我国“吹哨人”保护制度探究

王姝予 罗斌

摘要：通过对美国“吹哨人”保护制度经验和存在问题的分析，认为我国目前没有“吹哨人”保护制度，但有一些蕴含其思想的法律制度。在我国构建“吹哨人”保护机制，应明确保护主体是公民（包括公职人员）特别是各专业领域人士，举报对象是违法、违规的活动，保护领域涉及一切威胁公共安全和公共利益事件的揭发者。建立“吹哨人”奖励机制，根据举报事实和证据的调查结果实施物质奖励和精神奖励，按不同等级和情况划定奖励标准;完善“吹哨人”容错机制 ，对其发出错误举报或预警信息的行为不予刑事追究或民事处罚;运用“区块链+吹哨人”技术进行制度完善，从而实现对“吹哨人”人身权和隐私权保护，将“吹哨人”制度与公益诉讼相结合，加强对“吹哨人”的劳动权益保护。

关键词：比较法;“吹哨人”保护制度;公共利益;预警

中图分类号：D922.16    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）23-0064-03

一、美国“吹哨人”保护制度的经验及启示

（一）美国“吹哨人”保护制度分析

在美国，“吹哨人”一词通常指为了引起公众对政府或企业的不当行为的注意，而采取某种纠正行动的人。在新型冠状病毒疫情期间，美国民主党议员提出了一项举报人保护法案，旨在帮助揭发欺诈和浪费国会分配的价值数万亿美元的新型冠状病毒肺炎疫情救助资金，《COVID-19检举人保护法》即是为了保护在联邦政府支持的计划中报告“对公共健康与安全的实质性和特定危险”的“吹哨人”。民主党提出的范围更广的法案《2020年冠状病毒监督和恢复道德法案》也包含了一些举报人保护措施。

美国是判例法国家，但在“吹哨人”劳动法保护领域采用的却是制定法的模式，出台了多部法律。美国通过了世界上第一部“吹哨人”保护法案——《虚假申报法案》（False Claims Act），该法案总体上侧重对“内部举报”中“吹哨人”的保护，也是涉及新型冠状病毒肺炎疫情举报的最有力法律。

首先，《虚假申报法案》赋予“吹哨人”重要权利，允许作为举报人对腐败的医疗机构或商家提起诉讼。举报人可以“以美国的名义”提起诉讼，以获得联邦反腐败法的保护。其次，该项法律要求举报人直接向司法部提供所有证据，司法部负责调查和起诉该不当行为。第三，法律鼓励向联邦检察官提供有力的证据，能够确保成功起诉。举报人只有在案件成功的情况下才能获得报酬。举报人获得的报酬并非来自纳税人或犯罪受害者，而是来自于不法行为者。根据《虚假索偿法》，如果起诉成功，举报人有权直接从不法分子那里获得收益的15%至30%的赔偿。这一规定既为举报人提供了必要的赔偿，也鼓励举报非法行为。最后，《虚假申报法案》有一项强有力的反报复条款。如果雇主为了报复诉讼或试图执行《虚假申报法案》的规定而对雇员进行报复，则该雇员可以向联邦法院提起歧视诉讼。如果诉讼成功，则该雇员有权获得复职、双倍回酬、特殊损害赔偿以及律师费和相关费用。该法律涵盖所有联邦政府（和大多数州政府）的采购和支出中的欺诈行为，包括Medicaid和Medicare计划，这些计划为新型冠状病毒肺炎患者提供重症监护。如果相关的医疗用品提供商或医院没有提供合格的医疗产品或不符规定的医疗水平，可能会根据《虚假申报法案》承担责任[1]。

（二）美国“吹哨人”保护制度存在的问题

第一，缺乏对于公共利益的需要发出预警的“吹哨人”制度。就美国现有的“吹哨人”保护制度而言，“吹哨人”所指出的“不当行为”是违反了法律、规则，因而威胁到公众的利益，例如欺诈、贪污腐败等，而没有一项涵盖与公共卫生和安全有关的全面举报人法律。在疫情期间，对于举报涉及新型冠状病毒肺炎患者安全、重大公共卫生问题或在应对疫情危机时不当行为的员工，缺乏强有力的保障。此外，对起到预警作用而没有具体针对的举报对象的人，只能提供发现的某些事实。

第二，详细的举报程序落实困难。例如，《检举人保护法》要求联邦检举人将案件提交美国绩效系统保护委员会（MSPB），中立仲裁人有法定人数的要求，由于没有达到法定人数，MSPB因此积压的2000多个案例中有超过90%是针对举报人的。这带来的后果就是监督者知道举报者将不会有实质性的补救措施，他们就有能力进行报复。

第三，公立与私营部门保护力度差别较大。美国更主张保护私营部门的个人决策免受政府干预的影响，因此私营部门的“吹哨人”保护立法要晚于公共部门，同时二者也存在保护强度的差异[2]。

二、我国“吹哨人”保护制度的现状

我国虽然不存在“吹哨人”保护制度，但是存在一些蕴含其思想的法律制度。《宪法》规定我国公民对国家机关和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告、检举的权利，国家机关必须负责查清事实，依法处理，“任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《刑法》分则规定了“报复陷害罪”，此项罪名是针对国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。《刑事诉讼法》规定了证人及其近亲属的安全保障，保障的负责机关是人民法院、人民检察院和公安机关。对证人及其近亲属进行打击报复的，依法给予治安管理处罚或追究刑事责任。最高人民检察院《关于保护公民举报权利的规定》提出，公民依法向各级检察機关举报机关、团体、企业、事业单位和国家工作人员违法犯罪行为，其人身权利、民主权利和其他合法权益应受到法律的保护，任何单位和个人不得进行阻拦、压制、刁难或打击报复。

2015年，新修订的《食品安全法》建立了鼓励和保护内部举报制度。2019年9月12日，国务院印发《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，其中第十六条指出：发挥社会监督作用。建立“吹哨人”、内部举报人等制度，对举报严重违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。畅通群众监督渠道，整合优化政府投诉举报平台功能，力争做到“一号响应”。这也是国家层面首次对建立“吹哨人”制度进行明确规定。

三、我国“吹哨人”保护制度的构建

在2014年进行的一项调查中，全球已有27个国家和地区通过了一些专门的举报人保护法律。因此，为了鼓励举报和预警，应尽快建立全面的“吹哨人”法律制度，现在正是我国考虑制定符合国际标准和惯例的全面举报人保护制度的契机。

（一）“吹哨人”保护制度的保护主体和保护领域

在我国，“吹哨人”是结合维护国家利益和集体、个人利益的需要，公民（包括公职人员、各专业领域人士），都可以参与到维护社会公正的行动中，发现存在威胁公民生命健康安全以及社会公共秩序的行为，有权向监管部门或媒体检举并公开。“吹哨人”不会因此受到泄密的指控，相反，法律规定的司法机构会对“吹哨人”及其家人提供保护。此次新冠肺炎疫情为社会敲响警钟，如果不鼓励各行业工作人员在发现可能存在的危险时及时发出预警，没有顺畅的预警、响应渠道，对于社会公共利益、人民生产生活的影响是无法估量的。

“吹哨人”举报对象应是违法的、违规的活动，其保护领域覆盖社会生活各个方面，鉴于廉政建设已有较为完善的制度以及应对新冠肺炎疫情等紧急公共卫生安全事件的需要，举报以及预警的对象必须包括危险行为及安全隐患。这类现象通常没有具体对应的举报对象，因此“吹哨人”在我国是指一切威胁公共安全和公共利益事件的揭发者。

（二）“吹哨人”的保护机制

一是保护“吹哨人”的人身权和隐私权。我国应吸收美国对“吹哨人”身份保护的经验，贯穿举报或预警事件的受理、事实证据调查、核实发放奖励、执行等各环节，减少对“吹哨人”身份信息的获取，对已经获取的信息严格保密，严禁工作人员泄露。因此，要重视在立法层面为“吹哨人”的人身权、隐私权提供重要保障，对实施报复行为的追究责任并依法进行处罚，构成犯罪的追究刑事责任。

二是将“吹哨人”制度与公益诉讼相结合。公益诉讼是立足中国国情的先进经验，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和國行政诉讼法〉的决定》将公益诉讼的范围限定在四个领域：即生态环境和资源保护、食品药品安全领域、国有财产保护、国有土地使用权出让，事关国家利益和社会公共利益的保护。上述领域的问题可以通过检察机关从外至内的监督方式，但在上述领域利益相互勾连的结构中获知有价值的信息或者案件线索，是非常困难的。堡垒往往会从内部攻破，充分发挥举报的作用，加强对举报人的奖励和保护，有助于激发行业内部人士举报违法违规损害公益行为的积极性。有些地方检察机关已经出台了关于公益诉讼案件线索举报奖励的文件，如甘肃省人民检察院就制定出台了《公益诉讼案件线索举报奖励办法（试行）》。

党的十九届四中全会明确提出“拓展公益诉讼案件范围”，我国在个人信息保护、高铁安全、网络环境安全、金融和知识产权、消防安全、食品安全、公共卫生安全等领域涉及社会公益损害的公益诉讼问题，需要深入地研究论证。对此应该建立和完善“吹哨人”制度[3]，通过检察院公益诉讼来对接“吹哨人”，不但有利于保护“吹哨人”，降低其受到打击报复的可能性，而且降低举报人因维护社会公共利益所牺牲的个人成本，以国家机关的参与更有效更有力地纠正不法行为[4]。

三是保护“吹哨人”的劳动权益。我国劳动法领域并没有专门的“吹哨人”保护法，相关立法规定比较笼统，可操作性不强。对“吹哨人”报复的形式包括彻底终止合同，强迫公司搬迁，扣减工资，社会排斥等[5]。为了阻止这些报复，“吹哨人”的保护制度应当提供有关补救措施，包括：用人单位拖欠薪资，应要求单位给付;用人单位非法终止劳动关系，应要求恢复“吹哨人”以前的工作;“吹哨人”因举报行为终止劳动关系，举报事实成立，则用人单位除应支付工资和福利外，还应酌情承担找到新工作的成本;举报事实经调查成立，用人单位还需要承担惩罚性赔偿。在美国存在一些例外，就是劳动权益受到损害的“吹哨人”在提起劳动权益相关的诉讼活动时可以请求法律援助单位提供法律援助律师。这个我们可以借鉴。

（三）“吹哨人”的奖励机制

当举报或预警事实经过查证属实，应对“吹哨人”实施奖励。奖励包括物质奖励和精神奖励。在“吹哨人”的正义感、社会责任感得到满足的同时，实实在在的经济奖励更有利于激励这一“吹口哨”行为。根据举报事实和证据的调查结果，按不同等级和情况划定奖励标准：对社会公共领域，如疫情的预警避免了重大卫生安全事件的发生，消除了重大安全隐患，或协助查处了重大案件，提供了充分且重大的证据，可以酌情划为重大贡献的奖励范围，设置相应的奖励标准。

实施奖励的部门，以设区的市级主管部门为主。设立完善的奖励程序，保持较高的奖励工作效率，确保奖金及时、足额发放。在通过转账、汇款等方式发放奖金时要适当简化发放流程，同时对“吹哨人”身份进行保护。

（四）“吹哨人”的容错机制

建立“吹哨人”的容错机制要从根本上区别“吹错口哨”行为和诬告、陷害行为，散布谣言行为[6]。区别于诬告、陷害行为的“吹哨”方式是行为出发点。对“吹哨人”发出错误举报或预警信息的行为不予进行刑事追究或民事处罚。我国司法审判事务中，对“诬告陷害”罪中的“捏造事实”是指无中生有，任意虚构和编造根本不存在的犯罪事实的情形;至于司法实践中常见的行为人借题发挥，扩大事实，将他人的不道德行为、错误行为或违法违纪行为等非犯罪事实扩大或上升为犯罪事实;或把构成轻罪的事实夸大成为构成重罪的事实的行为，不宜包括在“捏造事实”之内。“诬告陷害”的虚假告发行为，公安、司法机关应予以刑事追究。对于告发内容不具体，不能引起公安、司法机关刑事追究的，不构成诬告陷害罪。区别散布谣言行为需通过证据内容和社会效果，判断是否存在扰乱公共秩序的故意，区分“误报”与“谎报”，避免善意的“吹哨人”受到治安管理处罚。

（五）运用“区块链+吹哨人”技术进行制度完善

以疫情预警活动为例，借助我国现有的领先世界的大数据与区块链技术，建立“区块链+吹哨人”系统，链接医生、医院、检测设备等，医生将了解的情况直接上报，当系统接收到多个医院上报类似的信息，以及检测机器的信息，交叉比对确认真实性并触发阈值，智能合约自动启动防疫响应机制。由于使用区块链，医生的身份信息可以实现加密，会获得很好的保护。与此同时，对于“吹哨人”的奖励也可以通过区块链执行。在上述系统中，防疫机制启动后，其为国家、社会节省的成本可以拿出一部分对贡献者进行奖励。医生上报的信息获取了相应的记录证明，可以获得“吹哨人”奖金，根据智能合约约定的分配机制，奖金可直接通过奖励账户到达个人账户。

注 释：

①美国公共医疗保险最重要、惠及面最广的两种，联邦医疗保险计划（Medicare，俗称“红蓝卡”）和医疗补助计划（Medicaid，俗称“白卡”）。

②《刑事审判参考》第95号案例。

参考文献：

[1]彭成义.国外“吹哨人”保护制度及启示[J].政治学研究，2019（4）.

[2]Gagnon， Marilou，Perron， Amelie.Whistleblowing：A concept analysis[J].Nursing & Health ences，2020（2）.

[3]赵继康.“吹哨人”制度视角下我国食品安全监管问题研究[D].重庆：西南政法大学，2018.

[4]李飞.法律如何面对公益告发？——法理与制度的框架性分析[J].清华法学，2012（1）.

[5]胡湛.关于建立“吹哨人”制度的几点思考[J].中国市场监管研究，2019（4）.

[6]周晓明.公益告发制度研究[J].中南大学学报（社会科学版），2015（2）.

作者简介：王姝予（2000—），女，汉族，辽宁锦州人，单位为中国人民公安大学涉外警务学院，研究方向为涉外警务。

罗斌（1978—），男，汉族，贵州贵阳人，法学博士，中国人民公安大学涉外警务学院讲师，研究方向为涉外警务。

（责任编辑：马双）

基金项目：本文系国家级大创项目“比较法视角下的美国‘吹哨人制度研究”（编号：202010041017）的阶段性成果