论法学研究中提出对策的方法

李 文 超

(海南政法职业学院，海口 571100)

法学研究方法是观察社会现象、分析问题、解决问题的方法和能力。只有掌握正确的法学研究方法才能形成法律思维，成为合格的法律人。目前国内多数学者的研究都围绕法律解释、法律理解与运用、修补法律等问题进行，按照这种定义，只能够称为法学解释学方法论，而非法学研究方法。本文将在法学研究方法的框架下阐述法学研究中提出对策的方法。

一、法学研究中提出对策要考虑的要素

法学研究提出对策首先要由破而立。何为破：从破解对方论点到确立己方的观点。先从概念入手，对比异议双方的概念，从概念的差异破解对方的论点，此为最快捷的破解对方观点的方法。何为立：破解论点时，要给予论证，论证需要理由的支撑，此理由即为立。立在何处？即规则的制定。规则要在生活找，从生活的理由中去论证。法学研究从事的是社会科学，而不是人文科学，人文科学诸如诗歌、文学，可以仅仅凭想象创造，但社会科学必须经过实践，而生活就是实践，所以法学研究所提出的对策来源于生活实践本身。

但实践本身并不是目的，提出对策才是目的。法学研究的重点就是研究现行法律的不足，从而提出完善现行法律的对策。由此，笔者将对法学研究中提出对策时要考虑哪些要素做以分析：

(一)新对策与原有规则相比，要具有明显的优势和价值。如果只是细微改进，没有明显的优势和价值，缺乏根本性的改善，立法不可能为小小改进耗费巨大成本。因此，只有现行的缺陷太明显，而所提的对策能做出较大的改善，该对策才具有必要性。

实施了50多年的劳教制于2013年12月28日闭幕的全国人大常委会通过并废止。这不禁让我们思考，缘何新对策能够取代实施了50多年的旧规则？这就需要从旧规则的若干缺陷着手分析。劳教制度的弊端体现在缺乏明确的法理和法律依据，不仅与国际人权公约的立法精神相违背，且与我国的《宪法》《立法法》的规定存在明显冲突。现实中已经出现的任建宇案、唐慧案已经充分表明，劳动教养制度引起群众广泛的质疑，严重阻碍了我国法治社会发展的方向。

在分析了旧规则的缺陷后，必须指出的是，如果取消旧规则，怎么消除取消后可能存在的负面效果的问题。例如，要如何处理废止劳教制度后的原适用劳教的违法行为？2013年之前就有报道称南京、兰州、郑州、济南四城市已改革试用“违法教育矫治”取代劳动教养，违法教育矫治在程序上更加严格规范，较劳教制度的处罚恣意性更可取。因此，旧规则的取消不仅不会增加立法成本，而且有利于社会发展，同时其规范的违法行为也有新规则予以调整，是完完全全可以废止的旧规则。

(二)提建议时要考虑局部利益和整体利益、眼前利益与长远利益的冲突规则。法律在本质上是一种利益调控机制，表达利益要求，平衡利益冲突，重建利益格局。而利益一方面是法的诉求和目标，另一方面利益的发展也促进了法的发展。法学研究中提出对策的规则要求局部利益服从整体利益、眼前利益服从长远利益。这是因为法律本身是服务广大人群的，是服务于长远目标的。

2013年11月30日下午证监会举行新闻发布会发布《关于进一步推进新股发行体制改革意见》。这是逐步推进股票发行从核准制向注册制过渡的重要步骤。我国新股IPO在暂停一年多后重新开闸，此次证券后市场的重大改革，不仅为国家实行股票发行注册奠定基础，更是党的十八届三中全会“推进股票发行注册制改革”重大意义的体现。研习证监会发布的《新股发行体制改革意见》，就能体会该意见是如何适用“局部利益服从整体利益、眼前利益服从长远利益”的冲突规则。《新股发行体制改革意见》的发布，以证券市场公平公开的整体利益考虑，对恶意炒新、财务造假等危害投资者的行为所获得的局部利益起到积极的遏制作用，加强市场监管，维护市场公平，从我国证券市场健康、有序、稳定的发展的长远利益来看，切实保护投资者特别是中小投资者的合法权益，平衡了审核发行制中审核机构、上市公司和证券商“造价现象”的短期利益。

(三)所有的研究要在确定的研究范围内提出规则，最好是局部课题且要有背景支撑。因此，所提的研究对策要与整个研究背景符合。例如，对合同法的某条规定提出对策，就要考虑对策与整个合同法的体系是否匹配。研究者可以提出对策是整个体系的一个例外，但该例外要具备合理的前提，而且必须是非本质的因素才可以存在。另外，我们提出的改革，一定是承认整个体制的合理性作为前提的，那么就不能因为局部问题去推翻整个系统。

深圳特区条例中有与国家法律规定不一致导致执行困难的问题，其中比较突出的一个问题就是高新科技园区土地使用权司法强制执行问题。《深圳经济特区高新技术产业园区条例》第28条规定：“禁止转让高新区内以协议方式出让的土地及其建筑物。因破产、清算、自愿或者强制迁出高新区等情形的，由市政府土地行政管理部门收回土地使用权。土地收回价格不得高于原出让合同的剩余年期地价，建筑物补偿价格不得高于建筑物成本价减折旧价。具体实施办法由高新区行政管理机构会同市政府土地行政管理部门另行制定。”第29条规定：“企业以拍卖、投标等非协议方式取得土地使用权或者房地产的，该土地使用权或者房地产可以转让或者出租，但受让方和租方资格应当符合本条例第36条规定的条件，其资格由高新区行政管理机构认定。”深圳本地法院对深圳高新园区土地进行司法拍卖时，还能按照上述规定与市政府协商，由市政府对即将拍卖的土地进行回购，以实现该条例对高新园区土地由当地政府控制的立法意图。但如果外地法院对高新园区土地进行司法拍卖，并不当然遵守该条例，而是按照《民事诉讼法》和有关司法强制执行的规定，对上述土地进行处置，直接向本地法院送达协助执行的裁定。而迫于协助执行的有关规定，本地国土管理部门也不得不对上述裁定进行形式审查就办理转移登记了。而对某些案件国土管理部门以办理转移登记即违反特区条例为由拒绝协助执行，又被外地法院处以妨碍诉讼的强制措施。可见，上述特区规定对整个司法体系的完整性和统一性缺乏考虑，没有将其特殊规定放入国家的诉讼法的背景中考察是否匹配，也没有顾及到其限制产权转移的措施与国家物权法等民事基本法律是否一致。故而产生在现实中本地国土房产部门屡次遭遇特区条例与诉讼法规冲突的问题。这就是新规则要以承认整个体系的合理性为前提，不得脱离甚至背离体系而独树一帜的例子。

(四)法律规则要具有很强的政治性、社会性。当研究者考虑一个新规则时，一定要考虑本国的政治背景。法律本身就是政治的、社会的。因此，所提对策不能对现有制度形成根本性的冲突。

法律体现了政治性，但必须注意：一个法学家一定是个社会改良者而非革命者。他一定是在尊重现有制度框架下去研究问题。而且，法律工作者可以有自己的政治信仰，但不能让个人的政治信仰去影响自己的理性判断。

法律体现了社会性，所以所提的对策要考虑公序良俗。如果一个规则与大多数人的价值选择不合，一定存在不合理的地方。

2013年7月1日开始实施的《老年人权益保障法》第18条规定，“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”，这条被俗称为“常回家看看法”引起了社会的热议。有人质疑，难道回家看看父母，也需要法律来催促了吗？虽然赡养、看望父母原本是中华民族传统孝道，但在人口红利下降、国内生产总值减少、国家产能过剩、就业率下降等等带来的收入锐减，而老龄化加剧的多重不利因素下，就业人口能供养的非就业人口已经在显著减少，老年人的赡养难题日益突出，看望和问候更是阙如。社会风气的演化是和众多因素关联的，赡养人背离传统孝道的做法有社会风气不良影响，也有现实生活困难的客观不能，所以仅仅通过强制性的法律规定而且没有相应的违法责任规定要求赡养人回家看看更像是空洞无力的宣誓性立法，而且哪怕赡养人碍于法律规定回家看看也不符合广大老年人所期待的受到关爱的方式。这显然是违背公序良俗的立法。

(五)法学研究所提的对策要具有可操作性。规则必需有客观条件及司法途径予以配合，需要一定的民心和价值认同。在探求法律规则时，只求最合适的，而非最好的。何为最合适的？就是性价比最佳的。客观条件可以改变的话，也可以将条件的改变写入建议，这也属于对策的内容。

2013年圣诞节，网络出现了一些以圣诞老人为主题的讽刺时弊的段子 “圣诞老人来中国派发礼物途中，不慎摔倒，因无人扶起，至今还在地上趴着。因此，今年圣诞节取消。”老人摔倒无人敢扶的怪现象源起南京彭宇案，被彭宇扶起并送院就医的老人认为是彭宇撞伤了她，而南京法院的法官也质问彭宇“不是你撞的人为什么要送院就医”，完全忽视了普通侵权纠纷中因果关系由原告方举证的规则，判决彭宇承担30%的赔偿责任。此案对社会造成了非常严重的负面作用，以至于历史悠久的“助人为乐”传统道德变成了“助人后怕”的心理负担。为了继承发扬好人好事之风，经深圳市法制办初步研究论证并提出的《深圳经济特区助人行为保护条例》，于2013年实施，旨在鼓励和保护助人行为，以免除助人者后顾之忧，弘扬助人为乐的美德。在拟制定的主要制度中，助人行为社会鼓励制度、助人者受帮助制度、助人行为免责制度和助人行为免予起诉制度将是主要内容。最亮眼的规定之一就是在法律的框架下，该规定保护了救助人的权益，由‘有罪推定’转变为‘无罪推定’和‘疑罪从无’，一定程度上消除了好人做好事的顾虑，减少自‘彭宇案’以来的不利影响。该规定不仅纠正了“彭宇案”中不当适用举证责任规则的问题，还在现有的诉讼法和侵权法的规范下重申救助人无需承担的举证义务。这种规则有客观条件及司法途径予以配合，既符合一定的民心和价值认同，又具有可操作性。

二、为所提对策找合适的理由

所提对策不能无的放矢或过于宽泛，而要有具体的对策，如何让对策具体化，需要合适的理由充实它。

(一)直接引用国外规定作为理由不可取。如果将国外规定作为理由，就要进一步证明国外背景与中国背景具有相似性。当背景相同，则具有可借鉴性。引进国外规定要特别注意信息的流失和扭曲。还有，国外经验并非只有一种，可能是N种，我们只是选择最合适的一种作为借鉴的对象，所以要考虑多种选择的比较。

人民大学自主招生腐败案发后，教育部前发言人王旭明在做客人民微博“大智汇”访谈时认为，自主招生制度本身没问题，制度设计者的初衷很好，但不管和尚的实际水平，经会被念歪。王旭明表示，自主招生是国际上通行的大学招生制度，制度本身没问题，但结合中国实际国情要完善和细化一些规则，尤其是对校长权力的制约和人大蔡(荣生)这样的重大招生腐败漏洞，如何防范，还需着力研究。王旭明还认为，很多制度不错，设计者的初衷也很好，但往往忽略了中国国情，尤其是当前市场经济条件下道德环境不够完善，造成了执行出现问题的情况。正如王旭明所言“人常说，好经被和尚念歪了，我说，好经的设计者要看您底下的都是什么和尚，如果不管和尚的实际水平，只管经好，也不行”。

从王旭明上述言论看来，仅仅以相似的国外制度作为国内制度合理性的依据是不足为凭的，社会风气、监督因素和法律责任的众多不同都足以使相似的两个制度产生不同的社会效果。因此，在提出移植某国外制度的时候，需要通盘考虑落实该制度配套的措施。通过对比和比较国内外制度以及制度的配套措施，得出是否可以顺利移植或者借鉴国外制度的建议。

(二)依据现有的法律框架和理论体系作为逻辑上的理由不可取。成文法国家是先有概念才有制度的，因此这种方式在研究成文法国家的制度时适用。在推导出所主张的结论时要注意，以成文法规则为前提进行的逻辑推理，运用的是“形式逻辑”的方法，这种方法仅仅是理性的思维方式，不考虑事物具体内容的构成，也就是说可能推导出来的结论与生活上的现象格格不入。所以，我们在运用逻辑推理进行推导时，还要注意运用“辩证逻辑”解决事物内部矛盾，使推导出来的结论符合现实生活的逻辑。

(三)运用名人名言、名人著述作为论据不可取。这种所谓的论据缺乏说理，缺乏分析，不能作为论据。除非为了批判将其引用，否则简单地截取名人的只言片语或者将某个语境、背景下的著述断章取义，只有“拉大旗作虎皮”之嫌，不能起到充实论点的作用。

这样的例子不胜枚举。比如，用哈耶克所说的“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制”就打算论证法治就是依法而治太过片面和简单。法治(rule of law)，是一个法律原则，指在社会中，法律是社会最高的规则，具有凌驾一切的地位，不得轻慢。所谓“凌驾一切”，指的是任何人包括管治机构、法律制订者和执行者都必须遵守，没有任何人或机构可以凌驾法律，政府(特别是行政机关)的行为必须是法律许可的。这些法律本身是经过特定的立法程序产生的，以确保法律符合人民的集体意愿。法治至少存在两个主要概念：狭义的法治认为法治本身并不包含“公正”，但为人提供一个寻求公正的法律框架和程序，依据法律治理事情；广义的法治扩展了狭义的概念，内涵包括保障人权及各种自由等基于法治的个人实质权利[3]。从这个意义上说，对于法律没有明确规定的事情，如何在法治的原则下判断是否可行，或者在法律没有规定的情况下如何做出合适的行为，这些判断标准也应当纳入法治原则的应有含义。这样的分析看来，仅仅以哈耶克的那句名言就确认法治原则即是实体法和制定法，没有关注到自然法或者社会价值观体现的法治原则，会让法治原则陷入机械僵化的唯法条是从的困境中，也与现实生活格格不入。

法学研究对策的提出，能否在现实中推广，也要考虑客观条件符合性，即需要相应的司法环境、民心的认同、价值的认同等。当然所有对策本身不可能最好，只能最合适。