论我国特留份制度的构建——以遗嘱公证为视角

杨 帅

（山东省青州市公证处，山东 青州 262500）

一、问题的提出

根据《公证法》第十一条第三项的规定，公证机构可以办理遗嘱公证，但是很多公证处和公证员对前来办理遗嘱公证的当事人往往寻找各种理由推诿拒绝，达到了“谈遗嘱色变”的程度。为何遗嘱公证对公证员来说如此可怕？公证员作为通过国家司法考试的法律专业人员，难道不了解遗嘱的相关法律知识而不知如何办理？事实绝非如此，正是因为公证员对遗嘱公证知之甚深，深知其中的风险，经过收益与风险权衡才拒绝办理。

那么遗嘱公证中究竟存在多么巨大的风险，会让公证员谈之色变呢？这还要从我国的遗嘱继承制度说起。遗嘱继承作为与法定继承并列的一种继承制度，继承开始后有遗嘱的应当优先按照遗嘱继承办理。这是对立遗嘱人遗嘱自由的保护，立遗嘱人可以立遗嘱将其个人财产留给法定继承人中的一人或者数人，或者法定继承人之外的人，或者国家、集体组织。但是，根据《继承法》第十九条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”和第二十八条“遗产分割时，应当保留胎儿的遗产份额”之规定，如果被继承人生前立遗嘱没有为“双无”人员（以下对“缺乏劳动能力又没有生活来源的人”简称为“双无人员”）和胎儿保留必要的遗产份额，则遗嘱的该部分无效。这就是我国的必留份制度。

但是，从目前公证机构办理遗嘱公证中出现的问题来看，立遗嘱人的近亲属来到公证机构“闹事”，甚至起诉公证机构，并非因为没有为双无人员或胎儿留出必要的遗产份额。而是因为立遗嘱人的法定继承人中没有分得遗产的继承人对遗嘱处分其遗产的做法感到不公平，甚至怀疑遗嘱的真实性，在这种情况下公证机构居然为其办理遗嘱公证，让没有分得遗产的继承人倍感失落、恼怒。虽然公证机构大都存有遗嘱公证时的录音录像等影像资料和笔录等纸质资料，但也很难平息这部分继承人的怒火。有的继承人自认为尽到了应尽的扶养义务，却没有分到遗产，甚至会同遗嘱继承人大打出手，导致兄弟姐妹之间反目成仇，破坏家庭关系的和谐稳固。如果遗产涉及数额巨大，这部分继承人往往寻求律师帮助，查找公证机构办理遗嘱公证中的漏洞，然后夸大其词，指责公证机构帮助不赡养老人的子女取得遗产，将公证机构推上助纣为虐的风口浪尖。

这部分继承人是我国继承法规定的必留份权利人吗？不否认确有双无人员的存在，但他们往往都已成年，有劳动能力也有稳定的生活来源，他们这样做的目的不过是“见钱眼开”，想取得被继承人的遗产罢了。既然法律只规定为双无人员和胎儿留出必要的遗产份额，那么其他继承人为何还会如此明目张胆地来闹公证机构呢？他们有什么法律依据呢？这就是法律与现实的冲突，虽然在民商事领域法无禁止即自由，立遗嘱人完全可以立遗嘱将其个人合法财产留给其中某个或某些继承人，甚至留给继承人以外的人，而剥夺某些继承人的继承权。这不可避免地造成了继承人之间、继承人与继承人之外接受遗赠人（比如当前社会流行的保姆、二奶受遗赠）的矛盾冲突，不利于家庭关系和社会的和谐稳定，如何来预防纠纷、减少诉讼呢？这远非我国现行继承法确立的必留份制度所能解决的。

二、必留份制度的立法弊端

我国的必留份制度仅仅在继承法和最高院的司法解释中有4条规定，规定的比较笼统模糊，可操作性差。况且继承法和最高院的司法解释都是在1985年出台，距今已有近30年的时间，法律的滞后性暴露无疑，加上必留份制度本身对遗嘱自由的限制程度极其有限，立遗嘱人立遗嘱暴露出的问题越来越多，公证遗嘱作为效力最高的遗嘱形式，备受立遗嘱人青睐。这也往往将遗嘱中的矛盾纠纷转嫁到了公证机构的身上，正因为如此，广大公证人员更应该认清继承法中必留份制度的不足，在利用法律专家的专业素养发挥公证预防纠纷、减少诉讼职能的基础上，积极为必留份制度的立法完善建言献策。

（一）制度定性不准

1.法定继承权。很多学者认为必留份权利系基于法定继承权而产生，属于法定继承权之一种，这较切合大陆法系的特留份制度。法定继承权是基于继承人与被继承人的血缘或者婚姻关系而产生，并不必须以子女必须付出一定的扶养义务为交换对价，只要继承人没有法律规定的丧失继承权的几种情形，便不得剥夺法定继承人的继承权。同样，也不能因为立遗嘱人的遗嘱而剥夺其必留份。

但遗嘱继承毕竟优于法定继承优先适用，因为法定继承仅是一种“推定的遗嘱继承”，是立法者推定被继承人死亡后会将其遗产留给与其最亲近的人而不会留给外人，而被继承人有相反的明确意思表示时，自应遵从其真实意思表示。这与必留份的法定继承权性质自相矛盾，而只能将其解释为一种特殊的不可剥夺的法定继承权，其实质是对遗嘱继承优先的限制，是公权力在私人生活领域的扩张。

2.死后扶养义务的延续。也有学者将必留份权利归结为被继承人的扶养义务在其死亡之后的延续，其实质是一种具有人身属性的债权请求权，双无人员和胎儿的生活不能因为被继承人的死亡而陷入困境，这与我国的必留份制度的立法初衷有些接近，也与英美法系的遗属供养制度有部分类似。其实质并非是对遗嘱自由进行限制，而只是通过限制遗嘱自由这一手段来达到其保护弱者、维护社会公平和公序良俗，是个人本位向社会本位转变的必然要求。

既然法律对必留份制度并无准确定性，公证机构也很难对该制度定性给出一个科学合理的解释。但是公证机构应该本着预防纠纷的宗旨，合理分析遗嘱是否违反必留份的有关规定。目前公证机构办理遗嘱公证，大多都已全体继承人均无异议为必备要件，否则就拒绝办理，比如2000年在杭州发生的女保姆独继遗产案，这份将遗产全部留给保姆的遗产拿到公证处，公证员一定会以继承人反对而拒绝办理，但这样的做法是否值得推崇呢？公证机构规避自身风险本无可厚非，但公证员作为法律专家是否也应做更深一层考虑：立遗嘱人为何要将全部遗产留给继承人以外的保姆？如果我们作为立遗嘱人是否会将遗产留给对自己照顾最周到的人呢？难道不正当关系是排除遗嘱法定效力的要件吗？“我们在一味谴责第三者的不道德的同时，更应关注继承人能否做好本分。”[1]公证员作为法律专家，更不能和冲在舆论前沿，缺乏理性思维的部分记者和网民那样盲目摇旗呐喊，只顾谴责保姆以肉体换金钱，更应看到其对立遗嘱人多年的照顾赡养。

（二）权利主体规定不明确

1.主体范围狭窄。根据我国现行继承法的规定，必留份的权利主体仅限于双无人员和胎儿。但考虑到继承法的立法背景，改革开放初期，我国经济还没有从计划经济体制的束缚中走出，全国尚有部分群众没有解决基本的温饱问题，人民手中积累的财富数量有限，国民文化素质不高，双无人员普遍存在，如果借鉴大陆法系的特留份制度，将权利主体扩张到一定范围内的法定继承人，则立遗嘱人立遗嘱处分的财产将极其有限，遗嘱将很难反应立遗嘱人的意愿。好的立法者始终是在书写、表述法律，而非在发明、创造法律。立法者正是考虑到这一国情和民情，将必留份的权利主体限定为双无人员和胎儿，已经能够很大程度上限制遗嘱自由。

但市场经济发展到今天，个人积累的私有财产激增，如果此时的必留份权利主体仍是双无人员和胎儿，则其限制遗嘱自由的作用则微乎其微，立遗嘱人可任意处分其个人财产，当下时有发生的小三、二奶、保姆受遗赠案件正是其典型代表。很多人都在谴责她们破坏别人婚姻家庭、用肉体换取金钱的不道德行为，但这仅仅是一种不道德行为，虽然破坏了社会风气、损害了继承人的合法权益，让本应由个人承担的对继承人的扶养义务转嫁给社会，加重了社会负担，但当前法律并无禁止性规定，仅靠道德不足以制约遗嘱自由的滥用，这就需要更有制约力的法律的约束，特留份入法正是道德法律化的体现，是“针对违背人伦道义的行为而设立”[2]（P117-218）。

2.第二顺序法定继承人未有规定。大陆法系的特留份权利人一般包括直系尊亲属、直系卑亲属和配偶，也就是我国继承法中的法定第一顺序继承人即配偶、父母、子女，但第二顺序的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹若无劳动能力由无生活来源是否可以成为必留份权利人？如果第一和第二顺序法定继承人中均有此类双无人员，其必要之份额是否应该均等？

考虑到必留份限制遗嘱自由、发挥家庭养老扶弱职能等方面原因，第二顺序法定继承人如果确实仍满足双无人员条件，甚至是继承人以外的满足双无人员条件的，也应归入必留份权利人中。但祖父母、外祖父母在其子女死亡时已经作为必留份权利人分得了必要的遗产份额，兄弟姐妹也已经作为其子女或父母死亡时的必留份权利人得到了必要的遗产份额（况且随着独生子女时代的来临其讨论意义将逐渐减小），其遗产份额应酌情减少。

（三）“必要的遗产份额”无量化标准

根据继承法的规定，必留份权利人享有“必要的”遗产份额，但此处的“必要”究竟是应该高于其法定的应继份，还是低于或者等于其法定的应继份，法律并未作出明确规定。根据法律的目的解释，考虑到立法者初衷，必留份应是为维持双无人员和胎儿的基本生活需要，而不问立遗嘱人遗产之多少。这在当时个人财富有限的情形下确可发挥家庭养老扶弱的职能作用，但是随着个人财富积累的增加，如果立遗嘱人拥有巨额财富，依靠其扶养的未成年子女和年老体弱的父母往往衣食无忧，但一旦立遗嘱人死亡而遗嘱并未指定其为继承人，则仅“必要”遗产份额会使他们的生活条件产生巨大落差。

一旦继承纠纷产生，法官“无法可依”，但又不得不做出判决，正如苏力教授在为波斯纳大法官的《法理学问题》作序时所说，“法官必须在有限时间内处理问题，他们不能等所有知识都齐备了再按部就班地做出唯一正确的决断，不允许他等到黄瓜菜都凉了”，而是要像波斯纳大法官那样“头脑清醒地对付或糊弄过去”[3](P6)。同样，公证机构在审查遗嘱中留下的必要遗产份额时更要审慎，本着预防纠纷、化解矛盾的宗旨，注重事前预防，而不是如法院那样纠纷产生之后依靠强力判决定纷止争，笔者所在公证处就曾经办理过一起为胎儿保留继承份额的继承公证，因为胎儿并非法定继承人，其“继承份额”也无法与法定继承人均等，只能由全体继承人协商确定，若协商不成则继承公证无法办理，只能诉诸诉讼手段。

三、特留份制度的立法构想

（一）两大法系的特留份制度评析

1.大陆法系的特留份制度。（1）权利主体。在大多数大陆法系国家，享有保留份权利的主体通常仅限于直系血亲和配偶[4](P151)，而不论其是否有劳动能力或者生活来源。而且值得一提的是，权利主体有先后顺序，就如我国继承法规定的第一顺序和第二顺序法定继承人类似，有顺位在先的权利人，顺位在后的权利人不得享有特留份。比如意大利、日本规定第一顺序为子女，第二顺序为父母，配偶恒为权利人，即不论是否有前述权利人均不影响其享有特留份；法国规定第一顺序为子女，第二顺序为父母，第三顺序才为配偶；而俄罗斯的应继份制度对权利主体规定的较为严格，与英美法系的遗属扶养制度类似，仅限于确实需要立遗嘱人扶养的配偶、父母、子女和继承人之外的需要立遗嘱人扶养的人。（2）权利份额。大陆法系国家的特留份制度根据划分权利份额的方法不同分为全体特留份主义和个别特留份主义，前者以法国、意大利为代表，后者以德国、瑞士、日本为代表。全体特留份主义是根据立遗嘱人的全部遗产的一定比例来划分每个继承人的特留份，而个别特留份主义是根据每个继承人的应继份的一定比例来决定特留份的多少。其区别在部分继承人抛弃或者丧失特留份权利时明显不同。史尚宽教授说，此种情形下前者会增加其他继承人之特留份份额，而不影响立遗嘱人可自由处分的部分，而后者因为以每个继承人的应继份划分，无疑会增加其他继承人的特留份，而不影响立遗嘱人可自由处分之遗产份额[5](P616)。

2.英美法系的遗属扶养制度。（1）权利主体。英美法系的遗属扶养制度权利主体较为宽泛，除包括大陆法系特留份权利主体中的配偶、父母、子女之外，还包括前配偶（一般要求为未再婚者）、事实伴侣（类似于我国的事实婚姻）、孙子女（一般要求子女先于立遗嘱人死亡，类似于我国的代位继承）、其他受扶养人，这几类权利主体都要求有受立遗嘱人扶养的现实需要。（2）权利份额。与大陆法系的特留份制度相比，英美法系的遗属扶养权利人并无法律明文规定的可请求的固定份额，而是要看受扶养人的生活现实情况，综合与立遗嘱人亲缘关系的远近、立遗嘱人遗产的多少来综合权衡，这与特留份制度固定份额的“一刀切”相比，更具有合理性。这与英美法系的判例制度密切相关，法官在处理类似案例时有先例可循，可充分发挥手中的自由裁量权，实现个案正义。

3.比较评析。相较我国的必留份制度，大陆法系的特留份和英美法系的遗属扶养制度均更大程度上限制了遗嘱自由，有利于维护继承人利益和家庭关系的和睦。但两大法系的类似制度也各有利弊。无论是从权利主体，还是权利份额来看，大陆法系的特留份制度都要比英美法系的遗属扶养制度规定的更为详细具体，更具可操作性。这样不仅可以增强法律的可预见性，而且会相应限制法官手中的自由裁量权，让法官有法可依，避免可能产生的司法腐败，毕竟我们不是判例法国家，判例制度并不适应我国的现实。作为公证员，出具的公证书更要字字句句有法可依，针对定式的遗嘱公证更该如此。

但特留份制度也并非完美无瑕，其权利份额不考虑继承人现实情况的一刀切，往往在个案中会影响到实质公平正义。而遗属扶养制度则很好地解决了这一问题，把遗产留给最需要的人，最大程度地发挥出了家庭作为社会基本单元的供养职能，减轻了社会负担。

（二）我国特留份的制度构建

从前文两大法系的制度比较可以看出，两种制度各有利弊，如果我国特留份制度的构建一味采取“拿来主义”，并不能建立起真正适合我国国情和民情的特留份制度。相较于特留份固定份额的“一刀切”，我国必留份制度的“必要遗产份额”似乎更具合理性，相较于英美法系遗属扶养制度的份额综合考量，似乎与我国的“必要”遗产份额相差不大。因此，我们应取其精华，去其糟粕，在现行必留份制度基础上建立起特留份制度。

1.扩张权利主体范围。必留份制度将权利主体限定于双无人员和胎儿，这是“以道德为基础的立法”[6](P37)，是养老育有、助残扶弱的传统道德精神在发挥作用，与当时的立法背景比较契合，这并不是说这种优良的传统道德精神已经过时或者不应入法，但显然已经不适应当前形势。但是，是否应该取消必留份制度，而直接引进特留份制度或者遗属扶养制度则存在较大争议：一种观点认为既然必留份制度已经落后于形势，则代之以两大法系的先进制度之其一理所应当；一种观点认为应该在保留必留份制度基础上，引进大陆法系的特留份制度。

笔者认为后一种观点更为科学合理，理由如下：第一，必留份制度虽然已实行近三十年，对于遗产较多者单纯适用该制度的弊端逐渐暴露，但该制度在广大农村地区仍有适用空间，不可摒除；第二，我国的社会保障机制远没有国外那么发达，如果盲目取消必留份制度，特留份的固定份额难以满足双无人员的基本生活需要时就会加重社会负担；第三，单纯适用特留份制度或者遗属扶养制度都有其弊端，这也已经为两大法系国家的现实所证实。那么，让必留份与特留份制度并行，在先适用特留份制度对全体继承人划分出一定遗产份额之后，如果仍有部分继承人难以满足基本生活需要，再适用必留份制度，这就显得科学合理；第四，在被继承人生前未立遗嘱，而按法定继承办理时，特留份制度则无适用空间，此时仍可适用必留份制度保障双无人员和胎儿的必要遗产份额。

特留份权利人可以设定为法定第一顺序继承人中的配偶、父母、子女和第二顺序法定继承人中的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹，而且可以借鉴大陆法系的特留份制度，规定在没有第一顺序特留份权利人时，第二顺序特留份权利人才可享有特留份。而代位继承人同样可以作为特留份权利人，因特留份系法定继承权之一部分，当代位继承发生时，被代位人之晚辈直系血亲理应享有特留份权利。由于我国的社会保障机制远没有国外发达，必留份的权利人则可借鉴英美法系的遗属扶养制度，将权利人扩张到法定继承人以外的人，但必须对此类权利人加以严格限制，比如由被继承人生前扶养的人，否则有过度干涉遗嘱自由之嫌。

2.量化特留份额。特留份制度对特留份额的固定标准虽有一刀切之弊，但相较于英美法系的遗属扶养，前者更适合我国现实需要，毕竟法律的生命在于实施，“任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们”[7](P1)，虽然这一观点有些偏激，但一味依靠法官手中的自由裁量权，他们也许会“头脑不清醒地对付过去”。对于公证员来说，有了明确的特留份额，在办理遗嘱公证时也会增加底气，而不会再谈之色变。

（1）特留份额的比例。那么特留份额应占遗产总额的比例多少合适呢？除德国统一规定为应继份额的二分之一外，法国、瑞士、意大利、日本等国家都规定了配偶和子女的特留份额比例高于父母，而法国和意大利还特别规定了生存配偶特别权以保障配偶利益，英美法系的英国和澳大利亚也规定了生存配偶标准高于其他权利人的基本生活标准。陈苇教授在对民众继承习惯的调查中发现，只有二至四成的群众认为应当将父母列为第一顺序继承人[8(P46)]。笔者所在的当地公证处的继承公证办证实践也证实，有近半群众认为父母与被继承人的遗产没有多大关系。由此，可将配偶、子女的特留份比例设置稍高于父母，比如将配偶、子女的特留份比例设置为二分之一，将父母的特留份比例设置为三分之一或者四分之一。这并不是对老年人权益的漠视，而是顺应民间继承习惯，将遗产向直系卑亲属一代代向下流传。

（2）必留份中双无标准的明确。既然特留份的制度设计中包含着必留份，而且是必须适用特留份之后仍符合双无标准的继承人或其之外的人。尤其是针对继承人之外的人更应严卡该标准：缺乏劳动能力标准应是被继承人死亡时完全无劳动能力或者具有部分劳动能力，这部分人包括未成年人、丧失劳动能力的残疾人、体弱多病的老年人等；无生活来源标准应是指没有固定收入、无养老保险金等维持其基本生活的收入来源，自身无生活来源而另有扶养义务人有生活来源者也应排除在外。

3.特留份的保护与限制。（1）特留份的保护。法律规定了特留份权利人的权利，但立遗嘱人立遗嘱处分其财产时若没有留出特留份额，侵犯了特留份权利人的合法权益，法律该如何保护呢？特留份权利人有权从立遗嘱人的遗产中予以扣减其特留份，这就是特留份权利人的扣减权。为充分维护特留份权利人的权益，扣减权不仅应局限于遗嘱，而且应相应扩张至立遗嘱人的生前赠与，但也并非立遗嘱人的所有生前赠与都在扣减之列，否则有过分干预私法自治之嫌，一般以立遗嘱人生前一年以内的赠与为扣减之限较为合适。但立遗嘱人生前通过赠与恶意侵害特留权或者“赠与合同双方都知道赠与将有害特留份权利人利益”[9]的除外。特留份权利人应当自知道其权利被侵害之日起两年内提出，继承开始后超过二十年的不再保护。笔者以前曾经在探讨过继承中归扣制度的引入，即为了分清继承人的应继份额而计算被继承人的遗产份额，将其生前对某一或某几个继承人的赠与有条件（“被继承人有反对意思者除外”[10](P285)）地重新划入被继承人遗产，因其实质为应继份额的提前支付（参见拙作《论代位继承人之应继份》）。

（2）特留份的限制。特留份权利人一般是法定继承人，根据继承法规定，继承人有故意杀害被继承人、为争夺遗产而杀害其他继承人等丧失继承权情形时其特留份理应被剥夺。那么继承人的子女在此情形下是否享有特留份权利呢？部分学者质疑现行继承法仅规定代位继承发生的条件仅为被继承人子女先于被继承人死亡，无视被继承人子女虽未死亡而丧失或放弃继承权的情形，而主张在此情形下不应剥夺被代位人的晚辈直系血亲的继承权利，因为这是其固有之权利，只是按照亲等近者优先的原则而优先让被继承人之子女继承。同样，在继承人丧失或放弃继承权时，规定其子女依代位继承权而享有特留份顺理成章。

但当其行为没有达到丧失继承权的程度，但是其有扶养能力而不对立遗嘱人尽扶养义务，或者其所尽扶养义务与其扶养能力相比明显过少时，是否应该减少甚至剥夺其特留份。此时如果盲目借鉴大陆法系基于亲缘关系而固定享有特留份的做法，会导致继承人不尽抚养义务而坐享其成，不利于养老育有传统美德的弘扬和家庭关系的稳固，此时应从权利义务相一致原则和维护社会善良风俗的角度出发，相应减少甚至剥夺其特留份。

此外，随着我国社会保障机制的不断建立完善，我国继承法司法解释中有关遗产不足以清偿债务，仍应为双无人员保留适当遗产的规定也值得商榷，这会致债权人的利益于不顾，不利于维护市场交易安全。

4.特留份的反对之声。任何事物都有其两面性，特留份制度也饱受很多学者诟病：第一，“自己动手，丰衣足食”，毛主席在延安整风时期就这样教导我们，劳动光荣，懒惰可耻，凡是有劳动能力的人都应依靠自己的合法劳动获得收入[11](P17-50)，特留份会助长继承人的懒惰和坐享其成之心，不利于养老育有的传统美德之弘扬；第二，目前随着个人财富的积累，有些继承人经济条件良好，根本不需要这样的特留份，一刀切地划分明显不合理；第三，针对股权等遗产的这种划分，不利于公司制企业的正常经营运转；第四，遗嘱属于民事领域立遗嘱人的单方法律行为，特留份明显是在私法领域的国家强力干预。其实，“立遗嘱者可以做出符合自己意愿的安排，而无论这种意愿多么令人发笑，也都应受到尊重”[12]。特留份确有其弊端，但综合前文分析，加之我国2004年修宪就把保护公民的合法私有财产继承权写入了宪法，特留份作为法定继承权的延续，如果任由过度自由化的遗嘱剥夺，会背离根本大法的立法初衷，背离“一个更高的法律”，这个更高的法律就是抽象的法的精神，就如古人立法“一准乎礼”之“礼”，就如西方之自然法。

四、结论

立足当前的必留份制度，引进大陆法系国家的特留份制度，吸取英美法系遗属扶养制度中的有益成分，构建适合我国现实的特留份制度，对于一定程度上限制遗嘱自由，维护继承人的继承权，减少继承纠纷的发生，维护社会善良风俗，都将发挥重要作用。这也是站在遗嘱公证一线的公证员的殷切期待，现实的遗嘱公证并不可怕，就像特留份制度一样，遗嘱公证已经被我们挖开了冰山一角，期待广大公证同仁共同努力，揭开遗嘱公证的黑暗面纱。