法律行为违反强制性规范若干理论误区的辨析

梅骏峰

（浙江省衢州市人民检察院，浙江 衢州 324000）

关于法律行为违反强制性规范的研究，我国大陆的学者受比较法上的理论影响颇深，特别是德国、日本以及我国台湾地区的学说。很多学者的相关研究实际上都能在比较法上找到依据。但是，我们在吸收比较法上相关学说的同时，也应当注意把握扬弃的过程，对于某些学说的局限性应当竭力进行反思，切不可犯眉毛胡子一把抓的错误。笔者在总结学界关于该问题主要观点的基础上，认为下列三个误区是我们在判断违反强制性规范的法律行为效力时尤其应当注意的。

一、误区一：效力性规范与管理性规范的区分

为了探明强制性规范对法律行为效力的影响，直接对强制性规范进行分类是被广泛采用的方法。日本和我国台湾地区的学者都有过这样的理论尝试。日本学者注意区分取缔规范与强行规范。[1]台湾学者则将强行规范分为效力规范与取缔规范。[2]在借鉴上述分类的基础上，我国大陆的学者根据强制性规范是否会对法律行为的效力产生影响作为标准，将强制性规范划分为效力性（强制性）规范与管理性（强制性）规范。所谓效力性规范，是指违反强制性规范的私法行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规范，换言之，违反效力性规范的法律行为效力将会受到影响。[3]所谓管理性规范，是指其被违反后，当事人所预期的私法效果未必会受到私法上的制裁的强制性规范，但并不排除可能受刑事或者行政制裁，也就是说，违反管理性规范的法律行为效力不一定会受到影响。[4]事实上，这种分类已经被相关司法解释所确认。最高人民法院于2009 年2 月9 日通过的《合同法解释（二）》第14 条明确规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 最高人民法院于2009 年7 月7 日颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》①对于如何辨识效力性规范与强制性规范也作了较详细的说明。

不可否认的是，效力性规范与管理性规范的区分在理念上大大限缩了 “法律行为违反强制性规范则无效” 的适用范围，有效减轻了因为《合同法》第五十二条第（五）项规定[ 以下简称合同法§52（5）] 的局限性而带来的不利影响，在维护当事人意思自由以及鼓励交易行为方面均发挥了积极的作用。不过，这种规范分类方法对于判断违反强制性规范的法律行为效力是否有效？该方法对司法实践又是否能起到积极的指导作用？效力性规范和管理性规范的分类标准在于特定强制性规范对法律行为的效力是否会产生影响。可是问题在于，这两类规范的分类标准却同时也是效力判断者竭力探求的结论。质言之，效力性规范与管理性规范的分类导致以法律行为效力判断的结果作为法律行为效力判断的标准，实有以问答问、循环论证的嫌疑。分类标准的不合理或者模糊不清导致此种分类对法律行为效力判断的指导作用十分有限。[5]事实上，当法律行为违反特定强制性规范时，判断者是无法事前就确定该强制性规范是否属于效力性规范。判断者的逻辑是：当判断的结论是法律行为有效，该强制性规范就属于管理性规范；反之，当判断的结论是法律行为无效时，则该强制性规范属于效力性规范。[6]由于此种分类并没有一个真正的区分标准，这导致其仅是一个结论性概括，并不具备作为违反行为效力判断标准的功能，因而实在没有切实的可操作性。概言之，效力性规范与管理性规范的区分并不是违反行为效力判断的标准，这种区分仅是判断的结论而不是手段。[7]

我国学者大多不愿意放弃效力性规范与管理性规范的分类，有的人试图通过确立新的违反行为效力判断标准，以使效力性规范与管理性规范的区分具有实际意义。王利明教授认为，如果强制性规范明确规定违反行为将归于无效或者不成立，该强制性规范就属于效力性规范；如果强制性规范虽然没有明确规定违反行为将归于无效或者不成立，但违反该强制性规范的法律行为的有效将会损害国家利益或者社会公共利益的，该强制性规范也属于效力性规范；如果仅是损及当事人利益的，则属于管理性规范。[8]这种观点实际上是以违反行为是否损害社会公共利益作为区分效力性规范和管理性规范的实质标准。如果违反行为损害了社会公共利益，那么该强制性规范就属于效力性规范，违反该强制性规范的法律行为将归于无效。反之，该强制性规范就属于管理性规范，违反行为的私法效力未必会受到影响。质言之，这种观点表明识别效力性规范和管理性规范的关键在于利益衡量。[9]以效力性规范与管理性规范的区分来判断违反行为的效力，正如有的学者所言，是以结论反推判断标准的倒推式论证逻辑，掩盖了裁判者在效力判断过程中进行法益权衡的实质。[10]也有学者主张，对于效力性规范与管理性规范的区分应当以规范目的作为最高的指导原则，综合分析强制性规范的对象是什么、保护国家利益还是民事主体的利益、强制是针对一方当事人还是双方当事人的行为等因素后再得出最后的结论。[11]王轶教授还提出另一种方案，即当法律规范是与当事人 “市场准入” 资格以及交易场所、时间等因素有关或者禁止的是某类合同的履行行为时，而非禁止合同行为本身，则该法律规范就属于管理性规范。②实务部门对此的态度是：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”③实际上，无论上述何种观点都表明，学者们不过是把违反行为效力的判断标准当作是规范性质的区分标准，效力性规范和管理性规范的区分标准实质上已经和违反强制性规范法律行为效力的判断标准合二为一了。学者们在探讨效力性规范和管理性规范的区分标准时，也即是在探寻违反行为效力的判断标准。因此，判断违反行为的效力应当是最终的目的而非手段。有鉴于此，效力性规范和管理性规范这俩概念是作为违反行为效力判断的结论性概念，对于它们的区分不过是一记 “马后炮”，[12]任何试图借此来判断违反行为效力的努力都将会谬以千里。

笔者对于某一强制性规范属于效力性规范或者属于管理性规范的看法也持怀疑态度。一方面，由于违反行为效力判断标准的模糊或者不一致，判断者对于该强制性规范是否属于效力性规范的认定也有可能出现不同或者反复；[13]另一方面，违反行为不同，同一强制性规范对违反行为效力的影响也可能不同，对该强制性规范是否是效力性规范的认定也有可能不同。笔者以《刑法》第176 条关于非法吸收公众存款罪④的规定为例进行说明：

案例一：甲与乙签订了标的为实施非法吸收公众存款行为的合同，如何评价该合同的效力？

案例二：甲与乙订立了借款合同，合同约定乙向甲出借200 万元，甲到期向乙返还本金以及利息。乙向甲交付200 万元后得知，甲以相同手段向众多被害人借款，已构成非法吸收公众存款罪。评价甲与乙订立的合同效力？

在案例一的情形下，法律绝不会允许合同有效而赋予甲、乙强制对方为非法吸收公众存款行为之请求权，基于此考虑，甲与乙订立的合同效力无疑是无效的。如此一来，违反《刑法》第176 条的法律行为效力将受到影响，据此判断，《刑法》第176 条就属于效力性规范。在案例二的情形下，使甲、乙之间的合同有效并不违背《刑法》第176 条的规范意旨，《刑法》对甲的制裁并未减弱。为了维护当事人的意思自治以及鼓励交易，也为了保护乙在此合同下的履行利益，有必要使甲、乙之间的借款合同有效。如此一来，乙就可以向甲主张本金与利息的返还。事实上，这种处理方式已经得到实务部门相关判例的支持。⑤有鉴于此，违反行为有效地认定倾向于支持《刑法》第176 条属于管理性规范。

综上所述，在不同情形下，某一强制性规范是否属于效力性规范的认定也有可能不同，同一强制性规范并非在任何情形下属于效力性规范或者管理性规范。笔者认为，其中的原因在于，判断违反行为的法律效力不仅需要考察强制性规范本身的意旨，还需要结合违反行为的具体情形以作综合的法益权衡。特别是对于刑法的公法强制性规范，从规范目的上很难知悉其对违反行为的私法效力的态度，判断违反行为的效力必须考察该违反行为的具体情形。有的学者认为效力性规范和管理性规范的区分仍具有指示法官、强调法官说理义务以及合理化论证的功能。[14]但论述至此，我们发现此种区分的意义恐怕也仅局限于理念上的启发罢了，对于违反强制性规范的法律行为的效力判断，实则难堪大任。

二、误区二：“原则无效、例外有效” 的认定方法

借鉴德国学者对于适法规范即《德国民法典》第134 条规范功能的讨论，关于我国合同法§52（5）的规范功能主要存在引致规范说、解释规范说以及概括条款说等三种不同的学说观点。概言之，引致规范说（Verweisungsnorm）认为合同法§52（5）这一条文仅起到了引导法官到某一具体强制性规范的作用，法官还需要根据具体强制性规范来判断法律行为的效力。解释规范说（Auslegungsregel）认为在解释上认定法律行为违反强制性规范时的效力，除另有规定外，原则上都应当无效。在《德国民法典》制定之前，学者们的主导观点就是解释规范说。概括条款说（Generalklausel）认为合同法§52（5）并非是单纯的引致规范或者解释规范，它具有对法官授权性质以及价值补充的概括条款或者一般条款功能。

肯定合同法§52（5）具有解释规范功能的学者认为，法律行为违反强制性规范时，除另有规定外，原则上都应当归于无效，他们希望借此肯定国家强制对私法自治的干预，以充分贯彻其政策。[15]他们也因此认为，合同法§52（5）针对违反强制性规范法律行为的效力确立了“原则无效、例外有效” 的认定方法。

但正如有的学者质疑解释规范说所代表的“公益绝对” 观念有使公法过度干预私法自治之嫌，[16]“原则无效、例外有效” 的认定方法基于同样的理由可能也会被指责造成了当事人之间利益的不公正。另外，引致规范说和概括条款说都构成对解释规范说的重大挑战。正因如此，关于 “原则无效、例外有效” 认定方法的学说基础并不牢固。更重要的是，“原则无效、例外有效” 的认定方法与实务界通过逐案审查被违反的具体强制性规范目的、具体个案事实来进行效力判断的趋势相违背。合同法§52（5）本身并不包含明确可行的违反行为效力判断标准，法官无法单独直接依据合同法§52（5）来认定违反强制性规范的法律行为效力。法官要对法律行为的效力作出判断，更多地需要借助于对被违反的强制性规范进行法律解释。合同法§52（5）既可以作为违反行为无效的论证规范基础，也可以作为违反行为有效的论证规范基础。正如有的学者所言，“原则无效、例外有效” 可以被认为是基于 “无效判决居多数，有效判决居少数” 的实证考察之总结。[17]正因如此，认定违反行为的效力必须寻找真正的判断标准，而不能把实证总结的结论误当成判断方法。如果说，某一强制性规范属于效力性规范还是管理性规范针对的是某一个案中违反行为效力的认定，那么，“原则无效、例外有效” 则是针对违反强制性规范法律行为效力认定之全体的频率性结论。这种频率性结论并不能帮助法官解决何种情形是原则、何种情形是例外的难题，法官仍然需要面对具体强制性规范和每个违反行为的具体情形来作出效力认定。

当前，私法自治精神不彰，如果片面强调“原则无效” 只会更加打击当事人意思自治的积极性，增加私人自治的成本支出，损害当事人的利益。基于 “法律行为有效性维护原则”⑥的考虑，如果刑法制裁和行政法制裁已经足以实现规范目的，那么实在没有必要再限制违反强制性规范的法律行为效力。因此，寄希望于通过所谓 “原则无效、例外有效” 的认定方法来判断违反强制性规范法律行为的效力，只不过是缘木求鱼之举，并不能真正解决违反强制性规范的法律行为效力判断问题。

三、误区三：“违法” 与 “背俗” 的归一

（一）社会公共利益标准的误区

违背公序良俗（即“背俗”）和违反法律（即“违法”）一道都是世界各国广泛承认的法律行为无效事由。[18]目前，我国法律上还没有关于“公序良俗” 的表述，与其大致相当的是 “社会公共利益”⑦的概念。违背公序良俗和违反法律都有可能导致法律行为归于无效。依据法律是否把违背公序良俗与违反法律作为法律行为的无效事由分开规定，我们把各国立法的不同做法区分为混合立法例和区分立法例。采用混合立法例的国家在立法上并不分开来规定违背公序良俗和违反法律，而是将两者混合地规定在一起。这种立法例的主要代表国家有瑞士和荷兰。⑧采用区分立法例的国家则在立法上将违背公序良俗和违反法律分开来规定，作为不同的法律行为无效事由。德国、日本以及我国台湾地区的立法均采用此种立法例。⑨从《合同法》第52 条来看，我国立法采用区分立法例，将违背公序良俗和违反法律作为不同的法律行为无效事由分开来规定。

有的学者主张以是否违背社会公共利益作为违法行为效力的判断标准，试图将违反法律的问题纳入损害社会公共利益的框架下解决，从而把违法与背俗作一元化的处理。[19]持一元论的学者主要是基于下列理由：

第一，违法特别是违反强制性规范的法律行为，大多同时也会损害社会公共利益。由于强制性规范必然在某种程度上也体现了社会公共利益，因而在通常情况下，违反强制性规范的法律行为同时也是损害社会公共利益的法律行为。[20]由于法律规范无一不体现或者确认社会公共利益，所以，日本学者我妻荣教授甚至认为，公序良俗已经可以成为整个法律体系的理念。[21]台湾学者陈忠五教授也认为，任何导致法律行为无效的原因，都是以违背公序良俗为基础的。[22]

第二，相比违法行为的效力判断标准的模糊不清，公序良俗的类型化研究已经较为深入。如果将社会公共利益作为判断违反行为效力的标准，法官判断违反行为效力的可操作性无疑更强。从这个角度看，社会公共利益标准对于法官而言是更为可行的选择。

第三，区分立法例不会成为障碍。关于《合同法》第52 条第4 项与第5 项的关系，持一元论的学者认为，第4 项与第5 项并非居于并列地位，第4 项凌驾于第52 条的其它各项之上，相应的，第52 条的其它各项（也包括第5 项）是对第4 项的具体化。因而，第5 项只有形式上的意义，实质上应当被纳入第4 项的射程中去。[23]

（二）反对社会公共利益标准的理由

笔者反对将违法与背俗归一的观点，并且认为将社会公共利益标准作为违法行为效力判断标准是不合适的，理由在于：

其一，违法与背俗的范围事实上不尽相同，法律行为违反强制性规范未必同时损害社会公共利益。[24]背俗与否偏向伦理层面的评价，而违法与否则是规范层面的评价。若将违法与背俗归一，势必将出现违法而不背俗或者背俗而不违法的真空地带，这将是一元论者难以避免的挑战。

其二，把类型化作为社会公共利益标准具体化的唯一手段也存在局限。社会公共利益其实也是个难以界定的抽象概念，需要依靠类型化将其具体化。虽然类型化方法对于厘清社会公共利益的界限发挥了很大作用，但是这种方法也有重大的隐患。毕竟，通过整理、归类现行判例以得出类型体系的前瞻性是可疑的。[25]而且，类型化前的迟延性、类型化中的不周延性、类型化后的滞后性以及类型化间的矛盾性也是将类型化作为公序良俗原则具体化唯一手段所必须面临的一系列问题。[26]

其三，损害社会公共利益并不必然导致法律行为归于无效。任何法律或多或少都有保护社会公共利益的意旨，但却不能因此说违法行为一律无效。损害社会公共利益没有达到一定程度就使法律行为归于无效必然令私人自治的适用大受限制。有学者就指出，应警惕公序良俗对私人自治的限制，法官运用公序良俗条款来否定法律行为的效力时应当慎之又慎。[27]随着消费者保护运动的兴起以及保护弱势群体立法的大量涌现，“保护性无效理论” 逐渐被接受。该理论主张法官只有在对弱势群体有利时方可认定法律行为无效，而不论社会公共利益有无损害。[28]

其四，违法与背俗应有各自独立的效力判断标准。如果将社会公共利益标准作为违法行为的效力判断标准，并使《合同法》第52 条第4 项直接凌驾于其它各项之上，显然违背了立法者将违法与背俗列为不同无效事由的初衷。所以，在适用时，应当将第4 项的适用范围予以缩小。在法律行为即违法又背俗时，使第5 项成为第4 项的特别法并因此得以优先适用。如此即可避免第5 项被虚置架空的尴尬。

因此，社会公共利益与违法行为的效力判断之间虽存在着某种密切联系，但若将两者完全归一只会漏洞百出。例如，有的观点就主张，在涉诈骗的合同纠纷中，因为行为已经违反了刑法规范，必然会损害社会公共利益（国家利益或者公共利益），所以相应的合同应当被认定为无效。[29]这种观点实质上将 “违法” 与 “背俗” 归一，将社会公共利益标准作为了违反强制性规范的法律行为的效力判断标准。不可否认，诈骗行为整体损害了社会公共利益，但是不能因此就认为作为诈骗行为一部分的合同行为也损害了社会公共利益。在这里，我们必须将作为整体的诈骗行为和作为部分的合同行为区分开来，合同行为当中一方当事人动机的不良不足以说明该合同就必然损害了社会公共利益。所以，在涉诈骗的合同纠纷中，相关合同虽然违反了刑法规范，但是该合同是否损害了社会公共利益还须具体分析。如果该合同损害了国家利益或者公共利益，那么法官可以依据合同法中的社会公共利益条款将其认定为无效合同。如果该合同没有损害国家利益或者公共利益，那么对该合同效力的判断就必须去寻找真正的违法行为效力判断标准。

注释：

① 参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40 号）第15 点：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。” 第16 点：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’ 资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

② 王轶教授将效力性规范与禁止性规范的分类范围限于禁止性规范。可参见王轶．民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心[J]．烟台大学学报（哲学社会科学版），2005（3）：280。

③ 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40 号）第16点。

④ 《刑法》第176 条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

⑤ 参见《最高人民法院公报》2011 年第11 期：“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。值得一提的是，判决理由认为该情形下单个借款合同并未违反《刑法》第176 条，笔者并不认同，理由在于：一方面，整体行为违反《刑法》第176 条，很难说部分行为与违反《刑法》第176 条无涉；另一方面，在刑法理论上，犯罪行为具有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等三种犯罪未完成形态，行为人如果已经与某一受害人签订所谓借款合同，意味着已经着手于非法吸收公众存款行为，所以，即便是单个借款行为也已经违反了《刑法》第176 条。

⑥ “法律行为有效性维护原则” 是指在判断和评价一个违反强制性规范的法律行为的效力时，应尽量从维护行为效力存在和效力完全出发，认定当事人意思有效，除非法律有明确的效力否定的规定或者能从法律规定中得出必须否定其效力的合理解释。可参见耿林．强制规范与合同效力——以合同法第52 条第5项为中心[D]．北京：清华大学，2006。

⑦ 相关表述可参见《民法通则》第7、55、58 条以及《合同法》第7、52 条。须说明的是，出于论证的需要，本文中的 “社会公共利益” 与 “公序良俗” 概念不作特别区分。

⑧ 参见《瑞士债法典》第20 条和《荷兰民法》第三编第40 条。

⑨ 参见《德国民法典》第134 条和第138 条、《日本民法典》第90 条和第91 条、我国台湾地区 “民法” 第71 条和第72 条。