众包平台协议之定性

吴 杨

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海200234）

自2017年始，各地陆续发生众包骑手联合诉求的事件。骑手们的诉求集中在平台单方修改协议对外卖骑手所产生之不利益，诸如降低配单价格、加大拒单处罚、增加不合理考核、变抢单制度为派单制度等。实践中，众包平台常常主张与骑手达成了民事合作关系，而骑手则认为双方间具有劳务提供的用工性质，所以双方的法律关系性质存在争议。审判实践中一般沿用“合同定性—适用规则”的适用路径，如《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》和《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》都规定，劳动者与互联网企业之间的关系认定以双方约定优先。如双方关系符合劳动关系的实质要求，应认定双方存在劳动关系。一般来说，骑手首次注册众包软件时，需点击或勾选同意众包平台协议后方可使用众包服务，众包平台协议是双方权利的主要裁判依据。因此众包平台协议的定性应当成为研究重点。

一、众包平台协议性质的审判歧见

近三年与众包骑手相关的劳动争议案件逐年递增，集中在劳动关系的确认和人身伤亡的损失赔偿案由。持众包平台协议为服务合同性质的观点居主流地位，法院多基于尊重众包平台协议的内容、众包用工自身灵活未满足劳动从属性要件而承认注册协议的服务合同性质，可细化为以下几种：

其一为信息服务合同说。信息服务合同是指一方向另一方提供专门信息的合同。信息服务的类型包括按发布需求方的要求的信息发布、以电子邮箱为代表的信息传输和以信息需求方为对象的信息提供。作为信息中介，平台同时为劳务需求方的骑手在订约条件、价金给付的劳务信息方面提供服务[1]。该种信息服务的提供也得到了众包平台的广泛认可。

其二为居间服务合同说。平台利用自身的信息优势促使劳务提供方和劳务需求方之间缔结合同关系，使得交易机会突破地域限制，符合我国《合同法》第四百二十四条居间合同的含义。但关于平台是否具有居间之独立特征存有争议，赞同说认为平台虽然实际介入到用户与劳务需求方的交易中，但对平台用户具体交易内容的知晓程度和控制力很低。平台指令、用工细则、费用的代扣代缴、劳务报酬的发放是平台基于劳务需求方的委托—代理关系对用户所施加的行为，并非直接的劳动控制[2]。也有法院认为众包平台已超越居间的独立地位，实质性地介入到了劳动过程，主要理由为：（1）平台除了促成交易外尚存在使用劳务的可能性，配送员在送餐过程中的直接指令来自于众包平台系统，这种线上联系的操作方式很难证实最终用工方身份①见（2018）京03民终11107号判决书。。（2）居间服务的制定条件应当由双方协商完成，然而众包平台协议系平台单方拟定的格式合同，违背了居间人独立交易的本质②见（2017）沪0107民初7548号判决书。。（3）骑手所获得的佣金报酬是来源于平台还是第三人，平台常常以商业秘密为由拒绝证明③见（2019）皖01民终1913号判决书。。

除了服务合同说，还有两类定性裁决：一是雇佣合同关系或劳务关系④由于劳务合同的定义有狭义和广义之争，广义上的劳务合同被认为与服务合同同义。因此为了避免歧义，本文采“雇佣合同”的说法。见（2017）苏0506民初7392号判决书。。首先，骑手接单自主灵活，骑手在配送过程中没有受到平台实质的行政管理，双方的人身管理属性较弱；其次，注册骑手与平台之间存在一定的经济联系，但平台与配送员之间不存在共享盈利、共担亏损的事实，配送员实际收入的主要构成体现了劳务性回报。因此双方之间形成了以劳务提供为内容的雇佣合同。二是劳动合同说。从形式上看，众包协议不具备劳动合同的必备条款，仅仅具备平台与骑手的基本信息，对于其他必备事项毫无涉及。从政策考量的角度出发，承认双方的劳动关系将会给互联网企业带来成本上的巨额负担，有对互联网服务企业苛责之嫌，不利于鼓励灵活经济的发展。因此对于众包注册协议性质观点多为承揽、居间、委托及雇佣，持劳动合同说的观点少之又少，目前只有青岛市中级人民法院做过两例肯定性判决⑤达疆网络科技（上海）有限公司、曹某劳动争议二审民事判决书，（2018）鲁02民终8819号判决书。。

此外，法院还会从骑手的权益保障角度出发，参考骑手诉求予以认定。如果意外险难以弥补骑手的损失，法院偏向于认定双方间的雇佣或劳动关系。一些法官甚至直接回避定性，援引《侵权责任法》或《人身损害赔偿司法解释》第八条的规定要求平台承担雇主责任或劳务提供者责任，变相肯定了雇佣关系⑥见（2017）沪01民终10822号判决书。。因此一些众包公司开始采取商业保险的分散路径或者引入第三方劳务公司，来完善注册骑手的保障机制，无疑是针对用工责任的妥协所做的风险转移。

二、劳动合同与服务合同、雇佣合同的界限厘定

（一）三者间的联系

服务合同是指服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同。雇佣合同是指当事人约定一方于一定或不定之期间内，以劳务交换报酬之契约。劳动合同是指当事人一方对他方在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬的合同。从内容和特征来看，三者都具有一方提供劳务或服务、一方给付对价报酬的特征。由于服务或劳务的提供需要受制于提供人的特质，因而都具有一定的人身关联性。三者都可适用私法之一般合同原理。从概念和语义来看，三者存在交叉部分。服务合同的外延最为宽泛，可以概括为提供劳务类合同[3]。有观点认为服务合同是雇佣合同的上级范畴。不过我国的服务合同体系不包括雇佣合同，主要包括承揽、保管和委托合同这三类典型合同[4]。最高人民法院的《民事案由案件规定》中服务合同类型不断增加，但雇佣合同一直游离在外。雇佣合同与劳动合同也有着很深的语义渊源，劳动合同被认为是从平等的民事雇佣合同中演变而来。德国雇佣关系中的非自主性雇佣视为劳动合同，《瑞士民法典》则用劳动合同替代旧法典中的雇佣合同，日本也不区分雇佣合同和劳动合同。在我国，雇佣合同和劳动合同的关系存在并列说、包容说和重合说等。笔者赞同重合说的观点，认为二者同质。在原生状态下，二者都源于劳动与报酬的交换关系。审判实践中对于雇佣合同的判断一般沿用控制理论，即提供劳务一方是否受到接受一方的选任、指示和监督，这与劳动合同的从属性特征有着相似之处；在法律关系调整方面，关系主体由“雇主”和“雇员”变成了严苛要求的“用人单位”和“劳动者”，融入了社会要素的劳动合同需要公法的干预。二者的区分完全是出于保护利益不同需要不同部门法调整的一种立法技术。

（二）劳动合同的区分本质：劳动控制和时间特征

部门法理论以调整的社会关系为对象进行划分，劳动合同的调整方式异于雇佣合同和服务合同。民事体系下的雇佣合同和服务合同的当事人一般为平等的民事主体，而隶属于劳动法体系劳动合同中的用人单位与劳动者是具有隶属性的组织领导关系。事物的本质是该事物区别于其他事物的基本属性，当事人的地位不同是外观上的主要差异，而从属性才是劳动合同区分其他合同的实质特征。

一般来说从属性内涵包括人格从属性、组织从属性和经济从属性。《德国民法典》第611a条的最新修正案明确了劳动合同的特征要素：受雇主的指挥权约束和人格从属性。法国在《劳动法典》中也没有直接对劳动合同进行过定义，但是最高院的判例提供了至少三项已得到学者普遍认可的因素，即提供劳动、劳动报酬、从属性的法律关系。前两项是劳动合同的基本内容，而从属性是界定劳动合同的关键要素。日本一般从劳务提供者与劳务需求者之间“使用从属性”与否界定劳动合同，只要双方具有实质使用从属性，即认定为劳动合同。使用从属性是人身从属性和组织从属性的融合。笔者认为人格从属性是从属性中最核心的内容，表现为对用人单位的“指挥约束”的自愿接受。“指挥约束性”在劳动契约中以规则制度的既定形式体现出来。秩序上的处罚权也是劳动过程中强力干涉的重要特征。而在提供劳务类的民事合同中，原则上双方当事人彼此独立，服务受领人对服务提供人独立处理事物能力完全信赖，在提供劳务过程中提供方完全享有自由支配权，不需要受到来自用工方的任何管理、控制[5]。服务受领人能否介入完全靠服务提供人的意志。即使存在参考指示，此种介入也远远不及用人单位“指挥命令”的控制程度。不过在按需经济时代，去管理化、去劳动关系化成了互联网用工的主要特征，双方在表象上并没有达到人格从属性所要求之干涉与强制程度，比如工作过程自主灵活、招聘流程简单方便，因此已无必要再固守传统人格从属性的原先内涵。“劳动管理”发生了语境上的改变，因此不妨将从属性看成一个射程概念，以传统的从属性特征为基点，把握“劳动控制”这一核心进行扩大解释。当用工场所被虚拟网络替代，当用工指令被电子监控取代，需要警惕间接和隐蔽的劳动控制。

除此之外，时间和劳务的紧密结合性也是劳动合同的重要区分特征。劳动从属性和劳务所体现的连续性是劳动契约存在的两大特色。劳务连续性体现在两个方面：一是劳务与时间的紧密结合性。雇主的指挥命令权仅限于雇员的工作时间内，雇主在劳动合同所购买的并非雇员一次性提供的某个具体的劳动服务，而是在一个时期内对雇员劳动力的支配权。因此雇员的报酬计算与工作时间完全挂钩[6]。而其他以劳务为标的的合同则不强调时间要素：承揽合同中定作人看重承揽人最终交付的工作成果，而非一定时间内的阶段性成果；雇佣合同中只要雇员实际履行了劳务给付义务，即视为完成[7]。二是劳务提供的职业性。正是由于劳务与时间存在长期的结合性，才使得生产资料和劳动力结合变成了一种常态。如果用工关系属于偶发性劳务，则不属于劳动关系，只有在某项工作属于单位的常务性劳务，属于单位整体运行的一个环节时，双方之间会形成继续性的劳动合同关系时，才构成劳动关系。因此在具体判断时，我们可以从劳动控制的本质出发，结合劳务的时间特征来判断众包平台协议是否具有劳动合同属性。

三、众包平台协议的网络服务合同特征

众包平台的类型基于发包人的具体诉求而纷繁复杂。本文以外卖众包平台为基点，选取了目前在市场份额中占据前四位的蜂鸟众包、美团众包、达达和点我达作为特征研究对象。合同性质的判断以给付义务为出发点[8]，众包平台协议的文本确立是讨论的前提。本文所讨论的众包平台协议仅限于众包骑手首次注册与平台所订立的协议文本，不包括众包法律声明、隐私权政策及众包规则等补充合同，这些补充合同多与骑手有直接利益关联，依据平台的单方声明即加入协议对于骑手来说是极不公平的用工设定。结合众包平台协议的服务范围、众包服务等模块内容，将平台与骑手间的权利义务整理如表1所示。

表1 协议双方的权利义务

由表1可以看出，众包平台的服务功能可以分为三类：一是账户授权使用服务。账户是连接骑手与平台的一种虚拟财产，骑手满足平台的资格要求并经过实名认证即可使用平台提供的账户进行自主接单，平台对该账户负责定期的维护和保管，因此众包平台拥有账户管理权和相应的账户信息管理义务。二是资金管理服务。平台为骑手所提供的资金管理服务包括但不限于银行卡认证、资金的充值、提现等。平台将用户账户与银行账户绑定，第三方也是通过平台向骑手支付配送服务费。三是众包信息提供服务。信息服务构成了众包服务功能的支柱，平台需要为骑手提供实时的交易信息，还由此衍生出了一系列的从给付义务，如代理配送费磋商与谈判、配送费用代收与代付、交易数据处理、信息保护义务等。账户授权使用服务和资金管理服务都是为了更好地发挥信息服务的功能。在众包法律关系中，众包平台是连接用工方和骑手的一个信息中介平台，平台需与不特定的闲置资源方发生关系，为发包方寻找接包方。因此在平台与骑手之间，众包平台为骑手实时提供来自劳务需求方的劳务信息，而骑手要向平台支付相应的信息报酬，众包平台保留的收费权利则说明了信息提供服务的对价性。

虽然众包平台注册协议的居间性质得到了学理上的广泛认可[9]，但笔者不赞同此种观点。不管是出于交易的必要性或是其他原因，众包平台都存在利用信息优势和基础设施对供需双方进行一定条件的约束和监管的现象。违反规则的处罚权归平台所有，交易纠纷的处理也是由平台方介入，骑手在交易过程中必须遵守平台规范，第三方的权利都是由平台“代为”行使。这种具有双方自治的私人间的委托—代理很难证明，所以众包平台已然超越了居间合同中的独立权限。

四、众包平台协议的劳动合同属性

从双方的给付义务来看，众包平台协议满足了信息服务合同的基本特征，同时也满足了劳动合同的属性特征。具体理由如下：

（一）合意的不充分和地位的不平等

从传统的要约—承诺两阶段合意机制审视合同的订立会发现骑手在众包协议订立中的意思表达不够充分，由于提请、解释、说明义务中所要求的“足以引起对方注意”的履行效果也没有统一规范，所以众包平台的提示义务履行不一。其一，从要约形式来看，四家众包平台都是在注册页以超链接或是自动跳转页面的方式发出要约。页面跳转方式的充分展示效果最佳，而超链接的形式虽然具有技术上的合理性，但是由于信息冗长，被用户点击查看并充分阅读的可能性较小。其二，从承诺形式来看，“使用即同意”规则要求当事人在使用网络服务前必须同意运营商单方面的协议，一般需要用户勾选“同意”来确认，但是美团众包未采取勾选同意，而是在页面最下面的一行小字中提示“登录即代表同意美团用户协议及隐私政策”，这显然达不到应当尽到的充分说明程度，且有强制同意之嫌。其三，从要约的退出机制来看，如果不接受该份格式合同，那么只有自主关闭App。众包平台没有给予用户对平台内容任何协商的空间，对于提前拟好的众包协议，骑手只能概括地选择接受或不接受，没有任何提出异议的途径。在合同的履行过程中，众包平台也具有单方修改的优势话语权，平台只需告知注册用户修改的具体内容和修改协议的生效时间即可，而用户的继续使用行为视为接受修改的默示合意。即便使用了服务协议的外观，外卖骑手仍然处于一个缺乏平等谈判能力的弱势地位，这一地位与信息服务合同的平等民事主体特征相悖，因此需要一定的干预以实现形式平等实质不平等下的矫正正义。

（二）排除劳动关系格式条款的无效性

众包平台常常事先在协议中单方约定排除劳动关系，笔者认为此种免责条款无效。免责条款是当事人关于风险分担的自主约定，可以分为一般情形和特别情形。一般通过对单方拟定者施加充分说明的义务即可完善合意机制，格式条款即发生效力。而特别情形是指当免责条款存在《合同法》中绝对无效的情形，如免除人身伤害责任、免除故意或重大过失责任的条款绝对无效，即使平台尽到了对用户的合理提请义务仍然无效。因此，免责条款的效力取决于约定免责事项是否有违法律规定。众包平台在责任限制条款中自主排除劳动关系，排除劳动关系即为排除劳动法的适用，然而劳动法本身即带有公法管制的性质，固有的人身从属性使得劳资双方在私法自治的影响下进行了长期博弈，最终为了保护劳动者的实质选择自由，以劳动基准立法为代表的国家强制法实现了劳动合同法的实质正义。具有公法干预性质的劳动关系不会因为私人间的自主约定而被排除，而取决于用工事实的有无。

（三）劳务与时间长期结合的可能性

劳务和时间在众包协议的履行中具有长期结合的可能性。其一，众包平台利用奖惩机制使得时间与众包劳务紧密结合。众包骑手必须遵守的一系列规则如超时赔付、强制派单、顾客催单、投诉罚款等都将时间与经济利益直接挂钩，在不知不觉中完成了对骑手的剥削。平台主张准时送达是骑手与商家为达成协议的自愿承诺，并非是众包平台对于骑手的时间管制。笔者认为这是表面现象，具体订单中规定的时间依赖平台的算法管理得出。时间的实质控制方不是发包方，而是平台。其二，派单模式表面上实现接单自主化，但是众包骑手一旦接单，就再无拒绝或撤销的权利[10]。骑手从打开众包App，综合考虑自己的时间成本和运输成本之后选择抢单就是一小次金钱上的胜利。众包App上的订单不限时间、不限地点，而且接单即结算，每日都可提现。这种看得见的薪酬激励刺激了众包骑手的抢单热情，造就了“全天候”的零工。这种可能性的持续化的过程作为继续性合同的重要特征，恰恰符合了劳动合同的时间特性，劳动力和生产资料长期的结合增加了劳动关系的可能性。

（四）平台对骑手的变相劳动控制

合同一般通过三种范式建立权利结构：大规模的附和合同、委托人和代理人的关系以及非法人社团和类似的混合物[11]。众包平台协议借助附和合同和委托—代理关系获得了广泛的权利，因此需要警惕众包平台的自治行为和委托行为，防止平台权利的滥用。平台利用信息优势和基础设施对供需双方进行一定条件的约束和监管，已经超出商业行为的范畴，构成了对众包骑手的隐蔽管理和控制。

其一，平台对骑手违反规则的处罚权形成了对骑手的强制性干预。在整个配送过程中，骑手必须遵循严苛的交易保障规则，实则是平台对骑手变相管理的一种体现，交易保障制度结合惩罚机制构成了对骑手约束的隐形“规章制度”。这种交易保障规则包括平台和第三方各自规定，由于平台基于单方修改权可以肆意地变动合同，隐形的规章制度绝不限于注册协议所明示的内容，规章制度也越来越隐蔽化和模糊化。

其二，平台通过账户管理权实现对骑手的经济控制。账户既是骑手赖以获取劳务报酬的重要财产性权利，也是平台贯彻处罚权的一种间接手段。每单的收入由平台发给骑手，象征骑手经济利益的账户管理权在平台手中。平台与配送员之间不存在共享盈利、共担亏损的事实，配送员实际收入的主要构成体现了劳务性回报。在账户管理的过程中，各大平台都限定了注册骑手从账户中提取的时间和额度，根据骑手等级的不同给予不同程度的提额权限，将提额自由视为对骑手的一项福利。这种骑手等级往往与购买平台装备、跑单次数、额外金额的升级挂钩，这是一种变相的劳务激励和惩罚。同时由于平台拥有处罚规则的绝对解释权，平台能够单方面注销骑手账户而骑手无任何救济路径。如美团众包注册协议第6.2.1 条“违反本协议项下承诺及义务时，众包平台有权依据本协议的约定，作出相应处理或终止向您提供服务，且无须征得您的同意或提前通知予您”。通过对骑手的绝对账户管理将平台规则和用户评价内嵌其中，众包平台实现了对骑手的经济控制。

其三，众包平台通过评分机制完成算法管理。评分机制不仅是一种信誉激励，更是一种变相的算法管理。平台主张通过引入一定的评分机制来弥补交易主体的“互盲性”特征，保障双方交易的顺利进行[12]。笔者认为，在数字时代的背景下，人机互动成为网络管理的重要特征，算法管理取代了原本的公司治理框架，这种管理使得员工的劳动价值被无形地估量，从而影响注册骑手的劳务过程。用户打分、顾客评价和劳动者诚信档案就是依据算法管理所形成的数据声誉机制。在这种情形下，数据声誉不仅仅是一种网络口碑，使得市场声誉“可视化”，还是一种确保平台劳务高效精准对接的信号显示[13]。零工经济下的组织架构扁平化和虚拟化，骑手们与平台的联系就是数据或指令的发送，形式上并不存在管理者。这种评分机制就是一种针对骑手的隐藏算法管理和评价，这也是互联网公司实现隐蔽控制和用工的手段。

五、结论

依据平台契约类型的不同可将按需经济分为直接模式和间接模式。在直接按需经济中，平台只提供平台供他人使用，可能与劳务需求方形成居间合同或委任合同。而在间接按需经济模式下，平台不仅仅发挥着居间人的作用，还以平台的身份介入到劳务提供者的用工之中。众包平台即归属于后者，众包平台协议融合了服务合同和劳动合同两种属性特征，属于两类典型合同的类型融合合同，即一方的给付义务同时属于不同的合同类型。一方面，平台负担提供信息服务的义务，为骑手提供实时的配送渠道，同时也在利用平台之便对骑手行使着用人单位的惩戒管理权；另一方面，骑手相应地接受着平台提供的信息服务，也基于限缩的合意空间不得不接受平台利用评分、交易细则搭建起来的隐蔽管理机制。众包平台在发挥信息服务功能的同时，信息成为了对骑手变相控制管理的权利来源，随着双方交易进行的连续性和长期性，平台对众包骑手的管理将会增强，骑手持续地遵守平台制定的管理细则，持续地履行配送义务。劳动给付成为了骑手的常态，双方的时间和劳务的紧密结合特征增强，该协议越趋于劳动合同属性。

众包平台协议混合属性的认定意在纠正司法审判中非此即彼的裁判逻辑。审判中常常将民事合同与劳动合同人为地割裂，沿用“雇佣—劳动”二分体系。然而互联网浪潮催生下的新型用工形态恰恰处于双方的模糊地带，解决的根本路径是改变单一合同的裁判定性，采用混合合同所适用的规制路径。以类型融合合同为例，一般将合同的各个构成部分分别适用关于各典型合同的规定，应当视合同具体情形而定。当网络优势地位被平台运用于变相地掩盖真实的劳动控制，不能单纯地从合同外观单纯地判断，需要警惕众包平台协议利用表象上的服务合同特征掩盖平台协议所具有的劳动合同属性。