试论国际投资中判定间接征收的关键要素及应对策略

孙珵珵

(中国政法大学法学院，北京 100088)

间接征收问题一直以来都是国际投资领域关注的重点问题，法学界、政府部门和国际仲裁机构对此问题作了长期的理论研究和实践探索，相关国际条约对间接征收作了一般阐述，但至今没有形成明确统一的判定依据和标准，东道国在什么背景下采取什么措施构成间接征收，如何判定和应对间接征收，这对外国投资者和东道国都具有重要意义。我国现已成为当今世界最大的资本输入国之一，资本输出也在日益增多，在国际投资这个大舞台上，资本输入和输出活动将越来越频繁，不可避免地将要面对间接征收问题，有必要从研究间接征收历史特征和最新动态入手，科学分析间接征收判定的关键要素并找到其相互联系，进而形成应对间接征收的对策措施，为我国的国际投资活动提供有力有效的法律支撑。

一、间接征收的性质特征及发展动态

随着理论与实践的不断探索，国际法学界对间接征收的性质认识趋于统一，通常是指东道国政府通过采取限制国际投资者投资利益并使其失去对财产控制的经济管制活动。间接征收对国际投资者意味着财产权和经济利益的严重侵害，对东道国主要是外资引进和国家形象受到负面影响。与直接征收相比较，间接征收的展现方式主要是国家管制，具有一定程度的隐蔽性，特别是牵涉国家公共健康、安全和环境保护时，间接征收与国家外资管理权的分辨难度较高，判定间接征收的难度进一步加大，国际仲裁庭对国际间投资纠纷的仲裁难度也随之加大，导致国际投资者对可能面对的间接征收问题高度敏感和关注，也使得东道国面临如何正确行使国家管制权和防范滥用职权避免被诉的双重考验。间接征收从本质上讲是国际投资者财产保护权与东道国管制权之间的斗争，这是间接征收的一对基本矛盾，国际投资者在考虑其投资行为时，往往关注“合理期待”是否得到满足并有一个稳定宽松健康的投资环境；而东道国既要吸引外资用于本国经济建设，又要对外国投资活动依法实施监管，有时因维护国家公共健康、安全和环境保护等采取征收措施。在国际投资领域，虽然大部分国家政府认可国家管制权，但保护国际投资者财产即私人财产是所有国家民法中的关键部分，往往不适用于国际投资者与东道国之间经济利益的纠纷解决。目前国际法对间接征收判定虽然尚未形成统一依据标准，但普遍认为判定间接征收的要素应主要考虑政府管制措施的性质、目的和特征，对国际投资者投资行为特别是经济利益造成的影响，以及对国际投资者的“合理期待”干预程度等。间接征收的性质特征还体现在东道国与投资者母国之间的较量。国际投资者通常情况下都会接受东道国的投资指引审核，但在具体实施过程中，当投资者的投资利益在东道国受到影响时，投资者的母国可以通过制度规则与东道国进行交涉，保证投资者的合法权益。由此可见，外国投资者与东道国的矛盾体现的也是外国投资者母国与东道国之间的矛盾。

间接征收的形成经历了一个复杂的演进过程，大致包括三个阶段。第一阶段是第二次世界大战后至上世纪70年代初。这期间联合国通过了几个标志性规章，主要有《关于自然资源永久主权的宣言》《各国经济权利和义务宪章》等，这些规章明确政府对外来资本实施征收的权利，导致大多数二战时期的殖民国家为促进本国经济发展和维持政府经济权利，而对外来资本展开征收。这阶段司法界对征收问题的研究更多关注的是直接征收判定及补偿标准。第二阶段是上世纪70年代至上世纪80年代。这期间亚洲“四小龙”抓住发达国家向国外输送劳动密集型产业的机遇，利用当地低廉劳动力优势并引入外来资本及先进管理经验，实现了经济上的腾飞，其他发展中国家纷纷效仿其经济发展模式，通过引进外来资本发展本国经济。这阶段大多数国家没有对外来资本进行征收，法学界对征收问题也关注度不高。第三阶段是20世纪90年代到现在。发展中国家认识到片面追求经济增长带来的消极影响，有针对性地改变政府发展方针和产业结构，提高对非经济利益的保障水平，由此也影响了一些国际投资者经济利益，有的向国际仲裁委员会发起仲裁。东道国通过制定规章制度限制国际投资者经济利益的获得是否构成征收行为，引起法学界的高度重视，至此间接征收的判定仲裁登上国际投资纠纷舞台。

近些年因间接征收引发的国际投资仲裁实践新动态值得关注。一是仲裁案件多发。据联合国贸发会发布的数据(1)上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心：《投资者与东道国争议解决2017年度观察》概览，http：//www.lawyers.org.cn/info/d405582d6bb24d21aad272e804abe077。，2017年，世界上国际投资者与东道国争议纠纷案件有855余件，其中本年度新增65件，这里面有48个国家被提起诉讼，大多涉及间接征收问题，包括东道国管制权的行使及间接征收、间接征收及比例原则的适用、东道国法院拒绝执行仲裁裁决是否构成征收等。二是判定标准有所不同。例如欧洲国家修改可再生能源产业发展法律而引起的大规模被诉案，早在20世纪初叶，欧洲许多国家相继出台了降低准入门槛和减少税收等法律措施，以吸引国内外投资者加大投资用于可再生能源产业建设，但由于金融危机爆发导致经济萧条衰退，其优惠措施难以为继，转而修改法律限制国际投资者的投资活动，导致其财产权被剥夺或经济利益受损害，投资者向国际仲裁庭提起诉讼，但仲裁庭在裁决时对不同案件的仲裁结果存在较大差别，认为有的东道国修改法律没有违反公平合理待遇原则和投资者的“合理期待”，不构成间接征收；而有的则违反了投资协议，短期内因法律发生颠覆性变化损害了投资者的财产权和经济利益，构成了间接征收，应予以赔偿。三是国际投资面临双重风险挑战。欧盟理事会2017年10月10日颁布2017/C422命令，强调不管哪个国家的投资者在向欧盟成员国投资时，既要考虑该国制定的法律，还要考虑欧盟的法律，以及该国法律是否与欧盟法律相符合。这些新动态表明：在全球经济一体化时代，各国之间国际投资活动不断增多，因间接征收提起的诉讼案件也随之增多；投资者提起诉讼仲裁的原因涉及政府管辖权、法律的朝令夕改、执法不公和公平合理待遇适用等，对实体案例的判定呈现“一案一判”的态势；欧盟颁布新的法律不仅使投资者面临双重压力考验，也使间接征收判定既要考虑东道国法律还要考虑欧盟法律这一双重性特征。这些新动态启示我们，间接征收成因复杂，各相关判定要素之间交错关联，国际法对间接征收的判定尚未统一标准，使新时期国际投资领域判定间接征收的难度进一步增大，亟待研究完善间接征收判定的统一标准依据和路径方法，同时也对我国研究间接征收判定要素和应对策略，构建适应国际投资形势和国情的法律体系具有重要借鉴作用。

二、间接征收判定的关键要素解析

当前，国际法学在总结国际投资领域仲裁判例模式的基础上，围绕间接征收的判定，分别产生了以对投资者财产权利影响程度为判定标准的唯一效果学说，以东道国政府行为性质为判定标准的行政权力学说，以及综合考虑征收实际效果和政府行为性质的效果混合学说。但由于每个案例都有其自身的差异性，各种学说都难以成为适用所有情形且保证公平公正判定的通用法则。要准确判定国际投资中的间接征收，应在研究有关学说理论的基础上，深入分析间接征收判定的各要素及相关之间联系，找到间接征收判定的路径和方法。

要素一，东道国政府管制措施的行为性质

判定东道国政府采取的管制措施是否构成间接征收，一个重要因素是其措施是否出于维护国家公共利益，这是权衡监管和征收二者关系的关键所在，这项准则在一系列国际和国内法律中被广泛认可，也就是说，东道国政府在一定条件下为了公共利益、健康安全和社会福利等，可以对外国投资者的财产实行国有化或征收，否则就构成征收并予以赔偿。因此，在判定间接征收时，政府管制措施的行为性质、特征、目的等相关要素，一直是仲裁庭裁决判定间接征收的关键要素之一。东道国政府管制措施构成间接征收的情形主要有：

一是政府失职渎职。间接征收大多是由东道国政府或下属机构的主动管制行为引起的，其中也包括东道国政府玩忽职守和不作为而使国外投资者投资利益受到损害，因此东道国政府必须对外国投资者的财产损失负责。一个典型的事例是CME捷克集团(荷兰)起诉捷克案，投资者被授予独家许可去提供广播服务并由此获益。这种独家地位由于政府当局的玩忽职守后来最终丧失。仲裁庭发现了间接征收的发生，认为这些行动和疏忽破坏了公司的运营，导致原告成为了一个有资产而无市场的企业(2)CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic，UNCITRAL Case，Partial Award，13 September 2001.。尽管原告的资产未受影响，但是其投资的商业价值被破坏，因此间接征收确实存在。国际仲裁实践同时也表明，依据政府失职渎职判定征收行为发生还存在争议。如在海陆(Sea-Land)服务公司起诉伊朗案中(3)Sea-Land Service，Inc. v Iran (Sea-Land)，Award No 135-33-1，Award，22 June 1984，reprinted in 6 Iran-US CTR 146.，伊朗地方政府严重干涉原告的集装箱服务管理并造成了其投资亏损。原告归咎于伊朗政府行为失职并申请索赔。仲裁庭裁定该局面确实是当地政府行为失职引起的，但是该失职不构成间接征收，认为海陆服务公司将伊朗地方政府的一项声明作为控告政府玩忽职守和不作为的证据，虽显示了港口运营恶化的事实，但是很难证明征收的存在。

二是有利于东道国。国际法和仲裁决议都已废除“政府收购是构成征收的基础”这一观点，因为该观点严重削弱了对被征收一方的保护(4)L Yves Fortier CC QC and Stephen L Drymer， Indirect Expropriation in the Law of International Investment： I Know It When I See It or Caveat Investor， Asia Pac L Rev，No.13，2005，p.79，98.，征收的发生，必须存在恰当合理的行为，否则将仅有利于东道国，对投资者造成不公正待遇。这方面一个典型案例是欧多拉·奥尔金起诉巴拉圭案，该案中东道国去控制投资或投资催生的其他收益(5)Andrew Newcombe， The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law， ICSID Review-Foreign Invest L J，No.20，2005，pp.15-16.，以获取投资者财产权益。仲裁庭认为，征收是政府当局运用法律或事实上的力量，通过所有权转移方式从个人身上获取其私有财产(6)S.D. Myers， Inc. v Government of Canada (S.D. Myers)， UNCITRAL Case， Partial Award， 13 November 2000， para 280.。该案例表明了政府推出的有争议行为，影响了投资者权益，因而构成了不合理间接征收。

三是故意针对投资者。此举意味着政府存在剥夺投资者资产的主观意愿。如果一项政府措施的颁发旨在针对特定投资者，这项措施很有可能导致投资者申索征收补偿。在Biloune起诉加纳政府的案中(7)Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana (Biloune v Ghana)， UNCITRAL Case， Award on Jurisdiction and Liability， 27 October 1989， paras 207-210.，投资者在完成大量建设工作后，被一家政府部门禁止继续从事该项目建设，理由是该公司缺少一项建设许可，但投资者早已提交了建设许可申请，却一直没有得到回复，而政府早在禁令颁发一年前就已经知晓该建设项目的存在。仲裁庭认为，政府此举存在故意针对Biloune公司运营的干涉，会剥夺该公司对其投资的利用和收益，因此裁定间接征收确实存在。

四是出于非公共目的性。判定东道国政府管控措施是否构成间接征收，需要对政府管制措施的目的进行合法性评估。如果政府管制措施出于公共目的或者是为了提升大众福利时，该项措施则可能不构成征收行为，这一准则在诸多国际法律中得到认可。例如在哈佛草案公约(国际对外国人伤害的国际责任草案公约)中就明确：“来自执行税法，来自货币一般价值转化，来自国家当局保持公共秩序、健康和道德的行动，来自有效行使交战权力或常规的国家法律运作”，则“不应被认为是不法行为”。正因为如此，在美国签署的大量协议中，有一项重要的假定，即“除非在极端情况下，一方采取用以保护合法公共福利的无歧视监管行动，如健康、安全、环保等，将不构成间接征收”。目前国际投资领域认为政府措施不构成间接征收的情形主要有三种类型：一者为了规范公共秩序，保障本国公民和外国投资者的福利和安全；二者保护人类健康和环境，旨在控制传染性疾病和避免环境遭到破坏；三者颁布税法或执行新的税收政策，构建合法的税收制度。如果政府管制措施超出了上述范围，出于非公共目的，则很有可能会构成间接征收。

要素二，对投资者财产权的干涉程度

对投资者财产权的干涉程度，是由东道国政府对投资者采取的措施结果决定的，是确定是否为间接征收的一项关键要素。这一要素的核心环节是“程度”的度量，对干涉程度的认定，主要应考虑干涉行为对投资者财产权影响的严重性和干涉时间的持续性。

一是对投资者财产权影响的严重性。国际仲裁庭认为，经济影响的干涉应该足够大才能构成间接征收，也就是说，如果外国投资者的“商业所有权、使用权、享用权或管理权”被剥夺或宣布无效时，征收就可能会发生。需要注意的是这些权利必须是被剥夺或宣布无效时才能满足要求。但如果投资者的财产权没有被剥夺而只是大幅度减少就不构成征收，而且这一情形是“不可逆的”(8)H Ruiz Fabri，The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory Expropriations” of the Property of Foreign Investors，NYU Envtl L J， Vol.11，No.1，2002，p.148，173.。判定对投资者财产权影响严重性的具体标准似应包括：(1)致使投资者财产权严重失效或事实上无用；(2)对投资授权进行有效限制，并剥夺投资者基本所有权；(3)完全或大部剥夺财产使用权或合理预期收益；(4)彻底剥夺投资使用权和享用权，财产利用价值消失；(5)投资者财产不能合理使用。在Metalclad起诉墨西哥的案例中，原告在墨西哥开设一家有害废物处理厂，并满足了当地政府所有的合法要求，但在项目实施后，当地政府又出台禁令，禁止其建设运营。仲裁庭认为，政府出台的不合理禁令，彻底影响了Metalclad公司的运营，并且使之失去了投资带来回报的可能，因此这一禁令构成了间接征收。

二是干涉时间的持续性。在判定政府管制措施干涉程度的同时，还要考虑该措施干涉持续时间的长短。在LG&E集团公司起诉阿根廷的案例中，由于受经济危机的影响，阿根廷废除了关于外来投资受保护的法律。仲裁庭仲裁时认为，必须考虑这一措施的持续时间，因为它直接关系对投资方所有权的干涉程度，因此在决定间接征收是否发生时，需将干涉的持续时间考虑在内。阿根廷政府这一行为对原告股份价值的影响并非是永久的，原告的投资也并未停止，未永久剥夺LG&E的投资权利或投资价值，这些情形并不构成征收。仲裁庭同时指出，征收通常必须是永久性的，一般不具备临时属性，除非在特定活动、特定时刻对投资发展造成严重影响(9)LG&E Energy Corp.， LG&E Capital Corp.， and LG&E International， Inc. v Argentine Republic (LG&E v Argentina)， ICSID Case No. ARB/02/1， Decision on Liability， 3 October 2006， para 193.。也就是说，当政府临时性管制措施发生在投资的特定活动中或特定时刻时，严重阻碍投资的发展，政府管制措施将有很大可能构成间接征收。由此可见，判定政府管制措施是否构成间接征收，既要考虑对投资者财产权影响的严重性，也要考虑干涉时间的持续性及时间要素造成的影响。

要素三，基于目的和结果的综合权衡

东道国政府的管制措施本质上是否构成间接征收，需要同时权衡该措施的目的和结果。现行国际法普遍认为，当这项措施根据公共目的执行时，此举本身不能决定是否是间接征收；当这项措施按照经济干预投资方式执行时，也不能直接决定间接征收已经发生，而是需要运用均衡性原则，将目的和结果连接在一起进行分析，对其进行综合权衡，搞清楚投资者和东道国双方利益和债务的合理平衡关系。均衡性原则强调审视政府干涉是否过度和超出合理的承受范围，也就是说，判定东道国政府出台一项管制措施是否构成间接征收，很重要的一点就是要看这项措施对国际投资者的投资活动干涉是否过度并超出其能够承受的合理范围，导致投资者与东道国的利益关系失去平衡。这项原则的引入有利于实现保护及促进外国投资的目的。在当今国际投资领域，均衡性原则作为区分监管措施和间接征收的一个关键要素，已经在双边投资协定和自由贸易协定中被正式确立，其主要用来裁定政府措施是否因不合理或过度而构成了间接征收。因此，为了公正地判定过错和责任，仲裁庭在裁定过程中，必须考虑投资者利益和东道国利益的平衡，这种观点已经被法学界多次强调。也就是说尽管东道国出台的管制措施表面上看其目的合法，但其表面现象很可能成为东道国政府对外国投资者肆意打压行为和过度干预行为的掩护，以致于偏离了最初的目标。

在国际投资法中，判定间接征收的均衡性原则一般包括适用性原则、必要性原则和狭义均衡性原则。一是适用性原则。这是检验相关措施的第一步。该原则要求东道国政府所采取的措施必须适合或有益于实现合法目的，任何与该措施相关的专制性或歧视性的影响都被认为是不适用的。仲裁庭在审查某项措施的适用性时，必须依据该措施被采纳时的证据和信息(10)Nicholas Emiliou， The Principle of Proportionality in European Law： A Comparative Study ，Kluwer， 1996，p.174； Mads Andenas and Stefan Zleptnig， Proportionality： WTO Law in Comparative Perspective， Tex Intl L J，No.42，2006，pp.388-389.。判断这项措施是否得当，任何后续信息必须被排除。当该措施在危机或紧急情况下被采纳时，适用性原则显得更为重要。二是必要性原则。这是检验相关措施的第二步。该原则要求东道国政府所采取的措施对于实现预期结果是必要的，并且最大限度减少对外国投资者的限制和干涉。必要性原则的价值已经在许多仲裁庭得到证实，被许多国家用以处理复杂社会问题的解决措施。仲裁庭在这个问题上的立场是，只要一项措施是从一系列合理的选择中筛选出来的，它就可以被确认是必要的。三是狭义均衡性原则。这是检查相关措施的最后一步。该原则要求东道国政府所采取的措施以适当的干预程度实施，以平衡所涉及的所有利益(11)Takis Tridimas， The General Principles of EC Law，Oxford University Press，1999，pp.91-92.。如果措施具有过分有害影响，根据严格的均衡性分析它很可能被视为征收。狭义均衡性原则表明，只有征收效力过大导致投资者利益与东道国利益之间明显失衡的情况，才能构成间接征收。利用这种原则方式可使外国投资者更有信心投资，使东道国为其公民利益拥有更大的管理事务空间。双方利益因此可以得到保护和平衡。均衡性原则在国际仲裁实践中得到广泛应用。Tecmed案例中，原告是一家在墨西哥拥有两家子公司的西班牙公司，该公司在墨西哥投资了一家有害工业废物填埋处理厂，但两年后却无法续签墨西哥政府下发的经营许可证。因此，该公司要求索赔其因墨西哥政府任意和毫无凭据的决定而导致的投资损失，并起诉墨西哥征收。该案件的关键是“这些行为或措施是否与可能受到保护的公共利益和合法授予投资的保护成比例，同时考虑到这种影响的重要性在决定比例时起着的关键作用”(12)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭认为“对外国投资者征收的费用或权重与通过征收措施实现的目标之间，必然存在着一个合理的均衡性关系。为了评估这些费用或权重，衡量国际行为造成的所有权剥夺的规模以及这种剥夺是否得到补偿是非常重要的”(13)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭支持原告及征收索赔。该判例证实了政府管制措施的目的与其效果之间的关系，并进一步体现了均衡性原则的适用。

要素四，外国投资者的合理期待

外国投资者和东道国之间的关系直接影响到二者纠纷争端的产生和外资的去向，投资者希望东道国的投资环境要始终保持稳定，并且具有可预测性，东道国则希望在引进外国投资的同时，始终掌握对外资的监管权力和主动性。因此，合理期待是建立在东道国监管投资的权利与投资者对稳定有利投资环境的期望之间的动态平衡，它的本质是根植于公平公正。该学说已经在一系列司法程序范围内进行了辩论、发展和认可。在2004年美国制定的双边投资协定中，“独特、合理的以投资为依靠的期望”一词在规范间接征收时被提及，从此学术界对合理期待的学说进行了热烈讨论和深入研究，并在仲裁庭用于判定国际投资中的间接征收时得到广泛使用。2004年的条款保留在2010年的美国双边投资协定中，提供了对国际投资法中“合理期待”认知的证据。根据国际投资法，仲裁庭认定间接征收和公平公正待遇条款适用于合理期待原则，目的是鼓励创造一个合适的合法环境，促使开始投资并发展壮大，而一个稳定、可预测和始终如一的监管框架，是东道国吸引外国投资和这些投资实现合理期待目标的关键条件。该框架对东道国及其外国投资者都是有利的，但对投资者的保护不能理解为对政府监管部门施加限制，使其不发布新法律和新措施；而对投资者来说，合理期待应建立在东道国政府合法监管的基础之上，而不能是盲目的、无条件的期待。

合理期待作为司法界普遍认同的原则，基于一般法律、良好诚信及合理原则，要求外国投资者的期待应是合法的、适当的。为使投资者的期待在国际法下合法合理，投资者在投资前应深入了解东道国投资环境，包括政治、经济、社会、文化和历史等，对投资可能遇到的风险和挑战要作出充分预估，防止陷入被动。合理期待原则与国际法中已经确立的诚信原则密切相关，具有一致性和相似性，它体现于不容反悔的国际规则，要求东道国政府不应从协议承诺之外获得利益，导致依赖这些承诺作出决定的一方则遭受损失(14)DW Bowett，Estoppel Before International Tribunals and its Relation to Acquiescence，Brit Y B Intl L，No.33，1957，pp.176-177.。在国际法中，禁止反言原则包含了三个关键要素：一是事实陈述必须明确无误；二是事实陈述必须是自愿的、无条件的，且必须得到授权；三是必须以善意之心使用该陈述。

合理期待原则在间接征收判定中的作用逐步受到关注。正如布雷德就Methanex案件所评论的那样，“法庭把焦点放在投资者的期望上，以及国家是否为促进这些期望采取了措施，这是北美自由贸易协定关于征收法理的一次全新且受人欢迎的进步”(15)Bryan W Blades，The Exhausting Question of Local Remedies：Expropriation under NAFTA Chapter 11，Oregon Rev Intl L，No.8，2006，p.33，98.。随着合理期待原则在国际上得到认可，在国际仲裁实践中也得到适用。例如，前述Biloune诉加纳共和国案，该案争议的焦点在于投资人已完成大量工程，加纳政府部门因无建筑许可证禁止其继续建造该工程，而投资者因此向政府部门提交了许可申请，但未得到回复。在本案裁决中，仲裁庭对投资者在许可证申请方面给予了关注。事实上，在发布停工令之前，政府部门已经获悉该工程存在了一年以上，而其他项目并不需要建筑许可证，也没有明确申请建筑许可证的程序。鉴于这些事实，仲裁庭认定加纳政府部门采取的管制措施严重干涉影响了投资者的合理期待，构成了间接征收。而在Azinian案中，仲裁庭审查了墨西哥政府因投资者的虚假陈述而终止特许权协议的行为，并得出未构成间接征收的结论。仲裁庭在裁决中认为“很多人会对与官方当局的交涉感到失望，而当国家法院驳回他们的申诉时又会再次感到失望”，而且“北美自由贸易协定并不致力于针对这种情况向外国投资者提供全面的保护，其条款中也没有这方面的内容”。从仲裁庭对这两案的判定看，合理期待原则要素在国际投资中对间接征收案例的判定具有重要影响，国际投资者在确定资金投向投量时，必须充分考量东道国贸易环境条件，使合理期待合理合法，防止盲目期待；东道国应保持稳定的贸易环境，防止过度管制干预，侵害投资者的合理期待。

总之，间接征收虽然是一种不涉及实体征用或者直接剥夺的征收，但其影响将对投资者的财产权和经济利益造成严重侵害，对东道国的国家形象、投资环境及外资引入也将产生不利影响。在判定政府管制措施是否构成间接征收时，除充分考量上述关键要素及其产生的影响外，还应关注以下原则要素：一是非歧视性原则。这一原则既体现在规范征收的合法性上，也体现在将政府的合法监管与间接征收区分开来，其核心是政府管制措施对投资者不能带有歧视性；二是程序正当原则。政府出台管制措施实施征收必须依法依规确保正当程序，否则“行动将会按照正当法律程序实施”将是一句空话，正如仲裁庭在裁决中东水泥运输处理公司起诉埃及案例中指出的“尽管正常来说，国家法院组织的扣押和拍卖不等于占取，但如果不按照正常法律程序的话，这些措施其影响则等同于征收”(16)Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v Arab Republic of Egypt (Middle East Cement v Egypt)，ICSID Case No. ARB/99/6，Award，12 April 2002，para 139.；三是非任意性原则。政府管制措施是否带有任意性，柯特·哈姆洛克提出了一个四阶检验法，即采取的行动不符合法律规范、动机不纯、在不相关的情境下采取行动及行动明显不合理(17)Kurt Hamrock，The ELSI Case：Toward an International Definition of “Arbitrary” Conduct，Tex Intl L J，No.27，1992，p.837，852.；四是公正执法原则。该原则与非歧视性和非任意性原则具有一致性，政府管制措施如果明显的不公平，导致投资者投资利益受到严重损害，将会在很大程度上构成间接征收；五是透明度原则。该原则要求东道国对外国投资者的监管行动应具有一致性和可预测性，与投资者之间建立起一致的、无歧义的、完全透明的关系，确保投资者在投资前就预先知道东道国有关的法律规章和相关指令，以便对投资活动作出正确规划并付诸实施。在当今国际法体系中要想解决判定是否发生间接征收的问题，还必须鼓励和促进一种平衡的、基于事实的、逐条逐项的分析。审查人员要想就所谓的征收行为是否构成间接征收作出结论，必须综合考虑上述关键要素和其他要素，并找到相互之间的合理联系，但必须与每个具体案例的实际情况相适应，不能生搬硬套。通过综合权衡各种要素，寻找一个判定间接征收的方法和途径，是未来国际投资法学者和施行者需要不懈努力探索的问题。

三、我国应对间接征收的策略研究

随着经济的发展，我国现已成为世界上最大的外资接收国之一，同时也是对外投资的大国，特别是随着“一带一路”倡议推进，我在国际领域的投资活动将更加活跃，间接征收问题将是我国在国际投资舞台上必将面对的重大现实问题，要求我们要从国情出发，紧密跟踪国际投资领域新情况新做法，在深入分析间接征收判定各要素及其相互关联的基础上，研究应对间接征收的对策措施，为我国国际投资活动提供法律上的有力支撑。

(一)集智完善有中国特色的国际投资法体系。这是法治中国建设的应有之义，也是适应我国国际投资需要解决的重要现实问题。长期以来，我国法学界对国际投资法作了不懈研究，在国际投资实践中与世界上许多国家签署了投资协议，其中对间接征收问题作了约定和规范。面对新时代国际投资领域出现的复杂形势和全新挑战，应以国际战略视野，遵从国际投资特点规律，充分学习吸收国际国内在投资方面的现行法律法规，对我国的国际投资法体系建设从总体上作出规划部署，加快构建具有中国特色的、与国际接轨的国际投资法体系，从法律上既支撑我国投资活动，又在国际法中提供“中国方案”。由于间接征收涉及因素广、成因和背景复杂，现行国际法中尚无统一标准，亟待推出全面系统的判定标准和法律法规。对此问题研究要立足维护国家监管权和保护投资者合法利益两个方面综合施策、打“主动仗”，可以考虑组织国内外专家学者和业界人士，集中智慧对间接征收判定问题进行研究，把间接征收的关键要素及相互关联逐个搞清楚，在理论和法律层面形成共识，为推出有中国特色国际投资法体系奠定基础。

(二)持续营造和谐共赢的外资引入环境。改革开放40年，我国在引进外资为我所用方面取得了显著成效，也摸索了有益经验。引进外资成功之举得益于坚持公平公正、互利共赢原则，以诚信争取和创造和谐共赢的投资环境，被外商称赞为最守信誉、值得信赖的东道国，但也有在实际工作中因依法行政不够导致失误，比如有的在外资引进时作出过度承诺，而后又因多种因素造成外商合理期待难以满足；有的急于达成外资引入目的而忽略我方监管权的明确具体界定等。应认真总结引进外资方面的得与失，依法持续营造更加有利的外资引进环境。针对间接征收应重点处理好3个方面的关系：一是投资者经济利益与政府管制措施之间的关系。在签署投资协议时既要考虑投资者的经济权，又要重视管制权，保证我国经济主权的绝对地位和投资者投资利益安全；二是政府管制目的和投资结果之间的关系。政府出台管制措施要贯彻公平公正和非歧视性原则，旨在维护公共利益和国家主权安全等，同时要贯彻均衡原则，达成目的和结果的综合平衡；三是政府监管程度与投资者合理期待之间的关系。政府对外资实施监管要把握好度，防止滥用乱用政府监管权而损害投资者合法权益，破坏经济环境，打击投资者的积极性。在合理期待原则把握上，既要防止因政府“乱作为”而影响投资者合理期待利益，又要慎重签订投资协议和实施科学监管，防止投资者“盲目期待”。

(三)积极做好对外投资的指导工作。改革开放以来，我国在国际投资领域大都扮演资本输入国的角色，在“引进来”方面卓有成效，但如何做好“走出去”下篇文章需要引起重视。随着我国越来越多的企业加入“走出去”投资的队伍，我国在对外投资方面将面临更多风险和挑战，一旦我国海外投资者在国外投资利益受损，不仅影响“走出去”战略实施，也对我国企业做大做强和维护国家形象造成不利冲击。特别要看到，我国投资人在国外投资面对的是与国内情况不同的新的环境条件，投资利益孤悬海外，防范和抵御风险的能力十分脆弱，维护投资人国外投资活动和经济利益，迫切需要国家支撑政府指导。做好新时期对外投资工作，各级领导要做学法用法的明白人，善于运用国际投资法律法规指导对外投资工作，防止因不懂法造成工作上的盲目和被动。各级政府部门要高度关注所属国有和民营企业的对外投资活动，依法实施有力的投资指导，要帮助企业了解东道国的政治、经济、社会、文化等投资环境，把握其政策规定及其走向，准确判断投资环境条件特别是政策可能变化带来的风险挑战，指导投资者签订投资协定，特别对间接征收问题，要作出明确具体的规范和约定，防止东道国钻法律“空子”对我国实施间接征收。一旦东道国对我国投资实施间接征收，政府部门要成为投资者的坚强后盾，全力提供法律上的援助和支撑，指导帮助企业打好防范间接征收这一仗，最大限度保护投资利益。