性”的标准，“只要法官通过对证据的审查判断，能够推断出待证事实成立的概率比不成立的概率要大，证据便可以被采纳。”

2.利用表见证明理论来证明持续侵权

“持续侵权”是该制度的组成要素之一，“持续侵权”是举证过程中一个不可避免的问题。一般认为，只要充足的事件点得到证实，法官就可以根据事件点之间的关联来证实持续。在该类案件中，关于事件点的证据难以得到证实，所有事件点的证实无疑是加重受害方的责任。

民事诉讼中的表见证明理论能够用来证明“持续侵权”。表见证明的含义是法官对于反复发生的事件，通过自身的经验，如果某事实有存在的可能性即可认定该事实成立。其特点是当事人只须证明事情发展的过程，法官不需要进行更为细致的认定。例如若想证明有配偶者与他人同居，一方只需举证证明有配偶者与他人同居的开始事件点和其所能掌握的最后事件点，并证实在此期间有配偶者和第三人婚外同居的概率很大，法院便可认定同居事实成立。

3.明确瑕疵证据的认定规则

由于过错方的行为具有隐私性，受害方在取证过程中会进行大量的偷录、偷拍。如何认定通过这些途径取得证据的效力成为当前的一大难题。在离婚诉讼中，通过偷录、偷拍取得的证据是直接证据的主要形式，一味否定这些证据的效力，不能真正起到救济受害方的目的，一味承认其效力，也会造成非法取证盛行。因此，要在这之间取舍。调查取证的行为如果触犯了为我国宪法所保护与认可的权利，如人格权时，对于证据的效力，应该持否定态度。如果只是违背实体法律，对于证据的效力应该予以认可。笔者认为，在认定证据效力时，可以参照如下规则：

（1）通过严重侵犯他人隐私权、违反法律强制性规定或者违反公序良俗原则所收集的证据，应该予以否定，如在他人家中私自安装摄像头。

（2）在调查取证过程中只是轻度违反程序规定，并未造成恶劣影响，衡量各方面因素后，采纳该证据所带来的利大于弊，则可以采信该证据。

（二）确定精神损害赔偿数额的标准

关于是否将情感因素纳入考量范围，一方面，在此问题上，只有配偶双方感触最大，法官只能站在旁观者的角度去进行主观认知。

另一方面，精神损害不同于财产损害一样有具体详细的赔偿标准，感情因素不能利用理性分析。因而，考虑到司法实践中的可操作性，在进行制度设计时，应当把过有过错方的过错程度作为主要赔偿标准，同时也将违法行为方式、损害后果等纳入考虑范围。

根据现行法律规定，考虑的因素包括：

（1）过错方的过错程度。

（2）过错方实施违法行为的方式、地点等。

（3）违法行为产生的损害结果。

（4）过错方因违法行为而获得的利益。

（5）过错方负民事责任的财产能力。

（6）受理案件的法院所在地平均生活水准等。

经过分析，笔者认为有如下因素可以用来确定赔偿数额：

（1）过错方的过错程度。如过错方配偶所实施的违法行为情节十分严重，给对方造成严重精神损害。

（2）无过错方配偶精神受损害的程度。例如其遭受的精神創伤是长久的还是短暂的，是巨大的还是轻微的，若有必要可以由医学专家进行鉴定。

（3）其他。如给无过错方配偶造成的社会影响大小。若无过错方具有一定的名气，过错方对其造成的损害程度诸如对名声的影响相较于普通人就更大一些，赔偿数额也应该更多。

四、结论

离婚损害赔偿制度是为了维护受害配偶的利益而设定，是离婚救济体系的重要组成部分，其司法价值毋庸置疑。但是，通过考察立法规定和司法实践发现，其不足之处日渐凸显。通过上述总结与剖析，笔者希望探索一条更为现实的完善该制度的道路，通过该制度的改进来有效保护受害配偶的合法权益，赔偿损失，平息痛苦。