继续履行规则中迟延履行期限的确定

摘要：我国《合同法》将继续履行作为违约责任的承担形式之一，但未明确权利人选择何种救济方式的期限。学界有基于失权规则认为应适用解除权的法定期限，也有基于该权利属债权请求权而主张适用诉讼时效等，但却忽略了此时权利人救济方式选择权的特殊性。基于对当事人信赖利益的考虑，可参照“减损规则”的法理，权利人在合理期限内未对救济方式进行选择的，一旦合理期经过，将发生权利减损的后果，由对方给出一个选择的期限，权利人须在此期限内决定选择，否则选择权利将转移至违约方，以此促使权利人及时行使选择权，维护交易效率与安全。

关键词：继续履行;履行期限;迟延履行

中图分类号：D923.6    文献标识码：A文章编号：2095-6916（2020）23-0061-03

一、继续履行规则中迟延履行期限制度的缺失

（一）继续履行规则中的“履行待定”

在迟延履行中，法律对非违约方①的救济方式有赔偿损失、代替履行等，但法律对其在何期限下做出救济方式的选择并无明文规定，其在实践中又会出现什么样的问题？典型案例如“北京恒远基业房地产开发有限公司与殷艳等房屋买卖合同纠纷案”②。本案中双方签订买卖合同后，一方违约，但从2006年到2015年，作为非违约方未对行使请求损害赔偿、解除合同等救济权利进行选择，其在2015年提出继续履行的请求仍得到法院支持。实践中不乏这种案例，非违约方迟迟不对自己的救济方式进行选择，而当其向法院提起诉讼请求时往往还能得到法院的支持，判决结果是否真的合理？

（二）现行法中的继续履行规则

由于我国《合同法》第一百零七条以及《民法总则》第一百九十七条均明确将“继续履行”列为承担民事责任的方式之一，因此本文也将在此定位的基础上展开讨论。

在迟延履行和瑕疵履行中，法律赋予了非违约方多项救济权利，但我国现有法律法规中没有规定存在一个“合理期限”，以便督促原守约方做出救济方式的选择。《合同法》第九十四条第三款是对一方当事人违约，另一方当事人所享有的各种救济权利的规定，从民法的诚实信用原则出发，考虑对非违约方信赖利益的保护，平衡双方利益而做出的规定，但现有法律并未规定作为非违约方在对上述救济权利进行选择的期限规定，在此期间内存在合同不确定状态、原给付义务与次给付义务[1]之间关系如何等问题，一方面易导致交易风险，另一方面还可能存在着非违约方利用该期间获取利益的情况，《合同法》旨在衡平当事人之间的利益，填平而不是惩罚。因此，此时违约方的信赖利益仍然要给予考虑与保护。现有法律对非违约方应在何期限内进行救济权利的选择并未规定。

（三）继续履行规则中迟延履行期限的缺失

继续履行规则中迟延履行后非违约方做出救济选择期限的缺失，使得实践中出卖人处于听从买受人的相对被动地位，也使得双方合同权利义务处于不确定的状态，破坏交易安全与稳定。实践的做法“一刀切”地支持买受人的选择，而不论其做出选择的期间长短，出卖人只能被动接受，显然和效率与公平的理念不相适应，有悖于公平效率原则。对此，有必要对该期间进行相应限制，通过确定期限弥补立法缺失，从而指导实践，增强交易的安全与稳定性。

二、继续履行规则中迟延履行期限的讨论

由于制度的缺失，实践中出现的类似问题可参考学界的观点，下文将对学术界关于继续履行规则中履行期限的讨论进行整理，在前人的基础上取其精华弃其糟粕。

（一）失权说

失权说包括两类：一是对《合同法》第九十五条进行类推适用。我国法律上若涉及当事人实体权利的消灭，一般都应由法律明文规定，而现行立法仅对解除权的行使确定了一定的期限，对其他权利的行使并未进行严格的期限限定。在迟延履行中非违约方做出救济选择的权利与解除权大相径庭，因此适用第九十五条还需理清救济选择权与解除权的关系，两者性质上存在着本质差异。二是适用《合同法》第一百一十条第三款。买受人若未在合理的期间内进行选择，便丧失请求继续履行的权利，只能请求其他救濟权利。由此，至少可以确定出卖人不必再为继续履行而准备，避免了出卖人准备履行的利益损失，但仍有两个问题需探讨：一是《合同法》第九十四条中合理期间与该法第一百一十条第三款中失权期间的关系;二是出卖人需一直承担迟延履行所带来的损害及是否需再给付的风险，要等到发生《合同法》第九十五条或者其他特别法中规定的合理期间经过的情形时，买受人仍不行使救济选择的，才视为解除权消灭。买受人仅可主张损害赔偿而不可再主张继续履行或解除权，使得双方权利义务长时间处于待定状态。

（二）解除权说

解除权说是指宽限期结束，解除权发生，原给付请求权自动消灭。该说不足之处在于与当事人的利益状况不符，同时也不符合法律相关规定。法定解除权与不违反法律强制性规定的约定解除权是我国现有法律所承认的两类解除权，若不符合《合同法》第九四十条的情形，也难得以真正适用。另外，双方在合同中一般不会约定诸如若守约方不在合理期间对救济权利进行选择，该权利便消灭这样细致的约定，在此处适用约定解除权与实际不符，同时，在实践中，买受人仅想借此达到威慑出卖人的作用，事实上，买受人并不愿意真的放弃其原给付请求权。

（三）诉讼时效说

诉讼时效说即主张在此处适用诉讼时效的规定，在合理期限内守约方仍未做出救济选择的，便不能再主张进行救济方式的选择。该说最大的问题在于，作为适用诉讼时效的权利多为债权请求权，此处守约方的救济选择权是否属于债权请求权有待进一步思考。由于选择权本质上并不是一种请求权，只有在做出请求选择之后才能考虑适用诉讼时效。加之除法律另有规定外，一般适用三年的诉讼时效，而在合同处于不确定状态的情况下，要给其三年的选择期间并不可取，这与合同法效率性、稳定性、确定性原则均背道而驰。

（四）选择权转移说

有学者主张采用选择之债③中的选择权转移模式。选择之债一般是指可以从约定的几种给付标的中选择一种给付的债。根据《合同法》第九四十条第三款设定宽限期后，原来的给付义务仍需出卖人承担，对于此，不需要买受人发出主张，即使其主张了该权利，也不会对其所拥有的損害赔偿请求权与解除权产生，在多种救济权进行选择的过程中，要注意竞合的问题，即当买受人主张了损害赔偿便不得再主张继续履行，若是选择解除合同，仍旧可以请求损害赔偿。将选择之债应用到此需充分考虑两者的构成要件及其法律效果，两者相比较，无法直接得以适用。

三、继续履行中迟延履行期限确定的依据

下文将通过分析出卖人一方主动“提出给付”与“发出通知”的意思表示及行为表现，确定各自所对应的法律效果，从信赖利益与“减损规则”出发，探究解决迟延履行中买受人选择救济期限过长以及由此引发的一系列问题。

（一）出卖人“提出给付”的法律效果

进一步探究并明确买卖双方所需要保护的利益，进而理清司法实践中以及比较法上与之相关的争议是回答出卖人“提出给付”的行为会对买受人的解除权以及损害赔偿请求权产生何种影响这一问题的关键。一旦迟延履行中的宽限期限届满，便发生买受人行使法定解除权的法律要件，但若继续履行的宽限期届满后一段时间，买卖双方抵押没有采取积极履行合同义务，买卖双方的权益状况并未发生变化，因而也就无需为哪一方减少或增加某项权利。有学者认为，若继续履行宽限期后，短时间内发出给付行为的，此时可通过为买受人设定“考虑期”的机制④来保护买受人的权益。但这对此时的买受人而言，显然是不足的。从另一个角度思考，若履行有实际意义，如符合双方合意，亦或是能够达成合同目的，并且债务人已经着手准备，便符合鼓励交易与意思自治原则。

（二）出卖人“发出通知”的法律效果

此处“发出通知”的时间发生在出卖人做出履行行为之前，对买受人“发出通知”这一行为，通过对我国《合同法》第一百四十三条和第一百四十六条所规定的债权人受领迟延制度的援引适用，便可回答是否会对买受人的相关救济权产生影响。该制度可以解决债权人一方怠于行权，为保障合同的顺利履行，让愿意给付的债务人（正常履行的当事人）在债权人不予配合的情况下仍然可以从双方合同权利义务中解放出来。其与迟延履行中选择救济的期限区别仅在于，出卖人做出违反其合同义务的行为之后，买受人可以拥有一段合理期限综合考虑再进行选择。宽限期届满后，无论其在原来的权利义务关系中是否为定期行为，都将转为不定期行为，其与买受人所享有的解除权以及损害赔偿请求权一同等待买受人做出选择，因而买受人也不会构成受领的迟延。若出现期限届满，买受人还是拒绝受领的，便应由买受人承担由此产生的不利后果。

（三）信赖利益的平等保护与减损规则

从法学的角度上看，富勒和帕迪尤是最早对“信赖利益”相关理论进行系统研究的学者，他们从私法的角度将利益保护种类分为返还利益、信赖利益和期待利益。其中最基础与核心就是信赖利益的保护，而为何需对当事人基于信赖利益的保护，究其原因就在于风险。正如乌尔里希·贝克所述的那样[2]，社会不断发展的同时风险问题也在不断滋长。继续履行规则中迟延履行的一方虽违约在先，但若守约方迟迟不对其所拥有的救济权进行选择也会导致利益的失衡。因此，对于此时等待对方做出选择的一方，也应给予信赖利益的保护。

减损规则是指一方当事人违反合同的相关约定，另一方应及时采取合理措施来制止损失的进一步扩大[3]。在继续履行中迟延履行的期限确定中适用减损规则，意在督促具有选择权的非违约方及时行使权利，早日结束合同不确定状态，权利人在合理期限内未对救济方式进行选择的，一旦合理期经过，将发生权利减损的后果，具体的减损后果表现为由对方给出一个选择的期限，权利人须在此期限内决定选择，否则选择的权利将转移至违约方，以此促使权利人及时行使选择权，维护交易效率与安全。

四、继续履行规则中迟延履行期限的立法完善

我国《民法总则》与《合同法》都将继续履行作为违约责任的承担形式之一，但现有法律中未明确权利人选择何种救济方式的期限等具体问题，本文将在既有研究的基础之上，提出初步的制度构想。

（一）援引《合同法》第一百四十三条和第一百四十六条

在我国现有法秩序框架中，并未找到解决迟延履行中履行不确定状态的相关规范，学界也没有可供实践适用的解决方法。对此，从合同法体系上寻求方案或许是解决该问题的一个良方。

在一方当事人迟延履行的状况下，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人享有请求赔偿损失、替代给付、解除合同等多项救济权利，但我国现有法律法规中没有规定此时是否也存在一个“合理期限”，以督促原守约方做出救济方式的选择。上文已经陈述，为了达到出卖人为买受人设定期限的法律效果，进而援引我国《合同法》第一百四十三条和第一百四十六条规定的债权人受领迟延制度，这样设定其实是考虑到对双方信赖利益的保护，也即守约方若未在合理期限内做出选择的，将由出卖人设定期限的规定，这是对此时出卖人信赖利益的保护。在此必须明确的是，《合同法》意在填平当事人之间的利益衡平问题，而非惩罚违约方，因此对于违约方的合法利益仍然需要进行保障。

（二）增加迟延履行中履行期限确定之条文

将上述情景继续向前发展，若在出卖人设定的期间内，买受人仍然未进行选择的，根据“减损规则”的法理，买受人将丧失选择权，选择权转移至出卖人，也即此时出卖人做出给付的，买受人不得拒绝受领。“减损规则”是指在合同双方中有一方出现违约情形，作为非违约方也应及时采取措施来阻止损失的进一步扩大，否则也将承担不利后果。在此处，只是类推适用该法理，也即作为拥有选择权的一方若不能及时行使权利，为早日结束合同不确定的状态，避免买受人利用期限获得不法利益，保障出卖人的信赖利益，此时将产生买受人权利减损的效果。

针对迟延履行中出现的履行不确定状态，为保障交易效率与安全，应早日结束该状态，以确保合同的确定性与稳定性，在這一立法缺失的前提下，可以通过增加一项专门的法条，对此种状况进行规定。综上，可在我国现有合同法体制下，增加一条：“在合同出现违约情形时，非违约方应于一段合理期间内选择其救济权利，一旦期间经过，将由原违约方给定一个期限，非违约方需在此期间进行选择，若该期间经过仍不进行选择的，选择权转移至对方。”

注 释：

①本文主要在买卖合同中讨论该论题，因此文中非违约方、违约方对应买受方与出卖方。

②参见中国裁判文书网：恒远基业公司与殷艳、陈涛《商品房买卖合同》案[北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第03857号]。

③主张原给付请求权与损害赔偿请求权的关系为“选择之债”的观点，参见Schwab，JR 2003 133，135f;反对意见，参见Derleder/Hoolmans NJW 2004，2787，2790。

④Schlechtriem/Schwenzer/Hager CISG（2004），Art.64，Rn.27.

参考文献：

[1]贺栩栩.论买卖合同法中继续履行规则的完善[J].政治与法律，2016（12）.

[2]乌尔里希·贝克.世界风险社会[M].吴英姿等，译.南京：南京大学出版社，2004.

[3]虞汪日.《论联合国国际货物销售合同法公约》违约损害赔偿减轻损失规则[J].湖北社会科学，2012（10）.

[4]石佳友，高郦梅.违约方申请解除合同权：争议与回应[J].比较法研究，2019（6）.

[5]许静雨.履行期限不明与履行迟延[D].上海：华东政法大学，2018.

[6]缪宇.论买卖合同中的修理、更换[J].清华法学，2016（4）.

[7]崔建远.债法总论[M].北京：法律出版社，2013.

[8]陈华彬.债法总论[M].北京：中国法制出版社，2012.

[9]隋彭生.合同法要义[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[10]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.

[11]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等，译.北京：法律出版社，2003.

作者简介：吴小丽（1995—），女，汉族，浙江丽水人，单位为浙江师范大学法政学院，研究方向为民商法学。

（责任编辑：王宝林）