论刑法规制假冒专利行为的困境——以刑事判决的阙如为视角

林 娟

（华东政法大学 刑事法学院 上海 200042）

一、我国刑事司法对假冒专利的判决阙如

“要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价。”习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上对加大知识产权侵权违法行为惩治力度提出了更加明确的要求。近年来，我国高度重视对知识产权的保护，不仅已经形成了与国际通行规则相协调、比较完备的知识产权法律法规体系，而且从国家层面出台了一系列行之有效的政策，采取了一系列强有力的保护措施，在打击侵权盗版、制售假冒产品侵权违法行为领域取得了显著的成绩。据国家知识产权局统计，近五年来，国内专利申请总量比过去28年的申请总量还要多。单单是2018年就达到了4323112件的申请量。《2018中国知识产权保护状况》显示，2018年假冒专利行政执法案件全国总计为42679件，但是根据中国裁判文书网的统计，近五年假冒专利罪的刑事判决的数量仅有寥寥的个位数。假冒专利罪刑事判决阙如的成因究竟为何，判决阙如的背后是否表明我国刑法在保护知识产权方面有所缺位？

（一）既判案件数量少是当前我国假冒专利刑事司法表现出的总特点

根据中国裁判文书网数据显示，我国假冒专利行为刑事审判既判案件的数量极少。近五年来，假冒专利行为刑事既判案件只有五件，有些年份甚至呈现“零判决”现象，简单计算可知平均每年只有1个。①既判案件数量与近五年来专利申请量以及假冒专利行政执法案件量形成了鲜明的对比。例如，2017年，假冒专利的行为全国大约三万多件，[1]可刑事既判案件的数量只有四件。因此，既判案件数量少可以说是我国假冒专利刑事司法的总特点。

（二）假冒专利刑事司法判决数量极少并非正常逻辑

首先，我国对知识产权政策上极度重视。近年来，知识产权局为全面加强对知识产权的保护，采取了例如推进专利法和商标法相关法律法规、严厉打击知识产权侵权假冒行为、加强执法指导工作、统一执法标准等一系列措施。一般来说，政策的导向会引起各方对政策所涉及到的案件给予极大地关注。再加上由于政府的严厉打击，相关犯罪的案件数量一般来说有所上升。以扫黑除恶的政策出台和其相关的犯罪案件判决数量关系为例，2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），提出在全国开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。同年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），进一步明确了扫黑除恶专项活动中办理黑恶势力犯罪案件的法律适用问题。根据中国裁判文书网显示，关于黑恶势力犯罪的案件判决数量，从2017年的9件飙升到2018年的694件，截至2019年10月，案件数量已经有941件。②

其次，我国是世界上最大的发展中国家。如今以科技革命和知识产权为支撑的产业革命的悄然到来，社会进入“大众创业”“万众创新”的时代。作为发展中的大国，我国对于专利犯罪的判决却寥寥无几。这种现象是否正常？笔者认为，刑法作为法治的最后一道防线，理应承担起保护专利的重任。众所周知，第一次工业革命是人类从依赖动物、人力和生物质等作为主要能源，转变到对化石燃料和机械动力的使用。第二次工业革命期间，电力运输在形式上有了重大突破，既有无线传播，也有有线传播，此外还出现了其它新的发电形式。第三次工业革命始于20世纪50年代，随着数字系统和传播系统的发展，以及计算机能力的迅速提升，使得生产、处理和共享信息等新方式成为可能。第四次工业革命则被看作是“信息—物理系统”的出现，这一系统涉及到人和机器全新能力的展现。工业革命改变了世界，给人类社会带来了巨变。各国为发展本国经济，增强综合国力，纷纷卷入科技革命的潮流中。从历史上看，哪个国家率先在科技革命和产业革命中占据主流位置，赢得主动，就取得了领先于世界的先机。作为发展中的国家，现如今的这个先机势在必得。相比英美发达国家来说，我国更应当注重对于创新的保护以填补落后的脚步，假冒专利刑事司法判决数量极少，这不应当是正常状态。

最后，根据各年国家知识产权局的专利统计年报的数据，各地区查处假冒专利执法数量呈直线式上涨。2011年至2018年，各地区查处假冒专利执法数量已经由1704件上升至42679件。[2]假冒专利行政执法案件数量逐年上升，加上假冒专利案件的入罪门槛并不低。由此也可认为，有关的刑事司法判决数量却极少，这也不符合正常的逻辑。

从司法实践来看，虽然民法和行政法等前置法规对假冒专利行为的遏制起到了重要作用，但是数量连年飙升，可见民法和行政法在假冒专利行为规制方面缺乏“魄力”。在此形势下，笔者认为刑法不应当无所作为，刑法作为打击犯罪、惩治犯罪和保障人权的最后一道屏障，理应在规制假冒专利行为方面做出其应有的贡献。在全国范围内出现极为罕见的刑事判决及个别年份“零判决”的现象，既不符合国家将假冒专利行为纳入刑法规制的立法目的，也不符合法治的正常逻辑。

二、我国假冒专利罪判决阙如的成因

近年来，随着科学技术的进步，假冒专利的现象愈演愈烈。国家、企业和个人也意识到了保护知识产权的重要性，相应地采取手段加强对知识产权的保护。可直至2019年假冒专利的既判案件数依然罕见。这不得不令人剖析我国假冒专利判决阙如的成因究竟为何？

（一）假冒专利罪的立法缺陷

我国《刑法》第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。我国《专利法》第六十三条规定：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

1.客观行为的模糊性

根据法条，我国刑法对假冒专利罪的立法采取空白罪状的模式。空白罪状是各国立法机关经常采用的立法技术，多用于设置有关经济类犯罪的罪状。有些学者认为，空白罪状有其弊端，简单并且粗糙的使用空白罪状就会产生诸多问题，例如，导致刑法条文规定不明确从而违反罪刑法定原则。[3]也有学者认为，空白罪状的立法技术有其独有的优势。例如，在保证刑法稳定性的同时，可使得刑法典积极适应相关市场、政策的变化。原因是经济类犯罪与社会的发展、市场经济的变化和国家对经济政策息息相关，若是将经济犯罪过于细致化地规定在刑法条文中，必将导致刑法条文被频繁地修改。所以，将经济犯罪采用传统的立法模式不科学，也不现实。[4]笔者认为，空白罪状的立法模式有其合理性，其优势不可否认。但是，刑事立法在发挥空白罪状优势的同时，必须采取一定的手段弥补空白罪状的不足。空白罪状最大的弊端并非是未在刑法条文中明确规定犯罪构成要件，需要援引别的条款也并非是空白罪状的弊端。导致采取空白罪状立法的罪名，在司法实践中产生诸多问题的根本原因是空白罪状并未限定援引其它法律的范围，还有该如何援引的问题在空白罪状的理论中也无法找到解决方式。具体到假冒专利罪，由于其采用的是空白罪状立法模式，因此，对于“假冒他人专利”的行为必须依照其它法律法规加以补充。但是，由于刑法并未限定援引的法律法规的范围，或者说刑法并未对空白罪状其能够引用的相关法律法规作出相关解释，也并未将司法解释与其它法律法规相协调。基于此，在民事法律中构成“假冒专利”的行为，未必能够构成刑法中“假冒他人专利”的行为，从而导致一部分“冒充专利”行为并不能得到刑法的有效规制。

2.入罪门槛规定情形的模糊性且入罪门槛过低

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追溯标准的规定（二）》第七十二条规定：假冒专利，涉嫌下列的，应予立案追诉：（一）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（二）给专利权人造成直接经济损失在50万元以上的；（三）假冒2项以上他人专利，非法经营数额在10万元或者违法所得数额在5万元以上的；（四）其它情节严重的情形。一方面，假冒专利罪属于行政犯，必然涉及行刑衔接问题，最高人民检察院、公安部出台的规定未细化成统一的标准；另一方面，在司法实践中也缺乏有关于假冒专利犯罪的指导性案例，假冒专利行为的立案过程中势必会出现，例如，如何认定非法经营数额、如何认定直接的经济损失、以及假冒2项以上他人专利但已接受过行政处罚的是否包含在内等问题都没有统一标准。另外，“非法经营数额在20万元以上”或者“违法所得数额在10万元以上”的规定，相较于侵犯著作权罪、假冒商标罪以及非法制造或者销售非法制造的注册商标标识罪的立案标准明显偏低。

（二）假冒专利罪在司法适用过程中的障碍

1.对行政机关具有高度的依赖性

以客体为标准对行政犯罪进行分类与根据行政犯内容性质进行分类是一致的。行政刑法理论一般认为，根据行政犯的内容性质不同，可将之分为警察犯、财税犯、经济犯、环境犯、道路交通犯以及其他行政犯等。[5]基于此，假冒专利犯罪属于行政犯，行政犯有着与自然犯不同的属性。行政犯是社会经济发展的产物，在司法适用过程中，相比自然犯而言更加地复杂。行政犯最终是否被提起公诉，进入刑事诉讼程序，对于行政机关具有相当高的依赖性。具体表现在：第一，打击假冒专利行为的力度有赖于相关行政政策。在较为宽松的行政政策下，假冒专利行为大多数进入民事纠纷领域。在严厉打击假冒专利行为的政策下，行政机关则更为积极主动，假冒专利行为人被提起公诉进入刑事诉讼的程序可能性更大。第二，有赖于相关行政机关对行为的第一次定性。对于刑法中绝大多数的行政犯，行政机关一般都走在司法机关前面，是否构成“假冒专利”的行为一般来说不由司法机关判断，而是由行政机关判断，行政机关尤其是市场监督管理局和工商局在认定中起到了决定性的作用。第三，检察机关对相关行为的审查起诉有赖于行政机关所调查收集的证据。由于行刑关联机制的空缺，行政机关所收集的证据也并不完全能够作为检察机关审查起诉所要用到的犯罪证据。由于案件在行政处理的阶段所停留的时间长，如果行政机关所调查收集的证据不足以构成犯罪，检察机关和公安机关并没有补充侦查的机会。总而言之，行政机关是否主动将案件移送检查机关，或者说检察机关对于假冒专利罪的案件事实和证据是否能从行政机关取得都直接影响假冒专利的适用。在这方面，公安机关和检察机关处于被动的地位，多数案件停留在行政执法的层面，甚至导致了假冒专利罪没有适用的可能性。

2.假冒专利罪侦查权的启动存在不确定性

由于假冒专利罪是行政犯，也是经济犯，根据2018年中国专利调查报告，权利人希望专利管理机关主动执法查处侵权行为占的比例为57.5%，向专利管理机关举报，如拨打12330电话的比例为59.3%。[6]这就说明专利权人更偏向于选择行政救济，这就使得大部分假冒专利的案件流入了行政部门。根据广东省深圳市检察院发布的近10年知识产权犯罪情况来看，深圳市检察机关审查起诉的侵犯商标权类犯罪案件（含假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等）占比最高，案件件数和人数占总数的80%和86%；侵犯著作权类犯罪案件（含侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪）件数和人数占总数的19%和12%；侵犯商业秘密类犯罪案件（含侵犯商业秘密罪）件数和人数均占总数的2%；侵犯专利类犯罪案件（含假冒专利罪）最少，仅为3件3人，2012年至2018年8月，连续7年办案量为零。[7]如前文所述，多数案件停留在行政执法的层面，导致了假冒专利罪在司法实践中没有适用的空间，出现专利执法案件年年增长，而最终被审查起诉，走向刑事诉讼程序的案件却只有寥寥几件的原因。由于经济犯罪的特殊性，再加上专利权人选择维权手段的偏向性，公安机关和检察机关想要直接启动侦查权，让假冒专利的行为直接走进刑事诉讼程序是不现实。行为人假冒专利最主要的目的是在市场竞争中取得优势地位从而获取利益，市场经营活动往往是行政机关最具敏感性。况且，企业或者个人的专利被受到侵害时，往往也最先向行政机关反应，即使有少数的人选择向公安机关反映，公安机关也需要与行政机关合作。此类案件是否存在行政前置问题也不明确，导致公安机关和行政机关之间的衔接存在裂缝。

三、完善假冒专利罪的建议

（一）立法层面

1.增设行为方式

假冒专利罪的立法缺陷之一是空白罪状所引起的客观行为方式的模糊。可是，假冒专利罪涉及到刑民交叉问题，再加上刑法的滞后性，笔者认为，经济类犯罪采取空白罪状的立法模式不应当被摒弃。有学者认为，将假冒专利罪条文表述中的“假冒他人专利”改成“假冒专利”即可将“冒充专利”行为纳入刑法规制，以此解决问题。[8]笔者认为，这种立法方式虽可以将“冒充专利”纳入刑法的规制范围，但是，不能够彻底解决假冒专利罪在司法实践中缺乏可操作性的问题。若想要假冒专利罪具有可操作性，必须弥补空白罪状的立法弊端，由刑事司法解释来弥补空白罪状的立法弊端，从而让假冒专利罪在司法适用过程中具有可操作性，笔者认为是较好的路径。在《专利法》与《专利实施细则》中已将假冒他人专利行为与冒充专利行为予以整合的情况下，笔者认为可以采用刑事司法解释的方法，明确假冒专利罪中“其它情节严重情形”。

2.入罪门槛的双标准

如前文所述，假冒专利罪入罪门槛过低。这是假冒专利罪刑事司法判决阙如的另一个重要原因。笔者认为可以采取以下措施：第一，降低假冒专利追诉应达到的数额标准。假冒他人专利非法所得数额在2万元以上，单位非法所得在10万元以上的为数额较大起点，而数额巨大应当根据当地经济发展水平加以确定。第二，应当用列举式的规定明确“其它特别严重的情形”，例如，经查证属实的犯罪行为人拒不交代其犯罪行为或者不积极退赃的，其主观恶性较大，可以视为情节严重，构成假冒专利罪。

（二）司法实践层面

由于假冒专利罪在司法适用过程中对行政机关的作为具有高度的依赖性，以及人民检察院的侦查启动权存在困难。在专利行政执法中“以罚代刑”的现象普遍存在。行刑衔接的问题突出，笔者认为应当建立起“两法衔接”的机制，以及规范行政权的运用。具体来说：第一，应当建立“两法”的信息共享机制。由于行政机关对假冒专利罪比检察机关反应更加迅速，但是行政机关无法通过特定的渠道与检察院衔接，导致行政机关向检察机关提供案件事实有限，最终造成检察机关的侦查存在盲区。因此，笔者认为应当进一步完善行政机关和检察机关的信息共享平台。第二，由于缺乏法律的依据，检察机关缺乏调阅行政执法案件材料的实质权限，检察机关对行政机关无法进行监督。由此产生的问题就是检察机关处在非常被动的位置。[9]笔者认为，在调查假冒专利罪的过程中，应当强化检察机关的地位，例如，在行政机关、公安机关调查假冒专利犯罪的过程中，检察机关可以申请介入调查，强化过程监督。

四、结语

对假冒专利罪判决阙如的成因分析与反思的目的在于深入理解我国的知识产权政策和刑事政策，以及假冒专利罪本身存在的立法问题和司法适用问题。在此基础上，寻求保护专利、进而保护知识产权的出路。专利犯罪不仅是在挑战国家专利制度，也是在侵害社会公共利益。随着科学技术的发展，在创新强国的建设过程中，加强刑法与行政法的衔接，增强司法机关和行政机关的互通，提升司法机关的相关能力，是刑事司法保护专利和激发创新必经之路。

注释：

① 截至2019年10月5日，在中国裁判文书网，以“假冒专利”“刑事案件”为关键词，检索到5件相关案件。

② 截至2019年10月5日，在中国裁判文书网，以“黑恶势力”“刑事案件”为关键词，将时间分别限制为2017年、2018年和2019年，其中，分别有9件、694件和941件。