浅谈持股公司顶层架构设计中特殊条款对合并范围的影响——以承包经营为例对合并准则进行应用研究

■钱 博

（中林森旅控股有限公司）

1 文献综述

现行《企业会计准则第33号——合并财务报表》中规定，企业集团应当编制合并财务报表，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定[2]。

美国通用会计准则中对是否合并进行判断时是基于表决权模型。在表决权模型下，当投资者建立了与被投资者之间的控制关系，或者获取了被投资者50%以上的表决权时，投资者和被投资者之间就建立起了附属关系。所有建立了附属关系的企业都必须纳入合并报表的范围，除非对母公司控制其附属企业的能力存在重大怀疑，如：子公司在法律接管下的重组过程（如破产重组过程）中；子公司在外国政府的严密限制下经营。

国际会计准则（IFRS）也是通过定义控制以及判断是否能实现控制对哪些实体应纳入合并范围进行规范的。IFRS对于控制的定义与中国准则基本一致，也是将权力和影响可变收益金额的能力联系起来，与中国准则不同的是，IFRS特别对特殊情况下控制关系存在的判断标准做出了具体规定，同时，IFRS要求母公司必须合并其所有附属企业除非同时满足一系列条件。

综上所述，国际上通用准则对于合并范围的判定标准还是存在差异的。从控制的定义上进行比较，美国准则对于控制的定义基于表决权，中国准则和国际准则均是基于合并报表的主体观，合并财务报表是为了反映合并主体所控制的资源，即其对“控制”的定义是基于权力模式。与表决权模式相比，权力模式范围更为宽泛，包含了表决权和其他合同安排。因此中国准则和国际准则更强调针对经营成果所享有的收益权，比美国准则更为重视控制的实质。

总体而言，国际准则规定的合并范围覆盖面最为广泛，只要判断附属关系存在就需要纳入合并范围，仅当母公司自身作为中间控制者，且最终控制者会按IFRS准备合并报表时才允许例外。美国准则则更重视对实质性控制的判断，如果对其控制附属企业的能力存在重大怀疑时，是可以将该附属企业排除在合并范围外的。因此美国准则对于合并范围的判断是基于其是否属于例外项目，其合并范围的最终覆盖面着重依赖于专业人士的职业判断，个案的结果也与关键人员的知识储备和执业倾向密切相关。中国准则着力于对控制的实质性判断进行规范，在准则中进行了更加明确的定义，实务中的处理结果往往更靠拢于行业人士普遍认可的结果。

2 可能侵蚀股权控制的特殊条款探讨

根据中国会计准则，当投资方持有被投资方半数以上表决权时，或者投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权时，除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动，否则均应被判断为投资方对被投资方拥有控制权力[2]。而当投资方持有被投资方半数或以下的表决权，除非综合考虑相对表决权份额的大小，其他方持有表决权的分散程度，潜在表决权的存在，其他合同安排产生的权力，或者被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况,否则不应被判断为投资方对被投资方拥有控制权力。然而，某些其他方所享有的除表决权以外的实质性权利确实有可能会阻止控制多数表决权的投资方实现对被投资方的控制，或者会扶助持有表决权比例不足的投资方实现对被投资方的控制，这些实质性权利也是容易导致对同一事项应用不同准则会计处理出现差异的原因。所以，财务人员应该重视这些能够侵蚀控制权的实质性权利。

2.1 通过合同安排分享控制权

国际法律体系中，合同法和公司法同属于民商法的管辖范畴，通过合同安排分享权力和收益在大多数国家是被接受和认可的，因此采用合同安排作为公司章程的补充甚至替代条款来建立或完善公司架构也非常普遍。例如在合作企业中，企业的经营和分配作为法律行为更多处于合同法而非公司法的管辖范围内。

2.2 通过人员安排控制关键位置

通过对关键位置人员进行控制，也可能侵蚀股权控制。其侵蚀程度取决于公司组织架构的设置，代理人的权力范围和监控机制的完善程度。公司的组织架构原本是作为顶层权力架构的延申和执行机构，然而当代理人的权力过大，相应的监控机制却不够完善时，关键位置的人员就掌握了能够凌驾于股东之上的权力。

2.3 政府的政策倾向和执政行为

除了少数能够比肩国家实力的巨型企业外，企业在社会中通常是以微观个体的形式存在的，也就意味着其对政府强制行为的抗拒能力是有限的。国际化经营过程中，针对性较强的政策的发布、政府官员甚至执法人员的倾向都会影响企业正常的经营行为，也都会对股东的控制权产生限制。

2.4 联合/联盟

通过一致行动的方式，股东与关键人员之间的联合或关键人员之间的联合往往能削弱或侵蚀控股股东的权力。法律上承认的一致行动人对象仅限于公司的股东，一致行动人关系的确立仅依托于正式的文书，实际情况则更加复杂，一致行动人关系的形成可依托于口头协议，可依托于血缘关系，也不限于股东和股东之间。利益一致时，管理人团队会和某个股东达成默契，在重要的行动中结成联盟，例如某大型地产商的并购过程中，管理人团队与某一方少数股东协调一致，同进同退，实质上侵犯了控股方的合法权益。某些非股东的利益相关人员为了保障自身利益的稳定也会主动和管理层结成同盟，以某大型家电制造厂商为例，管理人团队在长期经营中与供应商队伍结成了稳固的联盟，迫使大股东在盈利性和实际控制权之间做选择。

3 以承包经营为例对实务中的复杂情况进行分析

企业法人与可供租赁资产的经济实质和法律实质都存在不同，首先，有形资产的使用寿命与其实体不可分，无形资产的使用寿命也可以通过法定剩余保护期限或行业技术进步情况进行推算，而法人作为一个虚拟实体，其存续期间则完全依赖于所有者自由的意思表示，其使用寿命无法进行估算。其次，不动产租赁中特殊的法律处理原则“买卖不破租赁”，保护了承租方的权益；无形资产租赁中由于并不具备天然的排他性，无形资产的权属更易分割，其自身的买卖也不会造成承租方与购买方之间的权益冲突；而针对企业法人权利的租赁则没有类似安排。

因此，通过承包经营合同并不能消灭、变更原有企业或创设新的企业，也不能改变企业法人的地位、名称和经营范围，其在法律实质上,是在所有权上人为设置了一项权利，这就导致了权属上的瑕疵。笔者认为，遵循谨慎性原则，在不能完全排除所有权干扰的情况下，需要结合具体合同条款判断承包经营的被承包者是否应被承包方纳入合并范围。

3.1 以下是某个典型的承包经营合同案例

（1）标准条款（确立承包权）：甲方按照约定期限和条件将公司交付乙方承包经营，乙方自负盈亏，甲方不参与乙方的经营管理。

（2）收益分配条款：承包期内所形成的收益归乙方所有。乙方保证按年度向甲方支付承包经营管理费（固定金额）。

（3）权属分隔条款：承包期开始前形成的公司资产，折旧和损失由甲方承担；承包期间乙方可自行对经营场所进行改造，所需资金由乙方筹措，所形成的资产处置权归乙方所有。

甲方对公司非由乙方承包经营所形成的债权债务及签署的合同承担责任，并对债务、或有负债及合同履约承担连带担保责任；乙方对承包期间因乙方原因所形成的债权债务负责。

（4）保护条款：协议签订后甲方应将公司经营所需相关资料移交给乙方，同时公司法人代表变更为乙方指定的个人。承包期结束，乙方有义务向甲方披露公司对外签订的合作协议、合同等法律文书。合同有效期内甲方不得转让、质押所持有的丙方股权。

在上述合同中，甲乙双方通过各项条款明确了承包前后时点的资产权属和负债义务，承包经营期间的可变收益权全部归属于乙方，乙方基本排除了日常经营中甲方可能影响其收益金额的方式。按照合并报表准则的规定，乙方应考虑在协议期内将其作为附属实体纳入合并范围。

3.2 接下来我们假设各项条款单独变动来进行分析

（1）承包经营管理费用采用金额可变或支付时点、期数可变的方式来支付。如果其计算方式不基于经营收益金额，则丙方应被纳入乙方的合并报表；如果与经营质量有关，则需要考虑其是否满足联合经营的条件。

（2）承包期间资产未完全分割。如果甲方保留一部分资产的控制权和收益权，则需要判断甲方所保留的这部分权利是否足以购成联合经营。如果所涉资产是业务经营所需的关键资产，且保留的控制权和收益权与可变收益相关，则应判断其属于联合经营。如果资产是非关键资产，且保留的控制权和收益权与可变收益不相关，则可以判断其与承包经营合同分属两份不同性质的合同，资产作为经营租赁或融资租赁处理。

（3）承包期间负债未完全分割。如果乙方未能排除由非经营活动所导致的全部负债，则应对继续涉入的负债进行确认。

（4）承包期间法人不变更。如果法人不变更，就需要考虑保护条款是否足以排除股权或表决权在承包经营期间的法定权力？如果不能完全排除而又应纳入合并范围，笔者建议应考虑根据继续涉入的程度和可能性确认或有负债。

（5）承包期间，甲方保留丙方股权质押权/转让权。如果甲方保留丙方股权质押权/转让权，则按照谨慎原则应考虑不纳入合并报表，对前期投资以债权的方式记入资产，或者纳入合并报表的同时就对已投资的资产加速计提折旧或计提或有负债，以应对未来可能带来的风险。

4 结论与建议

为了应对复杂的市场环境，企业在经营实践中总会给准则的准确应用带来新的挑战。这就要求财务人员在应用准则时需要在遵循会计准则的明确指示基础上，充分理解准则的设计意图并灵活应用会计核算的几个基本原则。