公司财产权的演进与公司决策权力分配机制的更新

梁彦红，王延川

(河北经贸大学法学院，河北 石家庄 050061；西北工业大学人文与经法学院，陕西 西安 710063)

一、公司决策权力的分化

美国Arrow教授认为公司的决策形成可以通过两种方式进行：合意(consensus)和集权(authority)。合意主要发生在组织成员的信息与利益相对一致时，典型的如合伙企业事务由全体合伙人共同决策。集权主要发生在组织成员的信息与利益相对不一致时，典型的如公开性公司内部采取董事会决策机制。

合伙企业状态下，除了合伙协议另有规定外，合伙事务基本上由全体合伙人同意决定，所以决策权力由合伙人享有，不存在权力分化情形。当然合伙人可以将决策权力的一部分或者全部授予其他合伙人(1)按照《合伙企业法》第二章第三节第26条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权力。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。似乎没有规定合伙事务决策权力是否能够委托给其他合伙人。但是在第三节第30、31、32、33、34条又涉及到合伙企业事务表决，由此可以解释为合伙事务执行包括企业的事务决策。。也就是说，全体合伙人享有决策权力的来源是法律规定，而部分合伙人的决策权力来源于全体合伙人的授权。合伙企业内部之所以出现“法定”和“授权”的二元权力分配设计，原因是全体合伙人对外承担合伙债务这一事实。既然合伙人是合伙企业的所有人，当然应该享有决策权力。为了合伙事务的效率考虑，可以将决策权力进行授权，但只能授权给合伙人，而不能授权给合伙人之外的人。公司被界定为一个具有人格的营业主体，股东承担有限出资责任。按照权力与责任相对等的原则，股东在公司中的权力应该受到限制，也就是说，股东不像合伙人那样对于公司事务拥有决策权力，而只能拥有一部分权力。所以，公司决策权力处于分化状态，集中表现在公司存在股东会和董事会(执行董事)两个机关(2)股东会和董事会(董事)的设置是公司法的强制性规定，比如在日本，关于股份公司的机关设计有着多种方式，但最为简单的闭锁性公司可以不设董事会，但要设置董事。我国公司法规定，规模较小和人数较少的有限公司即使不设置董事会，也要设置执行董事。，公司的经营权力在二者之间进行分割，而且这种分割往往是通过法律规定来加以表现的。

公司内部决策权力分化的架构在英国2003年《公司治理联合准则》中集中得以体现，其第A2段规定，“任何人都不可能拥有决策的无限权力”，这是公司内部决策权力分配的基本规则。在具有多个投资人的公司里，要实现利益平衡，就需要进行权力的配置，让不同的人拥有不同的权力，以实现投资人之间利益的均衡，避免独裁。在股东会决策权力高度集中的我国，董事会也享有许多专属性决策权力。而在董事会决策权力高度集中的美国特拉华州，股东会依然享有选任和解任董事、修改公司章程、合并、处分重大公司资产等权力。所以，决策权力在不同机构之间进行分配是所有国家公司法的基本规则，只是不同机构享有的权力多寡有所不同。当然，这只是浅层次的问题，深层次的问题还涉及到不同机构的决策权力来源问题。

就公司内部权力的分配模式而言，传统上可以分为股东会中心主义和董事会中心主义(3)按照贝恩布里奇的说法，公司治理存在目的(ends)和方式(means)两种指标，前者是指公司应该为谁的利益优先考虑，后者是指公司的经营权力为谁所最终享有。股东会中心主义和董事会中心主义是按照治理方式进行的两种主要分类。参见Stephen M. Bainbridge，The Board of Directors As Nexus of Contracts，Iowa L. Rev. 1，10-11，2002(88).。这两种思路之间是一个演化的过程。二者之间虽然在决策权力分配的内容上有一定的差异，但背后的法理基础都是相同的，即股东利益最大化的理念。所以，关于公司决策权力分化及其不同机关权力的来源，本质上是公司性质的问题。随着股东利益最大化在现代社会逐渐受到质疑，股东会中心主义和董事会中心主义也越来越受到挑战。

二、股东会中心主义与股东所有权论

(一)股东会中心主义的解释与实践困境

所谓股东会中心主义，是指董事会除了享有一些日常经营事务的权限之外，公司的主要权力应该配置给股东会。受这种观念影响的国家，通常将股东会视为公司最高权力机关。股东会中心主义的要点有三个：一是公司的决策权掌握在股东的手里，即股东会有决定公司一切事务的权限，这些权力来自于法律的规定；二是董事会没有独立的权力，其权力来自于章程的授权和股东会决议的执行；三是董事会应该为了股东的利益决策公司事务，股东会也可以介入董事会的决策，包括剥夺董事会的权力，审查董事会的决策活动，否定董事会的决策结果。这种观念在大陆法系国家曾经占据统治地位。在我国，由于特殊的文化背景和财产权结构，理论上还有学者在坚持股东会中心主义，“不可否认，在法理上公司机关的权力主要来自作为投资者的股东，正是股东大量财产的聚合，才形成了一个最重要、极明显的权力源。因此，公司机关的权力主要是按股东预期效果的功能意义产生的”。在实践层面，《公司法》将绝大部分的决策权力分配给股东会而非董事会享有(4)参见《公司法》第37条第1款、第46条、第99条、第108条第4款。。

但是，在公司内部，由股东会享有决策权力会面临如下问题：

(1)股东会会议召开困难。第一，股东会工作的方式是召开股东会会议，但基于成本的考虑，股东会会议难以时时举行，因此，将公司的事务决策集中到董事会，可以时刻关注公司的运营情况，提高公司的经营绩效，也可避免公司决策的滞后性。第二，由股东会进行公司事务决策有所谓集体行动问题(collective action problem)，尤其当公司的股东人数较多且缺乏持有重要比例股份的单一股东时，因为公司人员众多、利益分化，要通过一个决策的难度很大。和股东会比较起来，人数相对少的董事会成员可以在一定程度上克服集体行动带来的弊端。第三，对于股东而言，管理公司有所谓理性冷漠和搭便车问题。股东参加股东会会议没有薪酬，所以缺乏管理公司的积极性(5)为了督促公司股东会的召开，公司法强制公司召开会议，比如我国公司法规定股东大会每年至少召开一个常会，而股东会的召开次数由章程规定。但效果如何，需要进一步探讨。，许多股东向公司递交空白的委托书，而行使委托书的往往是公司董事和经理等。第四，公司股东仅仅重视公司股价的涨跌或股利的发放，对公司事务缺乏关心也欠缺专业能力去决策和事后监督。因此，各国纷纷在公司内部设立监察会或者监事会和独立董事，对于董事的经营行为进行监控。

(2)股东会的决策能力值得怀疑。第一，股东作为投资者是否真的有能力了解经营和管理事务，并管理好公司的各项事务。第二，股东能否得到充足的信息，以进行特定事项的决策以及对董事会的决策进行审核。由于股东没有信息或者没有能力进行决策或者审核，所以，公司法给予股东会更多的决策权力只会导致“名为股东会决策，实为董事会决策”现象的普遍发生。与其维持这种名不符实的状况，还不如承认董事会的决策权力。

(3)在公开公司里，许多事项是由管理层和股东会结合才能完成决策，即由前者提议再由后者同意。这些事项看似是由股东会最终决策的，但是，有学者认为股东会的同意并不具有实质意义，因为这些同意要么是名义上的同意，要么是夹杂着利益冲突、被迫或者无奈的。这种结合决策还有一个弊端，就是当公司或者以管理层决策结果损害公司利益时，管理层可以股东会表决通过作为抗辩。

(4)股东会决策中存在独裁现象。股东会中心主义的一个弊端是公司决策可能由控股股东所主宰，所以所谓的共治最后极有可能会演变成为独裁，而董事会决策奉行一人一票，可以实现真正的分权和民主。

(5)公司是一个营业组织，内部事务的决策理应由作为专业决策机构的董事会进行，而不能由作为出资者团体的股东会享有(6)在股东会与董事会的权限配置上，最新的趋势是扩大董事会权限，缩小股东会权限，除公司重大事项仍由股东会决定之外，尽量减少股东会对于董事会的干预，缩小股东不当行使增加经营成本的权限，以免降低董事会的决策效率。参见林仁光：《公司治理之理论与实践——经营者支配或股东支配之冲突与调整》，《台大法学论丛》2004年第3期。，这其中一个主要原因是股东会权力的空壳化。股东会权力空壳化的现象在现实中表现得非常明显，但出现的原因可能不尽相同。有的时候，股东会空壳化起因于股权分散和股东的理性冷漠。还有的时候，股东会空壳化的原因是股权由法人大股东持有，由于法人大股东对于股东会决策可以事先进行操控，使得股东会难以发挥决策作用。

(6)股东会决议缺乏追究机制。进行公司决策是董事的一项义务，但是公司法从未将决策看作是股东的义务，既然不能视为义务，如果建立在资本多数决的基础之上，即使决策失误，给公司和股东造成损害，却难以进行责任追究。

基于上述原因，股东会的决策机关地位在实践中难以奏效，其最高权力机关地位也需要重新审视，这也是许多国家转而由股东会中心主义向董事会中心主义转变的原因。

(二)股东会中心主义的财产权基础

既然股东会作为决策机构并不合适，为什么还要维护股东会的地位呢？一方面，这和早期公司的运营状态有关。股东会中心主义出现在现代公司崛起之时，当时的公司多属于小型公司和闭锁公司，股东在公司事务方面亲力亲为者居多，所以，由股东会拥有公司决策权力也契合当时的经营现实。另一方面，更为重要的原因是股东所有权论对于公司决策权力分配的误导。所谓股东所有权论，是指虽然公司具有独立的主体资格，但股东才是公司真正的主人，对于公司财产拥有所有权。我国1993年《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利”。该条文将股东认定为公司的“所有者”，这即是股东所有权论的表现。股东所有权是通过持有公司股份而实现的。关于股份的属性，也有一个逐渐发展的过程。在英国公司法历史上，学者们曾经普遍认为股份的原始和自然的意义是关于整个企业中可计价部分的所有权。也就是说，股份与公司资产属于同种性质，区别只在于股份是资产的分割而已。如果公司的资产是动产时，股份也属于动产，公司的资产属于不动产时，股份也属于不动产。这种概念自1837年的Bligh v. Brent案开始得以改变(7)Bligh v. Brent[1837](2 Y & C Ex. 268).。在该案中，争议的焦点是股东拥有的股份是否与公司的资产性质相同，由于涉案公司拥有土地，所以股东持有的股份自然为不动产。法官在此案中并没有遵照惯常做法，而是认为股份的本质在于利益(profits)而非资产(assets)，这就开启了股份和公司资产区隔化的进程。经过1854年Watson v.Spratley案(8)Watson v. Spratley[1854](10 Ex. 222).本案中所谓公司并非现代意义上的公司，但也涉及到对于股东投资的界定问题。，司法界的认识逐渐统一，不论公司还是非公司，股份是股东人格的延伸，属于投资收益概念，资产则是一种营业标的概念，股份也成为一种独立于传统财产权之外的新的财产类型。但是，关于股份持有者作为公司实质所有人的观念却从未断绝，尤其在东亚，这种观念根深蒂固(9)比如我国《〈公司法〉司法解释》第26条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定(善意取得)处理。这个条款就是将股份视为动产，可以适用善意取得的规定。。比如柯芳枝教授指出：“股东权可谓系所有权之变形物，只不过在股份有限公司企业所有与企业经营分离之下，致已变形为股东权之原所有权所具有之使用、收益及处分等权能，亦随之分裂而已。”(10)柯芳枝：《公司法论》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第162页。分裂的结果是，所有权中的使用权能(即业务执行权)脱离股东控制而移入实际担当公司经营者的董事会手中，而收益权能和处分权能则成为股东权的内容，由股东享有。

股东所有权论决定了公司决策权力的分配：既然公司财产属于股东所有，股东当然对于公司事务拥有最高的决策权力，公司的大小事务都由其进行决策，即使一部分公司事务的决策权力由董事会行使，股东会也具有公司的最终控制权。

股东所有权论是股东会中心主义的理论基础，在几乎所有国家的最初公司立法中，股东会中心主义都被奉为原则。但是，英美法系开始摒弃这种制度设计，转而采纳董事会中心主义。在英美国家尤其是美国的影响下，大陆法系国家的股东会中心主义也开始受到冲击。这种冲击最早表现于1937年德国《股份法》，后来经过1965年修订的《股份法》进而规定，股东大会只对“在法律和章程中所规定的特别事项作出决议”，而“关于业务经营中的问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能作出决议”。1950年日本修改商法，将股东大会的决策权力限定于法令所规定的事项或章程所规定的事项内，尤其是以前属于股东大会特别决议事项如发行新股和发行债券等随着授权资本制的引入而成为董事会的权限。

股东会中心主义之所以衰落，其中一个原因就是股东所有权论受到质疑。比如2006年《英国公司法》将“公司盈利”的措辞改为“公司成功”，使得公司经营目标从为投资人获利转变为公司利害相关人利益的提升；同时强调董事有促进公司成功的义务(Duty to promote the success of the company)，并且从六个方面给予界定(11)《英国公司法》第172条。。东亚社会也普遍反对过去将股东利益最大化视为公司法运行基准的理念。日本邮政公社总裁生田正治指出：“很难接受日本公司以股东利益最大化作为目标，而以公司价值最大化为目标则容易接受。”(12)[日]佐藤孝弘：《日本公司治理与国际化冲突》，《日本研究》2019年第1期。顺应社会潮流，我国公司法第5条规定了公司的社会责任，这个责任的履行应该交由董事会或者董事来实现。从利害相关人的角度出发，将决策权力交由董事会来承担也是一个顺应潮流的选择。

三、“所有经营分离论”与董事会中心主义的生成

(一)董事会中心主义的生成逻辑

股东会中心主义在全球范围内备受质疑，后来各国的公司立法开始采纳董事会中心主义。所谓董事会中心主义，是指事实上公司业务的决策以及执行之权限尽归公司董事会，股东会只保留最为基本的几种决策权力。董事会中心主义的要点有两个：第一，股东会拥有决策权力，但是为了提高公司的运营效率，将决策权力授权给董事会。第二，董事会决策权力行使的目的在于实现股东利益的最大化。股东会放弃对于公司决策权力的控制主要是基于股东会决策在技术上的困境，即专业技能和决策成本上的考虑，而这正是董事会可以解决的问题。至于董事会决策目的在于股东利益的最大化，是指股东是公司的剩余索取权人，其他利害相关人已经优先取得了自己的财产利益。从这个角度上而言，董事会事务决策所获得的利益全部属于剩余索取权人，董事会的决策是为了股东利益的最大化。

股东会将决策权力授权给董事会以及董事会实现股东利益最大化背后的理论基础是公司财产所有和经营分离学说。所有和经营分离依然建立在股东所有权论的基础之上。股东属于公司的实际所有人，组成股东会行使公司的决策权力，公司规模变大后，公司的所有权和经营权逐渐分离，股东将一部分决策权力授予董事会，但是其他的重大决策权力仍由股东会享有。董事会应该为了股东利益的最大化而从事决策活动。在这种架构下，董事会决策权力的来源是作为公司所有人的股东的意愿或者意志。

所有和经营分离这个概念来自于1932年伯利与米恩斯出版的《现代公司与私有财产》。该著作首次提出了“经营者支配论”(13)但是也有学者认为，所有和经营分离并非后来的产物，起码在美国这种状况一开始就存在，而并非伯利和米恩斯所说的是在19世纪末才出现的事情。参见Walter Werner，Corporate Law in Search of Its Future，Colum L.Rev.1611，1637，1981(81).。在伯利和米恩斯看来，在所有和经营分离的框架下，经营者作为受托人，应该有义务谋取股东利益的最大化(14)Adolf A.Berle，Corporate Powers as Powers in Trust，HARV.L. REV.1049，1931(44).无独有偶，此时的伯利主张公司存在的惟一目的是股东利益的最大化，将公司利益等同于股东利益。同时代的学者多德却认为，公司应该为社会承担起责任，而不仅仅将股东利益作为公司经营的惟一目标。参见E. Merrick Dodd，For Whom Are Corporate Managers Trustees?，HARV. L. REV. 1145 ，1932(45).两人的争论引发了公司应该为谁的利益而服务的话题，这也是后来公司社会责任命题的滥觞。。这也引发了财务学界所说的“权益代理问题”，董事作为股东的代理人应该对股东负有注意义务和忠实义务。这种观念在美国司法界曾经被广泛接受。在著名的道奇诉福特公司案中，法官指出：“商业公司之所以被设立的首要目的是实现股东的利益。董事为此目的而被赋予权力，董事是用来达到此一目的方法，在其权力行使过程中，不得为自己利益，或减少股东利益，或为其他目的而不分配利益予股东”(15)Dodge v. Ford Motor Co.170 N.W. 668，684(Mich. 1919).。

经营与所有的分离容易招致企业行为偏离股东利润最大化轨迹，因此，实践中出现了两种防范的方式：一是立法层面确立董事的注意义务、忠实义务和善意义务(16)但是，在司法实践中，法官却多通过经营判断法则来保护董事的利益。尤其在公司并购中，由于董事要保护的利害相关人多样化，难以说明股东利益受损以及董事采取某种行动的非正当性。；二是加强作为委托人的股东的权力，遏止经营者对于公司的实际控制，这就是后来美国提出“股东行动主义”的原因之一。通过给股东以提案权、代表诉讼权等权力，可以制约董事的妄滥行为，同时维护股东在公司中作为实际所有人的地位。

但需要注意的是，所有与经营分离并非准确提法，还需要进行检讨：首先，所有与经营分离有形式意义和实质意义两种，前者是指股东将决策权力交由除股东之外的专业人士，后者是指股东中的一部分执掌公司决策权力的状况。前者在现实中很少见，因为公司中的董事会成员总会有股东代表在其中，而现实中股东都进入董事会并成为董事的情形更为少见。所以，公司内部的所有和经营分离的状况也是相对的，因为总会有股东未能担任董事进行决策的情形发生，这种情形在大规模公司和小规模公司中都会存在。其次，所有和经营分离在不同类型的公司中的表现也不尽相同。闭锁公司的决策者刚好由股东或者主要由股东来担任，而公开公司的决策者由非股东或主要由非股东担任。在实践中，没有公开公司董事会的董事全部由非股东担任的情形，因此所谓的所有和经营分离这个概念还有进一步细化的空间。

(二)股东会中心主义与董事会中心主义的关系

股东会中心主义和董事会中心主义都主张以股东利益最大化作为其目标。虽然两种思路具有相同的价值追求，但在技术层面，股东会和董事会具有不同的决策权力内容。另外，董事受到追诉时受到保护的程度也存在一定的差别，董事会中心主义要求董事承担更多的责任，因为组织法里奉行的是“谁控制谁负责”的原则。

首先，股东会中心主义不见得会提升公司的经营绩效，否则为何在公司内部设置董事会呢？董事会中心主义也不见得不能提升股东利益，否则公司内部为何不废除而是维持董事会的存在呢？公司内部决策权力的分配应该从公司运营的实践出发，从利于效率提高和成本的降低原则出发。所以，股东会中心主义和董事会中心主义之间并非冲突关系(17)有学者指出：“近20年来，‘董事会中心说’与‘股东中心说’看似针锋相对，彼此之间的争辩也从来没有停止过，但两者在追求的目标上其实并不存在本质的冲突。”赵渊：《“董事会中心说”与“股东中心说”：现代美国公司治理学说之辩》，《比较法研究》2009年第4期。，之所以出现公司内部的权力分化，是因为不同机关权力的互补。股东会和董事会在决策权力上的分化和互补是一种事实，问题的核心只是在于这种分配的限度何在。

其次，从来没有绝对的股东会中心主义和董事会中心主义，公司机关不得拥有无限的决策权力，所以，股东会和董事会决策权力的分化只是一个程度上的问题。虽然许多国家奉行董事会中心主义，但董事会的权力却受到法律的节制。比如德国股份公司法第76条第1项规定董事会负责公司的经营，但第119条和第174条列举了股东会的重大决议权限。另外，按照第83条的规定，股东会的权限行使看起来却更为积极。英国公司法倡导的示范公司章程第70条规定，公司的事务由董事会负责，但股东会可以径行提案，并进行公司章程的修改，这样等于赋予股东会以权力介入公司的经营。

(三)董事会中心主义的问题

董事会中心主义比起股东会中心主义而言，可以说有了很大进步。董事会中心主义是从效率的角度出发来认识董事会对于公司决策权力的享有，认为股东会在决策权力的行使方面存在技术上的难点，从而让董事会拥有公司决策的权力。但该种设计的问题在于：第一，董事会决策权力行使的目的在于股东利益的最大化，所以，当董事的权力行使给公司和股东带来某种损害时，股东可以对董事进行起诉，而其他的利害相关人比如债权人就很难对董事的决策行为进行起诉，这就违背了公司作为一个连接点来平衡所有利害相关人利益的功能。第二，董事会的权力来自于股东会的授权，这意味着股东会可以通过章程来修改这种格局。股东会也可以对董事会的决策权力行使进行审查，甚至否决董事会的决策结果。另外，股东会也可以将自己的权限授权给董事会，让董事会来行使本应由自己行使的权力。正是由于授权学说，使得股东会与董事会之间的权限划分处于模糊状态，当基于股东会与董事会权限模糊而产生纠纷时，法官便很难进行判断(18)在张鸿诉上海申华实业股份有限公司一案中，公司章程第18条规定，股东大会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定。根据这一规定，申华公司先后召开两次董事会，增补了数名董事。后来针对董事会能否选任董事产生争议。一种观点认为既然章程将该权力赋予董事会，董事会就有此权力，而另一种观点则认为，选任董事是股东会专属权力，不得赋予其他机构。。

四、新董事会中心主义及其财产权基础

(一)传统决策权力配置原则的检讨与更新

传统的公司决策权力分配主要有两种路径：股东会中心主义和董事会中心主义。前者的股东会权力来自法定，后者是在股东会权力法定化基础上的董事会权力的授权化。前者流行于东亚地区，后者为英美国家所奉行。东亚地区后来逐渐学习英美国家的做法，靠近董事会中心主义(19)日本公司法自德国移植，最先采纳的就是股东会中心主义思路，股东会为最高意思机关。但受到美国的影响，自1950年开始，大幅度削减股东会的决策权力，向董事会中心主义靠拢。。但是出于惯性，在股东会决策权力压缩上还是有所保留。比如，我国台湾地区“公司法”就属于此种状态：一方面，“公司法”对董事会地位进行强化规定，比如对第202条进行修改；另一方面，通过第172条提案权和第192条董事候选人的规定却在强化股东的权限。

东亚地区更为看重股东所有权观念，崇尚股东会中心主义。而英美国家主要是从所有和经营分离角度出发来考虑问题，崇尚董事会中心主义。但是二者的目标都是股东利益最大化。东亚地区股东会权力源于法定，且内容庞大。英美国家公司法将公司权力分配诉诸章程，主要是从技术的角度将决策权力交由董事会来完成。这是因为公司规模变大，股东不具有决策能力，但是，由于决策权力属于章程的范畴，也就意味着公司决策权力最终还要受到股东意志的决定。英美国家的决策权力分配观念比起东亚来说已经有所进步，但只是从效率的角度来考虑，并未从公司整体的财产结构和营运目的出发来考虑，难以摆脱解释上偏狭的一面。

仅仅将股东而不是更为广泛的投资者视为公司财产所有人并不符合现实。比如从会计学的角度就不会区分股东出资和债权人出资。另外，过度忽视债权人利益也不符合经济现实。处于清算中的债权人，出借资金给公司的债权人，持有公司债券的债权人，受到公司侵权损害的债权人，那些无法和公司讨价还价的债权人，这些债权人的利益获得与遭遇风险之间有时并不匹配。相比股东而言，这些债权人处于更为弱势的地位，需要得到更多的保护。所以，应该从公司法和公司的实际运营、管理的角度来重新审视公司的决策问题，尤其需要将利害相关人整体利益纳入公司决策分配中去，否则公司外部人会受到更多不测损害，市场游戏就也就很难继续进行下去。

当然会有人质疑，董事服务于众多的利害相关人的利益，是否意味着董事的决策会因为利益多元化考虑而变得无所适从呢？这个问题在现实操作中可以避免。董事考虑利害相关人的利益只是终极目的，因为董事服务的直接目标依然是公司，只要从善意维护公司利益角度出发进行决策，就可以实现利害相关人利益的平衡。如果偏离了这个轨道，可能就会损害一方或者多方利害相关人利益。

我们认为，在公司决策分配问题上，可以提倡一种称之为新董事会中心主义的原则，这种原则是对股东会中心主义和董事会中心主义的扬弃。其要点是，公司的决策权力属于董事会，即董事会原则上享有公司事务决策权。董事会的决策权力实质上来自于公司经营的现实需要，即公司的经营需要职业化的董事来进行决策，且董事会决策的目的是为了公司全体利害相关人的利益而非为股东的利益。董事会拥有公司事务的决策权力，这是自然而然的事实，并且这种事实应该在法律上得到确认。股东会享有最低限度的决策权力，这些决策权力属于剩余权力，要么是和股东个人利益直接相关的决策权(20)比如公司利润的分配属于和股东利益直接相关的决策权。由于利润分配涉及到其他利害相关人的利益，许多国家开始将利润分配决策权力交由董事会行使。，要么是和公司结构变动相关的决策权(21)比如公司合并属于和公司结构变动相关的决策权。由于合并涉及公司所有利害相关人的利益，所以，许多国家规定合并需要债权人与职工的介入。，要么是对董事选任和解任的决策权(22)大部分国家的公司法均规定董事由股东会选任，但也有例外，比如在德国，董事是由监察会而非股东会选任。。这些权力构成对董事会决策权力的限制，具有某种监督性意义，只是这些监督性权力更适合股东会享有。既然董事会并非为股东利益进行决策，还要兼顾到其他利害相关人的利益，就需要建构董事对第三人的责任规则(23)关于董事对第三人责任，都被称为特别法定责任，但责任形成的基础不同：一种是将董事特别责任建立在董事违反法律致第三人损害基础之上，比如我国台湾地区“公司法”第23条第2项的规定；一种是将董事特别责任建立在董事故意或重大过失致第三人损害基础之上，比如日本商法第166条第3款的规定。令人遗憾的是，我国并未确立董事对第三人损害赔偿的一般性规则。。

(二)董事会决策权力的法定化

在股东所有权论框架下，股东会享有决策权力源于法定，而董事会决策权力则来自于股东会授权。这种认识不符合公司的实际运作状况，也不符合公司法的相关规定。相反，关于董事会权限的来源，更为一般的说法是，董事会享有的管理公司事务的权力来自于法律，而不是来自于选任他们的股东。

关于董事会决策权力的重新思考，有两个教授的观点值得探讨。美国学者贝恩布里奇从公司契约论的角度出发，认为董事会是公司的决策机关，但还是遵循美国一贯的股东利益至上主义理念，认为董事会应该为股东利益而进行经营活动。这一点值得商榷。既然董事会权力来源于组成公司的一系列契约而不是仅仅来自于股东，既然所有的利害相关人共同组建公司，并投入各自的资产，使得公司能够完成经营，为何要将股东利益最大化作为目标呢？决策机关就应该承担利害相关人利益提升的职责，而非其中一种关系人利益的提升。在公司契约论模式中，公司法属于任意性规范，这种观点也值得商榷。如果将公司法定性为任意性规范的话，为何在董事会和股东会权限划分上，美国将董事会中心主义推向极致，而且不能随意通过公司章程限制董事会至高无上的权利呢？所以，以契约论来对于董事会的职权进行理解也存在理论上的困境。关于公司性质以及董事会的权力，布莱尔教授的解释逻辑似乎更为合理：第一，公司之所以产生，是因为许多人的共同投入，这些人包括股东、员工、债权人甚至当地社区。第二，这些投资人无法通过契约方式来阻碍责任规避与竞租行为(rent-seeking)时，最好的替代方案就是由公司法来解决。为此，公司法需要提供团队人员之间的协调性阶层架构(mediating hierarchy)。公司团队成员有必要将一些管理和经营性权利放弃并转给公司，而且法律对于这种构架进行确认。第三，在公司内部，对团队资产的控制由内部机构行使，内部机构中位阶最高者为董事会，它几乎拥有独立于个别团队成员以外的绝对性资产使用权威，权力的行使受法律保护。

在董事会权力的来源上，董事会的决策权是原生的和非授权性的(original and undelegated)，也就是说，董事会是一个自成一体的机关，而并非股东的代理人。在1859年纽约州Hoyt v. Thompson’s Executor案中，法官表示，董事会权限属于自有而非出于股东的授权。股东既然从未将此权限授予董事，当然也就无权将其撤回。至于董事会的此种权力来自哪里，有一种观点认为是源自于公司设立时，由州政府授予。但是这种观念随着美国废除公司特许说而逐渐废止。但笔者认为，这种立法设计是从公司运营的本质出发而衍生出来的，具有重要的现实价值。董事会的决策权及其权力范围来自于法律规定，而且这种规定为强制性的，不能通过公司章程与股东会决议任意进行改变。这是因为：第一，董事会是公司事务的当然决策者；第二，董事会的决策权力并非来自于股东的授权，而是来自于所有利害相关人的授权。

(三)新的财产权基础

股东具有公司决策权力由传统公司法理念所决定，是股东所有权论的延伸。这是因为最初的公司成立和运营，核心因素就是资本，所以，资本的拥有者即股东就是公司的主人，也当然具有在公司进行决策的权力。但是，这种思维后来受到质疑：职工和债权人属于出资者，一个是用劳力出资，另一个是用现金出资，在一定程度上，这二者的资本不比股东的出资作用小。职工和债权人也属于投资者，为何没有进行公司决策的权力？这样说来，股东拥有公司决策权和传统的公司出资定位有关系。当然，从股东权利角度也可以进行解释。通说认为股东作为剩余索取权人和公司的利益最为契合，让股东拥有一定的决策权也有一定的正当性基础。但是，这种正当性基础现在却受到了挑战。按照布莱尔的看法，股东作为承担公司剩余风险的理论并不成立，原因有三个：一是股东通过有限责任可以将一部分风险转嫁给债权人和其他利害相关人；二是股东可以通过投资多样化分散自己的风险；三是股东可以通过转让股权而拒绝承担公司的剩余风险。而按照新的理论，债权人而非股东才是公司剩余风险的承担者。债权人作为剩余风险的承担者有充分的依据，比如在公司发行债券后，那些持有公司债券的债权人和公司之间形成较长期的债权债务关系，出资难以及时抽走，和公司的经营紧密地关联在一起。银行借贷给公司的资金也是如此。当然，债权人可以通过要求担保来降低自己的风险，但是担保要建立在相互协调一致的基础之上。

既然债权人而并非股东才是公司的剩余索取权人，为何只有股东行动主义的概念，而无债权人行动主义的命题？为何对于董事可以有专职的监督机构进行监督，而对于股东会的决策没有监督机构的监督？为何只能股东修改章程，而债权人对于章程条款无法置喙？债权人在公司关系中没有积极的诉权，而只是消极地依赖公司治理，这使得债权人在公司利益的分配中处于极其弱势的地位。债权人如果也属于实质意义上的出资人，其遭遇风险的程度不亚于股东时，其利益也应该得到公司法意义上的保护。保护的一个表现就是公司的决策中要顾及债权人的利益，或者不能损害债权人的利益。另外，许多国家也确立了董事对于第三人的责任条款，这说明从公司法层面保护债权人利益是一种自然的制度演进结果。

公司作为主体可以解决公司的对外问题，却难以解决公司的内部构造问题。所以，将公司视为利害相关人利益结点可以作为公司内部决策权力分配的另一条路径选择。利害相关人组建了公司或者公司依赖利害相关人而存在。每个利害相关人都将自己的部分权利转让给公司，为了保护这些出资者的利益，公司需要专职决策者。在公司内部，决策者最好以团体方式而非个人方式进行活动，这样可以集思广益，提升决策效率，并避免决策独裁。董事会就是这样的决策机构。董事会在决策中更为中立，除了股东的利益之外，董事会也要考虑债权人等其他利害相关人的利益。虽然美国公司法追求股东利益的最大化，但是司法实践中也逐渐将利害相关人的利益作为一个重要的考量因素。比如1985年Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co.一案中，法官认为，董事会在对抗恶意并购决策中，要受到经营判断法则的保护，但必须证明恶意并购有害于公司利益，而这里的公司利益不局限于股东利益，还包括债权人、员工以及社区等。英国的《城市法典》总则关于收购与兼并事项第9条规定：“在董事向股东提供建议时，董事应当考虑股东的整休利益和公司雇员以及债权人的利益”。这表示，董事会决策要考虑利害相关人的利益平衡，而并非只是关注股东一方的利益。

五、结语

股东会中心主义、董事会中心主义和新董事会中心主义的决策权力分配的思路并不相同，分别可以称为资本逻辑、管理逻辑和平衡逻辑。资本逻辑是指股权出资者是公司权力的拥有者，既然是股东“缔造”了公司，那么公司决策权力理应属于股东。管理逻辑是资本逻辑的延伸，即作为出资者的股东由于没有管理能力，或者存在集体行动困境，将决策权力交由职业的经营者来实施。平衡逻辑不再将股东出资作为公司的惟一资本，其他利害相关人也对公司的资本有贡献，这就意味着是利害相关人共同缔造了公司，既然是利害相关人共同缔造公司，就应该由利害相关人享有公司决策权力。但如果由所有相关人具体实施会出现决策的困境，而将决策权力分配给股东对于其他利害相关人而言有失公平，将决策权力交由董事会则可以一举双得：既可以实现专业化治理，又可以避免不公正行为。既然董事会对所有利害相关人负责，董事就对这些利害相关人具有信义义务，同时利害相关人包括股东都担任监督者的角色，但由于和公司的关系不同，利害相关人的监督权力不过存在差异而已。