速成习惯国际法的重思

何志鹏，魏晓旭

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

第二次世界大战后的国际法始终难以回避“身份危机”：包括自身不具法律约束力的国际组织建议、宣言、技术指导、行为规范等新型规则(rule)或规范(norm)的国际软法能否被归于习惯国际法的范畴。其争议在于：这些规则、规范或可被认为具备了足够的法律确信(opiniojuris)，但与主流习惯国际法相比，因持续期间、国家利益考虑等多方面原因，这些规则、规范缺乏普遍实践(general practice)的支持，且法律效力也存在争议。由此产生了速成习惯国际法(1)除instant customary international law或instant custom外，国际法学界提出过modern custom、new custom、contemporary custom等术语描述这种国际法发展的新倾向；其中文译文亦不统一，如即时习惯国际法、即时形成的习惯国际法、即兴习惯法、速成习惯等。本文参照多种该术语的中外名称，结合其内在含义，取“速成习惯国际法”之称谓。理论，认为确定习惯国际法时，法律确信应作为主要，甚至唯一考虑因素；能够体现国家间共同意志的条约、国际组织决议、宣言等可以直接形成习惯国际法；将游离于国际法渊源的国际软法纳入国际法的体系，不仅增强了国际软法的正当性，也有助于习惯国际法在实践层面的推广。

但速成习惯国际法从根本上冲击了习惯国际法理论，并引发了国际法学界的长期论战，国际法委员会(下称ILC)直截了当地指出：“不存在速成习惯(instant custom)”[1]138。但很多争论存在于两个相交但非同一平面上的主题之间：对速成习惯国际法的批判是为了坚守传统习惯国际法识别标准，批判是手段而非目的；而支持者则看到了高速发展的国际社会和相对滞缓的国际法之间的空白，因此将速成习惯国际法作为解决该局面的路径之一，提倡速成习惯国际法同样是手段而非目的。问题的关键不在于批判速成习惯国际法，也不在于穷尽和归类国际法各种渊源：前者没有深入问题，后者的工程过于浩大；在认清速成习惯国际法弊端的同时借鉴其合理之处，并针对性地提出替代路径，则更为妥当。

一、追本溯源：速成习惯国际法的脉络探究

(一)速成习惯国际法的提出与发展

速成习惯国际法并非横空出世。20世纪60年代前就曾多次出现“单一前例足以产生习惯国际法”的观念。卡罗尔·沃尔夫科(Karol Wolfke)总结前人观点后指出：传统习惯国际法需要长期实践来确保其正当合理，原因在于国际社会发展缓慢、交流水平低下；而现代国际社会发展速度显著提高，对规则、规范的形成有了更高的效率要求，且信息传递的便捷化使得国家行为能被其他国家迅速获知和回应，因此习惯国际法对实践的时间和数量的要求应当随之降低[2]。国际法院(下称ICJ)法官田中(Tanaka)在“西南非洲案”同样持此态度[3]291-294。尽管以上观点并没有直接使用“速成习惯国际法”，但其所论述的国际法新形势是催生速成习惯国际法的重要原因。

1965年，郑斌教授以联大决议为视角分析了外层空间法的发展，并指出：法律确信表达了国家对相关规则拘束力的接受或承认，而非国家行动的内在动机；国家实践应从传统习惯国际法的构成要素变成单纯的习惯国际法存在证明；国际法以国家同意为核心，国家对新规则的认可就足以产生新的国际法，国家实践并不重要，甚至是毫无必要的。因此，不考虑国家实践的持续性或时间因素，在国家实践不足的情况下形成一种速成的习惯国际法是可行的[4]136-141。这种观点启发了许多学者。

从条约法的角度，普罗斯珀·韦尔(Prosper Weil)认为，条约条款可以代替一般实践，尤其当缔约国中包括了最密切利益相关国时，相关条款更能发挥功效；这不仅是对习惯国际法形成的加速，更对习惯国际法理论具有革命性意义。韦尔认为，ICJ在“北海大陆架案”中的论述已经表明实践的持续时间并非必要因素，且“国家对条约条款的认同足够迅速形成一项速成习惯国际法”[5]。加里·斯科特(Gary Scott)与克雷格·卡尔(Craig Carr)认为，条约只能约束缔约国，且无法完全保证缔约国的遵守；为扩大条约效果，需要通过“速成习惯国际法”为非缔约方设定法律义务，这需要三个条件：(1)足够数量的缔约国；(2)缔约国中具有足够数量的利益相关方；(3)条约不存在保留。在支持速成习惯国际法的同时，他们也认为需谨慎对待这一概念[6]。

从习惯国际法理论出发，安东尼·达马托(Anthony D’Amato)将习惯国际法构成要素重塑为“表达(articulation)”和“行为(act)”：前者是定性因素，后者是定量因素。习惯国际法首先需要具有相关规则的明确“表达”；然后通过与之相契合的“行为”明确相关政策，从而形成习惯国际法。只要存在达成共识的“表达”，国家便应当予以遵守；当不存在相关实践或实践尚未充分的情况时可以“观念先行”，若随后能产生符合上述标准的“行为”，则“表达”所包含的内容便可以成为习惯国际法。因此，“行为”更关注质量而非数量，不必反复进行，也不必在相关“表达”之前发生。在此逻辑下，条约可以直接、迅速地产生习惯国际法[7]。达马托实际上将国家实践作为法律确信的附属和证据。有学者依据达马托的理论，将9·11事件后的“布什主义”视为速成习惯国际法[8]。

从国际法规则的范畴出发，布鲁诺·西玛(Bruno Simma)和菲利普·阿尔斯通(Philip Alston)着眼于人权领域，认为速成习惯国际法是面对旧规则残缺时的新态度(尽管比较激进)：与其试图寻找符合传统习惯法要求的充分的国家实践，不如寻找一条不同的(且破坏性更小的)路径来解释那些被普遍接受的人权的法律效力。至少在一些很极端的情况下，不拘泥于国家实践反而似乎更符合逻辑、更具说服力[9]。弗里德里克·柯基斯(Frederic Kirgis)提出了“滑动尺度(Sliding Scale)”理论：就习惯国际法而言，国家实践和法律确信在程度上呈负相关的关系；此外，若某一情势的道德影响越恶劣，或对现有国际秩序破坏越严重，国际社会在对其进行判断或选择法律规则时便会更注重法律确信而非国家实践。柯基斯的理论却体现出速成习惯国际法的可能性[10]146-151。路易斯·亨金(Louis Henkin)从国家体系和国际法的关系出发，将条约以外的国际法分为四类：“宪法”、“基本”法、已建立的习惯法、当代习惯法。当代习惯法即“速成习惯”，反映了“依靠绝对多数或不鼓励反对意见的一致同意来促进、宣布或确认法律原则”的倾向，表达了国家希望在无政府体系下绕过缓慢、低效、高难度、高成本的多边条约等程序发展国际法的意向，以排除缔结条约的政治阻碍[11]。

(二)速成习惯国际法的要点明晰

综上可知，速成习惯国际法本质在于对法律确信的强调，不再考虑国家实践的一般性；不充分的国家实践不影响速成习惯国际法仅靠法律确信的形成。具体包括三点：

首先，法律确信在突然法和应然法层面的区别。速成习惯国际法对法律确信提倡的基础是相关国际组织决议、宣言、条约等国际规则、规范而非其后国家具体实践情况；这些规则主要体现了国家对国际社会的理想或预期，反映了国家所宣称的“确信”而非实际行动中的“确信”。因此，速成习惯国际法关注的是国家“如何说”而非“如何做”，法律确信指应然法[12]757-758。反对者认为，法律确信须建立在包含权利、义务观念的一般惯例的基础上；国家不仅需明知惯例内容，而且需要对其行为合法性有所认识。这种法律确信不仅指向应然法，更指向实然法；不仅关注国际法的精神倡导，还关注国际法是否能有效引导和规制国家行为[1]96-107。因此，速成习惯国际法与主流习惯国际法对法律确信的理解存在差异。

其次，ICJ曾在“北海大陆架”案表明习惯国际法的形成并非必须经过漫长的时间，并被视为速成习惯国际法的主要论据。这错误地将短时间内形成的习惯国际法等同于速成习惯国际法。速成习惯国际法仅注重法律确信，而形成时间的短暂只是速成习惯国际法在结果上的表现，更直白地说，时间因素不是速成习惯国际法的构成要素。

其三，单凭法律确信可以形成速成习惯国际法，而被视为速成习惯国际法的规则、规范的确具备一定程度的法律效力，这也被视为速成习惯国际法的论据之一，从而反过来加强了速成习惯国际法存在的合理性。

综上所述，速成习惯国际法通过发掘国家的法律确信，将由国家共同做出的意思表示视为习惯国际法的新形式；在对习惯国际法的判断中着重考虑应然法，将以此形成的法律确信作为偏重，甚至唯一判断标准，并忽视甚至无视国家实践；由于只要求法律确信,不要求国家一贯、持续的实践，因此形成所需的时间必然是短暂的。从结果而言，速成习惯国际法意在强化国际软法的效力，通过将其归入新型习惯国际法而为国际软法寻求国际法的渊源归属，使得习惯国际法具有了“兜底”性质。

二、顺流而下：速成习惯国际法的内部审视

尽管存在批判，但正如郑斌教授指出，很多对速成习惯国际法的批判多为望文生义，并没能深入速成习惯国际法及其问题的本身[4]lxiv。单纯的批判不能解决问题，本文更希望沿着速成习惯国际法的论证思路，并在这一过程审视速成习惯国际法的构成要素和理论根基，从内部对速成习惯国际法进行重思。

(一)“应然法”与“实然法”：构成要素中的矛盾

应然法与实然法并非相互对立。应然法，通过协调国家间利益关系和维护国际社会秩序稳定，反映出国际关系中的价值导向与对国际社会整体发展的期望。实然法反映了法的客观现实和状态，关注国际法是否真正地、有意义地被国家遵守与执行；该答案越趋于肯定，则实然法与应然法的重叠程度越高[13]。国际法中，对应然法与实然法的理解往往着眼于国家的“言”与“行”[14]。以联大决议为例，在不具备法律约束力的前提下，联大决议能较好地体现国际社会的广泛意图，并起到建议和价值导向的功能，在一定程度上发挥着“应然法”的角色。

但决议内容及国家对决议的投票表决未必会与国家实际行为相一致；因国家行为的不一致导致预期与现实存在着分歧，则实然法的功能便无法体现。实践表明，联合国成员在表决时更多基于政治考量而非法律考量，其并非有意支持决议内容，也并未执着追求其中的法律效力。ICJ前法官史蒂芬·施韦贝尔(Stephen Schwebel)指出，与其认为联大决议反映了国际法，不如说这更像一种单纯的意向；国家对某一事项的赞成并非有意将其接受为法律并反复实践，而可能因为支持其他事项在政治上是不受欢迎的。这也解释了为何联大决议不具备法律约束力[15]。更何况少数派可能会在表决时避免直接对抗多数派，而是更倾向于消极应对表决，并在实践中另行他法的方式[16]。

应然法反映的并不是规律性的国家行为，而是国家如何向其他国家表达意图；此类规则、规范是国家用于评估自己及其他国家行为的标准，仅靠联大决议对某些事项的反复重申并不能改变上述事实。在此情况下，速成习惯国际法理论意图将应然法上的规则、规范视为法律确信中所指向的法律，实为勉强。若此类国际法规则的基础只有联大决议，则无法确保该“规则”在国际社会中的实际执行效果，更无法发挥救济功能，最终只会导致国际法效力的减损[17]。由此便体现出速成习惯国际法所面临的逻辑悖论：速成习惯国际法对实践的忽视致使其只关注应然法，导致速成习惯国际法颇有空谈之感，徒具规范性而缺失实证性，在实然法方面严重欠缺。问题的解决只能通过加强对国家实践的关注，但这样便会与速成习惯国际法的基本前提相矛盾。

(二)“速成”与“习惯”：理论根基中的矛盾

习惯国际法应以实证路径来对规制国际关系的现行规则、规范进行说明，还是以规范路径着眼于创设新的国际法规则？这便需要思考习惯法的哲学基础：从心理学和行为主义的角度，作为法律的习惯应当能够维持理想的人际关系，并具备安全要素；在特定选择做出后，当再次面对相同或类似情形时，出于效率和可行性等考虑，人们便会因路径依赖产生期盼并付诸行动；重复的过程会持续产生，并且强化此种期盼。由此，通过特定方法做出决策的习惯便产生了，且每次新决策都是对这一过程的加强和推进，人们也希望相对固定、合理的习惯能得到遵守。社会哲理学派将习惯视为现代文明对行为、判决、思维习惯等压力的总结果，习惯生成或表达于过去的文明；分析法学派则将习惯法的性质等同于法律体系中传统因素的性质，习惯法是从习惯性规则中发现法律的过程[18]。在早期人类社会，特定的非成文行为规则具有历史的正当性；而随着人类社会的发展与法律体系的完备，人类社会对习惯的倚重被寻求稳定性和统一性的严格法及成熟的法所深化和发展[19]。

从国际法的发展历程来看，习惯是国际法较为传统和原始的渊源，是国家特定行为经过长期积淀的结果。习惯作为国际社会需求与价值的表达，更应是一个动态和积累的过程[20]。因此，习惯国际法应当遵循实证路径，对规制国际关系的现行规范进行说明，而不应以规范路径积极创设新的规范[21]；应当立足现实积累，面向过去经验，这是一种沉稳的、总结归纳式的沉淀，而非急于创设全新的规则。因此，“速成”与“习惯”彼此是矛盾的[22]。即使习惯国际法可以短期内形成，但以形成时间的短暂反推速成习惯国际法的存在，则是不合理的。

(三)小结

不可否认，速成习惯国际法的产生有其合理性和现实基础，却在论证逻辑、法理与哲学的基础上都存在缺陷，难以自圆其说；速成习惯国际法的观点表现出一种激进的心态。这种心态源于国际法与国际社会发展中的脱节：传统国际法渊源无法跟上飞速发展的国际社会，以至于部分学者认为需要由习惯国际法发挥兜底作用，由速成习惯国际法填补国际法因脱节而产生的间隙。诚然，国际法无法较为全面地涵盖整个国际社会的各个领域，也无法确保其所提倡的价值、标准能够真正被国家执行。但这并非国际法自身的问题，而有着更深刻的国际政治和国际关系的原因。如果不考虑到这一点，便试图以速成习惯国际法匆匆应付新情势，则理论不仅经不起推敲，反而有被滥用的危险。速成习惯国际法理论希望以新的观念来解决问题，但没能与时俱进的反而是该观念：目前国际法对速成习惯国际法的外在需求也并非如上世纪60年代那般强烈；如果仍坚持仅靠法律确信就能形成习惯国际法，则会产生无法规制现实的“乌托邦法”[12]770-774。

对于速成习惯国际法所欲解决的问题，即目前习惯国际法可能无法适应快速变化的国际社会，实际上也可以换一个思路考虑：是否一定需要习惯国际法作为国际法渊源“兜底性”的存在？是否必须革新，甚至抛弃习惯国际法中所谓“落后于时代”的内容？正如国际组织的快速发展已经可以在国际法上分担习惯国际法的负担，速成习惯国际法也并非没有合适的替代路径。

三、理论层面的反思：速成习惯国际法的改造与重塑

仅仅得出速成习惯国际法内在论证基础不足、外在需求并非必要的结论并不足够，还需要将速成习惯国际法所指向的国际规则、规范与习惯国际法加以区分，否则便不能真正地为速成习惯国际法画上句号。

(一)“滑动尺度”理论

图1 “滑动尺度”理论示意图

在柯基斯的“滑动尺度”模型中，坐标系纵轴代表国家实践程度，横轴代表法律确信程度。曲线C1代表着严重破坏国际秩序或道德影响十分恶劣的情况下习惯国际法的发展曲线；曲线C2代表了一般情况下(此情况下国家间一般不会产生剧烈冲突)的习惯国际法发展曲线；D点体现了足够程度的法律确信和国家实践，因此在C1、C2范式中都能够被视为习惯国际法；E点因国家实践和法律确信的不足，不能视为习惯国际法；F点则只能在特殊情势(即C1范式下)下被视为习惯国际法。但柯基斯并没有为其习惯国际法模型设定边界，导致法律确信程度极高、国家实践程度极低的情况下仍能形成习惯国际法，这便为速成习惯国际法提供了可能性[10]146-151。因此该理论仍有进一步改进的空间。

(二)改造与重塑：习惯国际法界限模型

图2 习惯国际法界限示意图

在以国家实践程度为Y轴、以法律确信程度为X轴的平面直角坐标系第一象限中，假设曲线AB所代表的函数公式为x·y=N，N表示在综合衡量国家实践和法律确信后，能够形成习惯国际法所需的最低要求(2)本图仅从习惯国际法形成和发展的动态过程入手。图中各标示表示的是象征性的临界值，而非具体定量。。其中，A′点表示形成习惯国际法所需的最低程度的法律确信；B″点表示形成习惯国际法所需的最低程度的国家实践。因此，A、B两点所代表的国家实践与法律确信程度便成为习惯国际法的阈值：即两种意义上最低限度的习惯国际法。A、B两点间的曲线表示在不同情势下，形成习惯国际法时对法律确信和国家实践可能会有不同考虑、分配不同权重，但对二者综合衡量的结果必须达到习惯国际法形成的最低限度的要求，这便排除了单独依靠国家实践或法律确信能形成习惯国际法的可能。而曲线AB、由A点沿Y轴正方向引申并与Y轴平行的直线AC、由B点沿X轴正方向引申并与X轴平行的直线BD共同发挥着习惯国际法的“边界”的作用；其所围成的“区域一”则代表了习惯国际法的范围。

具体到A、B两点：A点表示当法律确信为习惯国际法所能接受的最低程度时，习惯国际法的形成需要较高程度的国家实践；而由Y轴、虚线AA″与直线AC所围成的“区域三”则代表了那些具有充分国家实践，但法律确信尚存不足的相关国际规则或规范，如惯例、国际礼让规则等。B点同理，表示当国家实践为习惯国际法所能接受的最低程度时，习惯国际法的形成需要较高程度的法律确信；由X轴、虚线BB′与直线BD所围成的“区域二”则代表了那些具有较强烈法律确信，但国家实践尚存不足的国际规则或规范，例如一般法律原则、部分条约，以及国家间政治宣言、不具法律约束力的国际组织建议或决议、体现为示范法或技术规程的行为准则等在内的国际软法；除去属于传统国际法渊源的条约和一般法律原则外，位于该区域的国际软法便对应了速成习惯国际法所指向的国际规则、规范。

当然，以上三个区域并非各自孤立，区域二、区域三的国际规则、规范在符合条件后也完全可以成为区域一中所示的习惯国际法。这一模型虽没有直接为形成习惯国际法所必需的国家实践和法律确信划定最低界限(当然，这一最低界限也很难以定量的形式确定)，但通过阈值的设置，不仅通过国家实践和法律确信两要素将习惯国际法与其他国际法渊源、尚不属于国际法的其他国际规则规范等进行了区分，而且排除了速成习惯国际法的可能。

四、方法论层面的反思：速成习惯国际法的替代路径

被称为国际软法的新型国际规则、规范因自身法律约束力较弱而不被视为国际法的渊源，但却在国际社会中填补了传统国际法渊源所留下的空白。这也是一些学者希望为国际软法贴上“速成习惯国际法”标签的原因，意在增强软法的功效和正当性。但实践中，国家更关心某一规则、规范能否实现其效力，而非该规范在国际法渊源上的分类[23]。国际软法并不需要通过被包装成速成习惯国际法的方式“跻身”于国际法渊源的范畴；从当下全球治理的角度，国际软法的功能、地位不仅未因其法律属性、效力而减损，反而愈发彰显其重要性；随着国际法的发展，国际软法也有着成为新的国际法渊源类型的可能性[24]。不过，国际软法主要表现了国际社会对某一事态的快速反应和短期安排，仍需一步步向正式的国际法渊源发展，从而确保整个国际法律体系的严整性、完备性和体系性。因此，从国际法渊源的角度考虑速成习惯国际法的替代路径是非常重要的。鉴于逐一列举、区分前述“区域二”中的国际软法过于艰难繁琐、效率低下，本部分主要从方法论的角度进行思路规划。

(一)原则路径

此处所谓“原则”包括了一般法律原则和国际法基本原则。二者并非等同的概念：一般法律原则指“在国内法中被普遍确认”并被吸收到国际法中的原则，是一个由国内法至国际法的过程，更看重国际社会能否与国内社会相互比照[25]；国际法基本原则自国际法中凝练而出，主要涉及国家间关系，具备广泛性、基础性，是国际法的关键所在[26]，是“贯穿于国际法体系中的指导性观念”[27]。二者都能够为国际法具体规则起到理论支持和导向作用[28]。在考虑速成习惯国际法的替代路径时，可将二者放在同一类路径中考虑：尽管存在区别，但二者作为法律原则均具备抽象性、表现形式的多样性及所涉范围的广泛性，难以被完全归纳。

当涉及人权、环保、和平等主题时，国际社会往往会有一些不能触碰的底线，在处理缺乏现有国际法规则的紧急情势时，往往会优先考虑独特但强烈的法律确信，这是一种观念、价值和倾向性的体现[29]23-28。一般而言，最能代表一个法律体系价值取向和观念倡导的便是该体系中的法律原则，国际法亦是如此。从二战后的国际法发展历程可知，诸如外层空间法、人权法、环境法等新领域或传统领域新议题往往都是由倡议性的号召先行；随后，当足够多的国家充分认识到问题的重要性后，正式的国际造法便随之展开。故而，与其急于确认此类宣言、决议究竟在国际法上处于何等法律地位，属于何种法律渊源，不如考虑如何切实贯彻这些宣言、决议中所包含的限制性或倡导性原则。法律是一个渐进发展的过程，任何规则、规范也不可能一蹴而就；除非涉及重大政治因素或国家利益考量使各国(尤其是大国)选择将问题搁置，一般而言，国家所保有的理性和国际社会共同追求的价值也不会一直让国际法的某个领域处于空白和漏洞的状态。尽管这些原则不可避免地出现抽象和模糊等情况，但也正因如此才需要后续形成具体国际法规则来细化相应的原则。这是一个发展的过程：原则路径并不是将国际软法转化为国际法规则的“最终归宿”，而是一个承前启后的“中转站”；而一般法律原则和国际法基本原则所体现出的道德及伦理元素可以显著促进国际法的发展，并在很大程度上成了国际法的根基所在[30]。

(二)解释路径

当某一领域尚未形成完整机制和规则体系，却面临不得不解决的问题时，依据前述原则路径可能无法及时做出反应。此时便可考虑采取解释路径。此路径有两项要点：

其一，规则、规范的体系化。解释作为路径，则必须有作为对象的法律文件；且发挥解释功能的软法性法律文件需要和被解释的对象处于同一法律体系中，并在逻辑、思路和内涵上须能前后承接。在目前的国际社会中，具有体系性的国际组织最符合这一要求。国际组织具有特定目的、宗旨及职能，在开展工作时以其宪章等设立文件为基础；但设立文件不可避免地会出现抽象性或滞后性，因此国际组织需要延伸出一系列更为细致的法律文件。在这一体系中，原则上不具备法律拘束力、但能彰显和阐明国际组织目的与宗旨的文件(如宣言、决议等)，同样也能对组织成员产生影响。这种宣言、决议往往比正式缔结的条约更能得到国家间一致的认同，也能够较为有效地在短时间内快速应对突发情势。同时，国际组织往往出于自身宗旨、目的等因素的考虑，也具有推广此类宣言、决议的倾向。如果将此类软法作为国际组织对既有国际法规则、规范的解释，显然比速成习惯国际法的路径更有基础和合理性。

其二，解释权。解释权是解释路径的合法性与合理性依据。实践中，部分国际组织根据其设立文件的规定，对相关条约等国际法规范有着当然的解释权；但同样有部分国际组织的设立文件没有明确解释权的归属。一般认为，国际组织可以解释其自身的宪章和次级规则[31]；ICJ在“联合国某些经费案”中也提出了类似观点[32]。此外，即使一些国际组织的设立文件并没有就对其解释的事项进行授权或规定，但在实践中，国际组织在工作中不可避免地涉及对国际法的解释，并在较长时间内形成具有确凿效力的组织惯例。只要这种惯例得到了普遍接受，便可以作为一种有效的解释；实践中，国际裁判机构也经常援引一些国际组织中成员国一致接受的实践作为对特定国际法规则、规范的解释[33]。

实践中也存在着对解释路径的支持。有观点认为，可以将《世界人权宣言》及其他事关人权的联大决议视为对《联合国宪章》人权事项的权威解释[34]。美洲国家间人权法院也在其判决中将《美洲人的权利和义务宣言》视为对《美洲间国家组织宪章》的权威解释[35]。

对于解释路径，有三点需要强调：(1)首先，相关国际软法必须具备“解释性”。这种“解释性”体现为明确的解释意图：国际社会认识到相关内容存在空白或漏洞，有必要予以完善；或出于一些国际组织目的、宗旨，必须对相关事项加以强调或明确。(2)解释路径同样发挥着“中间环节”的功效，并没有阻断相关软法经过进一步发展和延伸后，在符合条件的情况下发展成为条约、习惯国际法等国际法的正式渊源。(3)解释路径与原则路径并非互斥，只是二者的偏向性稍有不同：原则路径直接面向国际法的新领域、新议题，着眼于其中作为“开山之作”的宣言、决议等国际软法；而解释路径则将这些新领域或新议题置于国际法的大背景下，将有拘束力但仍具模糊性的国际法规则作为无拘束力、但相对明确具体的国际软法的效力来源。

五、结 语

速成习惯国际法理论确有不足，但不失为对国际法发展新趋势的回应，单纯对其批判，或只进行习惯国际法识别标准的完善，都无法完全解决速成习惯国际法所提出的问题。因此需要对速成习惯国际法理论进行去粗取精，提出替代路径，这样才能真正为速成习惯国际法画上句号。不过，国际法渊源作为国际法最基本、最复杂，也是最重要的理论，牵涉到国际法的各个层面。国际软法和国际法渊源的关系是一个深刻、复杂且尚无定论的问题，不仅涉及国际法理论的问题，国家意志、国际关系等诸多因素会影响最终的结论。也正是如此，才更需要解决这一问题。不论理论层面还是实践层面，对国际法渊源的细化、区分和归类是一个繁重、但却极为必要的工程。这已经超越了速成习惯国际法所涉范围，成为国际法各领域所共同面对的问题。