情理和法理在刑事定罪中的错位与应对——以陆勇案件为研究样本

董 琳

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

2019年，我国重新修订《药品管理法》，对假药的范围重新界定，删除了拟制假药。这次《药品管理法》重新修订，其直接动力来自于《我不是药神》这部电影的舆论推动。《我不是药神》源自陆勇销售假药案。这一案件备受各界关注，原因在于检察机关起诉陆勇的决定严重背离了社会民众的经验常识。虽然立法机关已经对《药品管理法》中假药的认定标准进行了修正，暂时缓解了“药神”类案件中存在的情法错位问题，但是以修法的方式纠正定罪中的情法错位，并不是消解这一问题的首选方案，毕竟立法机关不可能对每个个案争议都进行修法，我们应该从定罪模式本身寻找解决问题的方案。

一、刑事定罪中情理和法理的错位

（一）情理和法理对陆勇案件的不同解读

2002年，无锡市私企老板陆勇患慢粒性白血病，每月需服用抗癌药，价格为每盒人民币23000多元。2004年，陆勇了解到印度赛诺公司生产的仿制抗癌药，价格为每盒人民币4 000多元，遂开始服用仿制药。陆勇在服用仿制抗癌药后，感觉治疗效果很好，于是通过QQ群将仿制抗癌药推荐给其他白血病患者。由于要购买仿制抗癌药的患者增多，陆勇便作为患者代表和印度公司谈判，最终确定的价格是每盒人民币200多元，其他病友将药款汇给陆勇，陆勇统一将药款汇给印度公司，印度公司收到汇款后，将药品直接寄给患者。2013年，陆勇被沅江市公安机关逮捕；2014年，陆勇被沅江市检察院以销售假药罪提起公诉。

从法理上看，陆勇的行为可以认定为销售假药罪。根据我国《刑法》《刑法修正案八》的规定，行为人只要违反国家药品管理法规，销售假药，即构成销售假药罪。这一罪名的认定，主要包括两个关键节点：首先，“假药”的认定标准是我国《药品管理法》对假药的界定。在2014年，我国《药品管理法》将假药分为两种：一是真实的假药，即不具有治疗效果，其所含成分不符合国家规定的药品；二是拟制假药，即没有经过国家药品行政管理部门审批，私自从国外进口销售的假药。一般情况下，拟制假药在国外是正常销售的，只是没有取得进口审批手续，所以被推定为假药。2019年，新修订的《药品管理法》删除了拟制假药，但是在案发时的2014年，拟制假药还在限制使用的范围之内，陆勇从印度代购的仿制抗癌药，没有取得相关的药品进口审批手续，所以被推定为假药。其次，销售假药罪作为抽象危险犯，不需要产生实际的危害后果，行为人只要实施犯罪行为，具有产生某种不利后果的危险，即可被认定为犯罪。陆勇案件中，陆勇帮助其他病友代购假药的行为符合审判实务中对“销售假药罪”的客观行为的认定。沅江市检察院起诉陆勇的决定是正当的，符合法律规定。

但是，从情理上看，社会民众并不认同司法机关的决定。在媒体曝光陆勇案件之后，民众普遍认为陆勇不应该被追究刑事责任。陆勇本身就是一名白血病患者，在自己患病的同时，不计报酬，帮助其他病友购买低价抗癌药，使无法支付高昂药费的癌症患者吃得起药，延续生命，这一行为即使不被国家认可，也不应该被认为是“恶”行。而且，这么多的癌症患者之所以选择从国外购买仿制药，主要原因还在于当时的药品定价制度和医疗报销体制存在一定问题。服用正规途径购买的抗癌药，每年需要花费20多万元，且不在医疗报销范围之内，这是普通家庭无法承受的经济压力。由此，社会民众普遍认为陆勇代购仿制药的行为是“达济天下”的“义举”，不应对其进行刑事制裁。

（二）情理和法理在刑事定罪中的关系

情理和法理在陆勇案件中发生了错位，这一问题并不是陆勇案件所独有的。在我国进入社会转型期之后，以满足形式理性为首要目的的司法判决越来越多受到民众的质疑。一般来说，情理即人情与道理，是根植在特定社会民众中的精神生活和风俗习惯，是社会民众所自觉遵循的行为标准。情理以普通民众的生活理性作为评价根据，和社会中的主流是非观念、基本常识等内容相契合，属于大众之间的共享经验。而法理是现代法治社会中司法机关进行裁断的评价标准。在法律职业化的要求下，司法人员运用技术理性进行事实认定及法律适用，这种技术理性是系统化、逻辑化、规范化的行为方式，必须经过专业性的培训，普通民众是无法掌握的。

从理想情形看，情理和法理在诉讼中应该“两不相碍”，但个案情景总是千变万化，其中的复杂情形司法人员不可能完全预料。尤其在社会转型期，新的社会经验没有形成，旧的生活理性仍然占据统治地位，司法人员以专业性、知识性的评价标准进行裁判，可能就要背离民众的传统性经验常识。以职业化、专业化为基础的现代司法制度，不会将蕴含在道德直觉、文化传统、风俗习惯及民族精神当中的情理直接作为司法机关裁判的根据，只能通过个案裁判，在具体化、情境化的决定中，体现情理的精神。如果个案中对于形式理性的要求远远大于实质理性，那么情理自然就要和法理发生背离。

二、刑事定罪中情理和法理错位的原因

（一）法定犯的强制性

在刑法理论中，按照伦理和法律的关系标准，可以将犯罪分为自然犯和法定犯。自然犯的主要特点是对道德的背离，以原生的“恶”为惩罚对象，侵犯的是传统社会中以伦理道德为基础构建起来的“自生自发的社会秩序”[1]。由于自然犯以人们在社会生活中形成的常识、常理、常情为基础，社会民众通过自身的情理直觉和生活常识就能判断其危害性，对其进行惩罚很容易为社会民众所理解。而法定犯是以建构的“恶”为惩罚对象，虽然也具有悖德性，但其核心特征是主体建构，也就说法定犯的本质并不违反伦理道德，它侵犯的是立法者根据主观认知建构起来的“超常性”的社会秩序[2]。只有立法主体认为该行为需要被犯罪化，才将其入罪。

陆勇涉嫌的“销售假药罪”是典型的法定犯。“销售假药罪”中“假药”的认定标准是2014年的《药品管理法》。其规定的拟制假药，是药品管理部门出于监管的需要而采取的形式上的认定，并非针对药品本身的成分及功效进行的实质性认定。这种拟制的假药缺乏民众认同基础。首先，“拟制”假药的标准不符合民众的常识性判断。社会民众主要根据药品的治疗效果判断药品的真伪，能够治病的就是真药，对于2019年之前《药品管理法》中规定的拟制假药，普通民众是无法了解的。购买国外抗癌药的患者，他们并不具备鉴别“假药”的法律认知，只凭借自身对药效的感知来判断药品的真假，能治病就可以，至于是否取得国家审批，不在他们的考虑范围之内。其次，国家宣传义务的缺失。法律应该是确定的、可预测的。国家既然将销售“假药”纳入刑罚监管范围之内，那么也应该有义务让民众知晓刑罚所保护对象的重要性。如果民众不知道法律制裁的对象，这说明国家没有尽到宣传义务，而不是民众的无知。如果陆勇案中犯罪对象不是抗癌药，而是毒品，那么民众应该就不会产生质疑。因为经过多年的宣传，民众已经形成了毒品是违禁品的观念。但是，海外代购药是“假药”这一问题，不在普通民众常识性知识范围之内，所以当陆勇因为代购抗癌药而被抓捕，民众自然觉得难以接受。

（二）思维方式的错位

情理和法理的背离蕴含的是司法知识与社会知识的脱节。在我国传统社会中，“情理”和“法理”本是相互融合的关系。“情理”即“天理”和“人情”，“法理”即“国法”，“天理”“人情”“国法”三位一体，协调统一，共同作为调整社会行为的依据和标准[3]。“天理”是永恒的自然法则，不证自明。“天”指向的是整个世界，“天理”就是“天下至理”，是自然界和人类都要遵守的具有普世性的基础价值范准[4]。“人情”在此作为社会评价的标准，不是个人之间的私情，而是公众的意志及情感，即在特定地区生活的社会共同体自然形成的处理各种社会问题的公认行为准则，是融合了历史传承、道德风俗的综合性文化产物。“人情”从人的天性中自然生发，在社会共同体中达成默契，是和“天下之理”相通的情感认知。“国法”是国家按照法定程序制定的法律，从夏商开始，国法和天理相通，天理体现为国法[5]。汉代以后，在儒家天人感应理论的作用之下，天理也被伦理纲常化。由此，天理转为纲常礼法，引礼入法，礼为内涵，法为外貌，礼法互补，从而形成了以礼乐文化为主旨思想的“礼法”格局。

但是，近代以后，伴随着西法东渐，我国逐渐以西方法治理念建立了新的法律体系。立法中的基本法律范畴皆来自于西方社会，在西方法律文化不断冲击下，我国固有的以“情理”为核心的文化传统被割裂，成文法和情理文化的冲突在所难免。在生活简单、社会流动性不强的传统社会中，社会成员在一定时期形成的生活经验，可以实现对社会秩序的调整，以情理为内涵的社会规范可以承担解决社会纠纷的重任。法律和情理一脉相传，相互融通，情理可以填补法律的漏洞，也可以对法律适用进行衡平[6]。但是，在现代法治社会，尤其是在社会转型期，多元化的价值观念替代了单一的价值认识。在这样的社会背景下，法律必然也会随着社会的需要发生转型，法律开始出现职业化的转变，在程序性和技术性的作用下，法律开始和情理脱离，最终发展成独立于情理之外的自主性力量。由此，情理和法理成为两个不同层面的调整社会秩序的工具。

三、陆勇案件情法融合的逻辑分析

陆勇案折射出来的问题是情理与法理在诉讼中的错位。法律是立法机关依靠技术理性制定的，但在面对社会生活的复杂性时，人的技术理性难免会出现应接不暇的情况。在应对法律漏洞、法律滞后、法律冲突等立法中的瑕疵和不足时，司法人员若满足法律上的形式要求，其结果一定是对实质正义的背离。我国传统法文化强调的是情理法的统一，天理和人情被认为是国法的价值内涵，裁判应该既不曲法也不亏情，以“情法两尽”“揆情入法”的方法尽量实现社会对司法的期望。现代社会中，更应该在遵循法理的基础上满足情理的要求。

如何将情理融入法理之中，学术界提出了多种解决方法，但这些方法都是在法律解释层面进行建构，也就是陆勇案中检察机关在释法说理书中采取的方法。这一方法虽然可以实现情理和法理的统一，但其弊端也显而易见，就是司法裁量权的滥用，从而破坏法律适用的统一性，使民众丧失对自己行为的法律预断。

世界上任何一种法律制度都需要自由裁量权[7]。法律一旦制定，要由司法人员进行适用。由于法律自身不可克服的局限性，法律规范和诉讼个案之间并不总是完全的对应关系，司法人员为了处理抽象规范和具体案情之间的紧张关系，必须对法律规范进行选择和调试，以满足个案正义的实现。可以说，裁量权就是司法权力的应有之义。但是，任何权力都有双面性，在增进人类福祉的同时，裁量权也存在滥用和误用的风险。法官的判决过程一般分为两种：理想过程和真实过程。在理想过程中，判决是法官在绝对客观的情况下，通过认定事实和适用法律做出来的，法官不受任何因素的干扰。而在真实的诉讼过程中，不论是认定事实，还是适用法律，都不能保证法官绝对客观公正，在主客观多重因素的影响下，法官自身的因素会直接影响判决的结果。在理想状态下，法官的裁决应按照第一种过程展开，但是在真实的诉讼中，司法是按照第二种过程进行的。案件事实不是客观事实，而是司法人员剪裁和拼接的法律事实，法律规则在文字的承载下，其内容也是由司法人员进行解读。所以，司法人员的主观认知对裁决结果起着至关重要的决定作用。

陆勇案中，司法机关在认定事实和适用法律层面都存在裁量权过度能动的情况，虽然最终的裁决结果是民众所认同的，但是其过程不得不令人质疑司法的公正性。

首先，认定事实方面存在的问题。沅江市检察院在本案的事实认定中，认为陆勇帮助病友购药是“无偿”的，没有取得对价，不是“销售”行为。但是陆勇是否“无偿”帮助病友购药本身就是存疑的事实。陆勇虽然在代购抗癌药的过程中没有获取利润，但是印度公司每月为他提供免费药。如果陆勇陈述的是真实情况，那么检察机关不起诉决定书认定的事实就并非客观全面，陆勇在代购药品中是获得对价的，只不过获得对价的方式不是直接获得货币，而是获取免费药。而且，陆勇案是在审判阶段由检察机关撤回起诉的，作为案外人员，我们无法了解本案的全部事实经过，但是按照诉讼程序的要求，当检察机关向法院提起公诉时，是要有充分证据证明陆勇的行为达到证明要求，且存在定罪可能的。但是本案的司法机关发布的诉讼文书都没有涉及能够证明陆勇犯罪行为存在的相关证据和事实，也没有提及陆勇接受印度公司免费药的情节。检察机关最终在不起诉决定书及释法说理书中阐释的都是和陆勇无罪相关联的事实和证据，指控陆勇有罪的事实和证据都被有意屏蔽掉了。

其次，适用法律方面存在的问题。“销售假药罪”在我国属于抽象危险犯罪，不用考虑犯罪行为的实际危害结果。“销售”和“假药”是认定这一罪名的关键。由于《药品管理法》明确规定了“假药”的含义，所以认定这一罪名时，需要司法人员确定“销售”的含义。

法律规则作为传递行为标准的工具，具有“开放结构”[8]的特点，任何一个法律概念都是双层结构的组织体，具有核心区域和边缘区域。处在核心区域的犯罪事实，司法人员对其具有共识性的理解，因此对这一行为的认定一般不会出现问题；如果犯罪事实位于边缘区域，不同司法人员就会从不同角度对其进行解读，那么判决结果就会出现很大的不确定性。由于司法人员在适用法律的过程中，绝不会是“说出法律的嘴巴”[9]，而要对不确定的法律条文进行解释，由此就产生了另一个问题，不同的司法人员对于同一个刑法条文，因认知的不同，会采用不同的解释方法来进行裁判，诉讼结果也就必然会出现差异。

陆勇案中，司法机关对“销售”一词的认定就存在这样的问题。沅江市检察院在舆论的重压下，为了给陆勇寻找出罪的理由，对其代购抗癌药的行为选择了“买方”立场，认为陆勇代购仿制药的行为不是“销售”。但是这一解释却颠覆了司法界对于销售假药罪的统一认识。在陆勇案件之前，已经审理了40多起代购海外抗癌药的案例，被告人无一例外被定罪，罪名基本上都是“销售假药罪”。这些案件中的被告人，除了不是癌症患者之外，其行为和陆勇代购仿制药的行为没有实质性区别。

在已经作出生效判决的案件中，法院是从文义解释的角度，对“销售假药罪”中“销售”的含义进行解释。但陆勇案中，如果司法机关也采取文义解释，陆勇的行为必然构成“销售”，理应接受刑法处罚。但是在社会各界的关注下，追究陆勇的刑事责任，社会民众不予接受，所以，为了平息民众的舆论围观，检察机关另辟蹊径，对“销售”重新解读，以“买方立场”确保陆勇不会受到刑事追究。这一解释方式的转变，虽然使陆勇得以顺利出罪，但也对法律适用的统一性造成了极大的破坏。

陆勇案中，在社会舆论的强大压力下，检察机关不得不迎合社会民众的意见，在认定事实和适用法律上进行技术性操作，给陆勇顺利出罪寻找合适的路径。虽然我们也认为本案最终的诉讼结果是公正的，但是司法机关在寻求实质正义的过程中，采取的技术路线既掩盖了案件事实的真相，也偏离了法律适用的统一立场，有滥用裁量权的嫌疑，这一做法其实更受到民众的质疑。

四、刑事定罪中情法融合的有效途径

我国刑法学界长期以来采用四要件犯罪构成理论进行定罪，但是这一理论本身就存在一定的不足。四个构成要件之间没有逻辑层次，以平面耦合的方式拼合在一起[10]，没有出罪事由，也没有归责事由，如果认定行为人无罪，只能从构成要件的符合性方面考虑。这一定罪方式在审理简单案件时没有问题，但在面对情法冲突的案件时，如果行为人符合定罪的各个构成要件，应该入罪，可一旦定罪就会违背情理要求，此时四要件理论就步履维艰、捉襟见肘，无法为司法机关提供有效的解决方案。陆勇案中，检察机关就是以四要件理论对陆勇的行为进行认定，由于这一理论不具有出罪事由，所以检察机关只能对构成要件重新进行法律解释，以寻求出罪事由。

阶层犯罪理论以大陆法系的三阶层犯罪理论为代表，其内容是指犯罪由构成要件该当性、违法性、有责性三个具有位阶关系的要素构成。在阶层式犯罪体系中，犯罪不是各种构成要素的简单集合体，而是将各种犯罪构成要素组成一个富有逻辑层次的体系，以一种递进式的逻辑关系将各个阶层要件串联起来，为定罪活动提供具体的操作流程，司法人员只要按照相应的步骤和程序，逐步推进，就可以得出正当的结果。具体来说，如果犯罪行为与刑法规定的构成要件不符，就直接宣告无罪；如果符合构成要件，就进入第二阶层考察，看看行为人有无违法阻却事由；如果存在违法阻却事由，就直接宣告被告人无罪；如果行为人不存在违法阻却事由，就进入第三阶层考察，看看行为人是否应该承担刑事责任，如果行为人具有责任的该当性，即具备了非难可能性，那么就可以认定为犯罪。

在情法错位的案件中，主要是在判决的合法性和合理性之间出现了矛盾。按照目前四要件定罪模式进行认定，合法理，但是却违背情理，不具有合理性。涉案人员的行为一般都符合法律构成要件的规定，也就是具有构成要件该当性，且没有违法阻却事由，但是在有责性这一层面上却需要进一步思考。有责性是在涉案行为符合构成要件、违法性要件之后，进行责任评价的阶层。其中期待可能性是确定有责性的重要因素。期待可能性指的是行为人在实施了符合犯罪构成要件的行为之后，按照社会的经验理性推断，在不能期待行为人不做出该行为的场合下，可以不参照法律规范追究行为人的刑事责任。期待可能性作为一种阻却责任的评价机制，它解决的是被告人的出罪问题，即被告人由于某种特定原因实施了犯罪行为，但从生活常识方面考虑，其犯罪行为情有可原，不应追究刑事责任，而应该给予宽容性处理。

期待可能性的大小及有无是判断行为人责任阻却的标准。在诉讼中如何对期待可能性进行判断，理论界形成了国家规范标准说、平均人标准说等观点，但是这些标准都是从较为宏观的角度对实施合法行为的可能性进行判定，在具体个案中，无法对特殊被告人的行为进行可期待性的评价，而“附随情状”[11]标准提供了在个案中适用的较为具体的参照。“附随情状”就是将具体案件中存在的特殊或者异常的状态作为考察对象，以评判行为人是否要承担刑事责任。作为一种客观因素，它具有因案不同的特点，在不同案件中具体考虑案件的特殊情况。

陆勇案中，陆勇的行为在形式上完全符合销售假药罪的构成要件，且没有违法阻却事由，但在有责性方面是需要特殊考虑的，其行为符合期待可能性的适用条件。按照“附随情状”的标准，陆勇作为癌症患者，面临高价的抗癌药无力支付，选择违法购买国外的低价仿制药，这是一个普通民众在最基本的人性考量之下都会选择的结果。没有任何一种法律可以要求其所治理下的社会民众可以放弃保全生命的权利。陆勇代购抗癌药，虽然对国家的药品管理秩序造成了一定程度的侵害，但其行为的最终目的是为了救人，而不是害人，所以从三阶层犯罪理论进行分析，陆勇的行为具有构成要件的该当性，但不具有有责性，所以不应追究其刑事责任。