“法与道德”的早期生物论衔接

张晋伟 李星星

摘要：十九世纪晚期，随着科学的进步与社会的转型，基尔克等人摒弃了单纯的考证推理式的法学研究方法，试图从“生命体”概念的角度解构“法与道德”的关系。通过对早期法律与道德的生物学解读不难看出：日耳曼法制传统是生物学法学发轫的重要渊源，法律与道德的亲缘关系表现在核心价值的同源异流和相互交叉上。早期“法与道德”的生物论多有违背基础常识的情况，但仍有合理之处以供借鉴。基尔克等人的研究迈开了法学向其它社会科学和自然科学“取经”的步伐，为生物学法学的最终成型奠定了一定的理论基础。

关键词：生物;法律;道德

中图分类号：D90-053    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）23-0067-03

科学技术的进步推动着社会观念的变革，作为上层建筑的法律哲学，通过不断调适其思维范式，使之适应社会需求。十九世纪晚期，随着科学的进步与社会的转型，德国法学家、政治家基尔克等人摒弃了单纯的考证推理式的法学研究方法，试图从“生命体”概念的角度解构法与道德的关系。基尔克将社会集体视作一个有机的“生命体”，而法律与道德则分别为该“生命体”内部两个并行不悖的“系统”，通常而言，其在各自领域维持着对生命体的特定功能;但在特殊情况下，两条系统亦会出现功能的交叉，彼时，法与道德的关系将面临考验。受制于当时的科学水平，早期“法与道德”的生物论多有违背基础常识的情况，其观点昙花一现，但若留心斟酌，仍有合理之處以供借鉴。本文立足于早期学者对于“法与道德”的生物论解读，对其理论略作探析。

一、法律哲学的“生物论”转型

法律必须稳定，但又不能静止不变，因此所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求[1]。在风云遽变的十九世纪，法学思潮伴随着政治、经济、社会、科技等诸多方面之突飞猛进，在“稳定”与“求变”中左右激荡，法律哲学的生物论变迁，也是法的稳定性与求变性博弈平衡的产物。

在十九世纪上半叶，哲理法学家和历史法学家通过抽象的概念释义和严谨的历史考究，将启蒙运动的学术成果予以规范化和实证化，古典自然法学的求进性让渡于实证主义的体系性和周延性，法学研究逐步从求变性转向求稳性。但是，当学者们热忱于对潘德克顿体系①进行逻辑概念上的修补和证成之际，法律哲学的创新力和生命力亦在此时陷入僵化。当时，第二次工业革命的号角已然吹响，科技变革和社会转型纷至沓来：在政治方面，马克思主义理论和社会连带理论相继兴起，主权论的理论阵地日益萎缩，国家由“管理者”向“服务者”过渡，极端的个人意志主义也在“社会公益论”的冲击下丢盔弃甲;在科技方面，现代生物学的进步，让人们对生命机理有了更为清楚直观的认识，进化论的提出更是对包括法学在内的人文社科造成巨大冲击，用生物机理解构社会科学逐渐成为显学;政治、经济、文化等诸多领域的骤变，造成教条僵化的法律理论与社会的日益脱节，法的“稳定性”再次让步于“变化性”。值此之际，法律哲学借着各种社会哲学流派的兴起实现了复兴，而这些社会哲学流派取代了形而上学流派的位置[2]。在新一轮的法学变迁中，“法的生物学解释”依托其与时俱进的自然科学和社会哲学基础，一度叱咤风云，达恩、基尔克、波斯特等学者通过对秩序的洞察，试图运用生物机理去类推社会与法制运行的基本原理，从而在法律和生物之间架构起普遍联系的桥梁。刚开始，学者们只是单纯地将国家、社会乃至法律制度予以“拟人化”，从“有机体”的角度对“政治、社会和法制”进行分析解构，当然，这种理论还未脱离历史法学的基本范畴。而在此之后，其理论成果进一步扩大，将人视为统治所有生命的主体，受普遍的规则的约束，该规则包括三个因素或动力：“进化、对环境的适应和适者生存”，该规则还调整社会现象，也包括法律[3]，正义和理性亦重归法学舞台，法的“创新因子”重新复活。尽管“法的生物学解释”基于自然科学和理论逻辑的缺陷很快黯然失色，但我们仍应当明晰其在特定时期之重要作用，其部分思想精髓仍惠嘉当代。

二、早期“法与道德”的生物论解读

在哲理法学、历史法学和分析法学主导学界舞台之际，“法与道德”在理论上早已两相暌隔，哲理法学通过抽象的概念阐析，从理性和权利的角度将道德与法律的界限明晰，这一观念在随后的历史法学和分析法学中愈演愈烈，以至于后者在对法律逻辑体系的内部建构中彻底摈弃了道德因子。而法学研究中的生物学运用，其背后就是自然法理念的蠢蠢欲动，“法与道德”在生物学视阈上的交汇，无疑得益于自然法理论的复活，十九世纪后半叶，随着法律与社会发展的矛盾僵化，具有自由意志的、自觉的个人为终极依据的各种个人主义理论，开始让位给以人之社会依赖性为基础的理论，人们逐渐放弃了将法律与道德进行对比的努力[2]，法律与道德的天堑渐成通途，法律从属于道德的新阶段开始呈现。“法的生物解释”在历史法学的胚胎中滋取营养并且发育成形，直到其摆脱历史法学的缰绳，进而与之分道扬镳。

（一）日耳曼法制传统是生物学法学发轫之重要渊源

在历史法学派内部，正当以萨维尼、普赫塔为代表的“罗马学派”方兴未艾之际，以艾希霍恩、基尔克为代表之日耳曼学派亦在稳步崛起，不同于前者将“民族精神”予以标签化的做法，日耳曼学派对德意志民族的文化与精神始终保有高度热忱，其通过对日耳曼法制传统的归纳、整理和探索，发掘出了传统民族文化中的“血族团体”元素，并进一步衍化出了法学的“生物有机体的理论”。遑论其民族法制文化中的“团体理论”或是“有机体学说”，都与十九世纪自然法的复兴及德意志民族国家的崛起相契合。因而，在近代生物学方兴未艾之际，法律的生物学的解释方法已然在历史法学内部生根发芽。基尔克是日耳曼学派之集大成者，亦是将生物学理论引入法学研究的先行者。在基尔克看来，国家和其他团体都是社会有机体，它主张存在着这样一个其组成部分是个人、但其本身却高于个人有机体的集体组织，由于有机体观念最初源于个人生命特质，有机体说自然而然地倾向于对社会有机体和个人有机体进行对比，且这种对比已在人类意识中悄然烙印;总之，生物学意义上的“人”和各类社会团体都属于一个总体概念∶生命体[4]。

受制于历史法学的传统思想，基尔克在阐析法律和道德的关系时，依旧将二者作以对立比较，并且着力强调法与道德的“二元性”，具有很强的形而上学色彩，但若仔细考究，我们不难发现，新自然哲学的曙光显现无疑，法律社会化的趋势日渐明朗，法律与道德之间已然出现了交汇。基尔克认为，法律与道德的分化是基于共同生活功能的不断分化，包含在原始“胚胎”的事物会在基于其性质越来越相互独立的特别组织中发展，不断实现新的分化[5]，在胚胎的不断分化中，社会体（及其生长功能）的有机本质发挥着巨大的推动力，它将个体的生命功能独立出来，被赋予特殊的任务，使之成为整个大有机体内部的特定“器官”，在这种从大到小、层层推进的有机体的功能分化中，道德和法律各自获得了特有的统治领域。但分化不代表分离，道德和法律作为相对对立的两支“功能系统”，在大有机体内部不断整合、相互协作，以实现共同体的自我维持。

（二）法律与道德的亲缘关系表现在核心价值的同源异流和相互交叉上

法律本身是“集体化”的权力，由“内在权力”和“外在权力”所构成：法的外在权力即法律权威，其确定暴力使用的前提和界限，将暴力行为“合法化”;而法的内在权力则是黑格尔哲理下的抽象正义，是天生存在的。在法律内部，外力权力只是“躯壳”，其需要借助国家的力量予以保障，如果法律失去了外在权力，内在权力则会欠缺“外在作用力”，从而沦为一种单纯的心理强制。而道德的效力则源于其最内在本质，即良心强制（亦可被理解为宽泛意义上的“善”），并以其固有力量发挥着特定功能，不会苛求外在力量的协助，亦不会拒绝其好意。因而法律的内在权力与道德的核心价值有着共同的源泉，即作为整体的“有机体”有意识或者无意识的确信，其在特定时刻亦会彼此交叉。换言之，法律和道德的本质是相同或者相近的：二者都存在抽象的“精神灵魂”，前者代表了“正义”的抽象价值，即通过维系法的确定性和可预测性，保障社会公平和公民权益;后者体现了“善”的抽象价值，即通过“宽容、仁爱”等内在的良心强制，从理性的个人角度追求幸福和完美。

基尔克认为，法律与道德的本质区别在于规范功能的不同性质：法律与道德尽管在绝对约束力方面存在共性，但法律更倾心于外部关系中某种固定秩序的存续（如公正性、合目的性），以保证“有机体”运行的有条不紊。因此，法律关心投射于外部世界的意志过程，其脉络是由外而内的。例如对待一起恶性杀人事件，我们首先看到的是违法行为本身，然后基于其客观行为而考察其动机，最终予以定罪量刑。而道德的重心则在于其内在行为，其脉络是由内而外的，道德不强求其良知是否会转化为行动，但会基于理想，树立客观的外在标准。例如在中国的封建社会中，统治者通过宣扬“二十四孝”来教导黎民百姓遵从儒家礼教。换言之，法律和道德尽管存在着相同或者相似的精神内核，但法律是以看得见的客观形式的角度来反映其价值面貌，因此其“形式外壳”显得尤为必要;而道德则是该精神内核的直接展示，尽管其有时候需要借助外在形式予以辅助，如果拿生命机理予以不规范的类比，法律类似于我们肉眼能看得见的运动系统，而道德则类似于无法直观的神经系统，尽管二者都由看不见的各种细胞本身组成（这是二者共同或相似的内核），但一个通过直观的外在功能直接维系着“有机体”机能的延续，一个通过看不见的内在的生理感官襄助“有机体”的健康存续。或者说，法律和道德都是一种“有机体”，但法律类似于蜗牛，其生命体固然与其坚硬的外壳无涉，但其“外壳”确是“生命体”得以维系和辨识的依托;而道德则类似于蚯蚓，其生命体直接暴露于旷野，尽管其不排斥外部环境的掩护，但其与生命体本身并无瓜葛。

基于法律和道德在内核上的同质性和相似性，作为外在权力表现形式的法律规范若援引了道德，二者便会出现“交叉”，当代民法中的大量“公序良俗”条款即是如此：在一个纲常败坏、蝇营狗苟的社会下，善良风俗既是“正义观”的体现，“正义”将会无处容身;善良风俗同样是“善”的良心体现，如果公民个人不遵循公序良俗，其必定被视作“不道德”。外在权力的法律规范若援引了公序良俗原则，即是法律核心价值的体现，亦符合个人良心的内在要求，二者因此出现了交叉。但法律与道德的核心价值并非完全一致，“正义与善”虽系出同流，且在特定情形中存在重合，但作为各自独立的价值理念，二者仍然在其规范内容相同的地方维持着自治，依靠彼此尊重和相互支持完成交叉领域的治理。以甚嚣尘上的“虐待动物”为例：其尽管严重违背了道德良知，且造成了恶劣的社会影响，但终究属于道德的自治领域，法律若贸然介入，对涉事者予以直接制裁，则必然破坏了道德系统的“内部自治”，同时也是对法律系统确定性价值的违逆，最终造成“有机体”机能的紊乱;但法律可以在自治范畴内对道德进行“旁敲侧击”地支持，通过法的指引功能和教育功能维系社会的良性发展。基尔克认为，自由司法的价值在于：司法在其使用其外部自由的时候还没忘记其通过法律理念的内在约束，司法仍应始终坚持公正的客观价值，因此，在司法中进行价值衡量，本质上属于无稽之谈。换言之，法官在意识到道德与法律的矛盾时，必须考量“善”的道德因素，但不能為此抛弃司法的“正义”价值[5]。

三、早期“法与道德”生物理论的评述

通过对早期法律与道德的生物学解读不难看出：以基尔克为代表的早期学者，一方面已经隐约察觉历史法学的末日黄昏，其摒弃了纯粹的历史研究、概念研究与逻辑研究，将法律创新的视角移至生物学等领域;但另一方面，其思想的源泉仍然源自旧有的抽象哲理法学，尤其是对“权利、自由、正义”等观念的高度执着;在坚持法教义理论的情况下，法律价值和道德价值分化对立，因而未能从根本上摆脱潘德克顿体系的思维桎梏，而只是对历史法学这座破旧大厦进行表面的维修。但是，基尔克等人的研究毕竟迈开了法学向其它社会科学和自然科学“取经”的步伐，为生物学法学的最终成型奠定了一定的理论基础。从法与道德的具体角度看：基尔克坚持法律和道德源于日耳曼民族古老的民族习惯和民族精神，坚持法律和道德背后的抽象哲理概念，明晰法律与道德的区别界限，展现出其恪守传统法学的一面;但在另一反面，基尔克创造性地将社会、民族等整体予以“生命化”，宣扬整体的有机效益、突显社会的公益美德，并且将法律与道德的关系建立在有机体的生命构造之上，这表明以基尔克为代表的后期日耳曼学派，已不囿于黑格尔政治哲学下的自由个人主义，而开始将研究的视阈转向社会利益的均衡协调，追求实用和效益的社会法学由量变走向质变的趋势已在所难免。

四、结语

时至今日，尽管国际环境已几经变化，但有关“法与道德”的探讨仍然如火如荼。十九世纪末期的法学争鸣早已逝为云烟，生物学法学的辉煌亦昙花一现，但基尔克等人的思想仍有值得探讨之处。我们姑且不论自然法学、实证法学和社会法学的攻讦对立，亦不论各大文明意识观念的是非对错，站在朴素大众的立场上看，理想中的大同社会，即是要做到国法、天理和人情的统一。无论法律或是道德，均有自己的价值使命，它们在各自领域发挥着无可替代的作用，法律是社会的骨骼，它以看得见的形式支撑着社会的良好运行;道德是社会的血液，其以看不见的形式维系着社会的和谐稳定，它们以不同的方式，共同保障着人民的福祉。

注 释：

①潘德克顿体系是指以《学说汇纂》为基础而创立的法律编纂体系，其从历史法学中孕育而生，强调严谨的概念阐释和悠久的历史探源，是十九世纪法学实证化的重要成果。

参考文献：

[1]庞德.法律史解释[M].邓正来，译.北京：商务印书馆，2017.

[2]庞德.法律与道德[M].陈林林，译.北京：商务印书馆，2018.

[3]梅特兰.欧陆法律史概览：事件、渊源、人物与运动[M].屈文生，等译.上海：上海人民出版社，2015.

[4]仲崇玉.论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣[J].现代法学，2013（2）.

[5]基尔克.私法的社会任务[M].刘志阳，等译.北京：中国法制出版社，2017.

作者简介：张晋伟（1995—），男，汉族，山西朔州人，单位为西北师范大学法学院，研究方向为法理学、法律史。

李星星（1995—），男，汉族，甘肃平凉人，单位为西北师范大学法学院，研究方向为民事诉讼法。

（责任编辑：王宝林）