知识产权刑事保护中的“二次性违法”

张浩泽,朱 丹

(1.华东政法大学 知识产权学院,上海 200042;2.上海市嘉定区人民检察院,上海 201821)

纵观知识产权刑事立法与司法实践,从犯罪客体的“秩序优位”,到共有法律概念解释的不统一,再到“先刑后民”审理模式的固守,刑法逐渐走向了独立性的道路。刑法是独立的部门法,自然有独立的立法目的、价值取向。因此,知识产权刑事保护以刑法理论展开是毋庸置疑的。但在“二次性违法”理论视域下,刑法作为保障法,仅是社会治理体系的最后一道防线。因而,刑法也具有从属性的一面,那么知识产权刑事保护就不能完全脱离知识产权法的基础理论。

二次性违法理论是我国刑法与其他部门法关系探讨中的通说之一。学界在对知识产权刑事保护的研究中也常以二次性违法理论作为支撑,但往往拘泥于对局部的分析,或在个案中运用该理论作为其论证依据。但是,二次性违法理论在知识产权刑事保护中的理论价值及实践意义远不止于此。本文试从立法和司法、实体和程序多个维度阐述二次性违法理论在知识产权刑事保护中的运用。知识产权法与大多数其他前置法相比,具有相当的特殊性。权利的法定性、制度的功利性使刑法在知识产权刑事保护中从属性的一面更加特别,这也决定了二次性违法理论在知识产权刑事保护中具有更为丰富的体现。

一、二次性违法在知识产权刑事保护中的适用

二次性违法理论认为,我国法律体系呈现层次性,部门法之间并不总是平行的,而是具有严格的阶梯关系。刑法作为保障法,仅是其他部门法得以实施的保障[1],也就是说,犯罪的构成必定以行为对前置法的违反为前提,而不存在这样一种情况,刑法将某种没有违反前置法的行为纳入犯罪圈。

(一)二次性违法在知识产权刑事保护中适用的动因

近年来，我国正在不断加强知识产权的刑事保护力度，但对知识产权的加强保护并不代表刑法的不合理保护。目前,知识产权刑事保护中存在诸多争议与困惑。

首先，在知识产权刑事保护中，刑法偏爱法律拟制的方式对共有法律概念进行独立解释。刑事领域将“信息网络传播行为”视为“发行行为”保护(1)《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第12条。、将“深度链接行为”视为“发行行为”保护(2)江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知刑初字第13号刑事判决书；上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号刑事判决书；安徽省全椒县人民法院(2014)全刑初字第00094号刑事判决书；江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐知刑初字第31号刑事判决书；广东省汕头市中级人民法院(2016)粤05刑终203号刑事判决书。、将“提供

规避工具行为”视为“发行行为”保护(3)北京市第一中级人民法院(2015)一中刑终字第2083号；北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第29号、252号、254号、255号；上海市杨浦区人民法院(2013)杨刑(知)初字第120号、122号、123号；北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第1741号刑事判决书；北京市石景山区人民法院(2012)石刑初字第330号刑事判决书。，虽然实现了对严重侵权行为的打击，但方式均有违于知识产权法的基础理论。

其次,对于知识产权民刑交叉案件(4)“知识产权刑民交叉案件，就是由同一或交叉的两个法律事实所引发的，知识产权民事纠纷和知识产权刑事犯罪在一定程度上相互交织的案件。”参见江波、喻湜:《知识产权刑民交叉案件审理问题研究——以侵犯商业秘密案件为视角》，《知识产权》2008年第6期，第64-67页。,是坚持“先刑后民”审理模式还是“先民后刑”审理模式,一直都存在争议。一方面，支持“先刑后民”审理模式的学者认为,“先刑后民”审理模式可实现尽可能的公平公正,也有利于审判效率的提高。但目前“先刑后民”审理模式仍沿用传统的办案理念,并没有根据知识产权法中权利的特殊性作出适当修正。例如在案件中，被侵犯的对象是否属于知识产权,被害人是否是适格的权利人,以及犯罪嫌疑人的行为是否构成侵权，这些民事审理焦点问题应作为知识产权刑事程序的审理重点,但事实上传统刑事程序并没有如此大的功能容量将该类关键问题纳入其中进行全面审查。另一方面,“先民后刑”审理模式固然不容易出错,但“先民后刑”审理模式却无法替代刑事程序的效率优势。

最后，知识产权刑事保护之所以存在诸多缺陷及困惑,其背后都源于一个本质问题,即刑法究竟是完全的独立还是绝对的从属?基于二次性违法理论,刑法并不是完全独立的,“当某种利益完全可以由其他法律保护时,就不得运用刑法进行保护,民法能够完全处理的问题,就无须作为犯罪”[2]。但补充也不意味着完全从属,刑法亦拥有自己独立的品格[3]。因此,在知识产权刑事保护中,需要明确的是,刑法是独立性与从属性的统一。那么如何协调刑法的独立性与从属性,就需要对二次性违法理论深入地运用。

(二)知识产权犯罪的认定是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一

法律规则分为调整性规则与保护性规则。具体而言,调整性规则通过权利义务的设定,使社会关系上升为法律关系。知识产权法以调整性规则为主,通过权利义务实现知识产权法对社会关系的第一次调整。例如,商标权人通过商标的注册,成为注册商标专有权人,若他人想要使用该商标,就必须获得商标权人的许可,从而在商标权人与使用人之间形成许可与被许可的法律关系,同时形成了商标法视域下的法律秩序。而在调整性规则之下,对义务的违反或权利的不当行使,违反了调整性法律关系以及建立的法律秩序。该类违反或不当行使的行为在成为违法行为的同时,也开启了法律对社会关系的第二次调整,即保护性规则的适用。保护性规则主要通过法律责任的设置,实现法律对违法行为的制裁。知识产权法中侵权责任的规定就是典型的保护性规则。

可见,没有调整性规则的违反,就没有保护性规则存在的必要。正是在调整性规则与保护性规则的架构下,刑法应秉持从属性的一面。刑法从属性的一面并不意味着对刑法独立性的否定,因为何种违反调整性规则的行为应纳入犯罪圈,以及如果纳入、侵犯到何种程度才有必要采取刑事规制手段,都是刑法理论的自留地。可以这样总结,知识产权犯罪的认定是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一。行为是否构成知识产权犯罪,先要看是否违反了知识产权法的调整性规则,因此知识产权犯罪的本质源于对知识产权的侵害。刑法“定量”则意味着行为侵害到何种程度才有必要纳入犯罪圈,属于刑法自身考量的范围。从该认定模式出发,可解决知识产权刑事保护中出现的争议。刑法作为保护性规则,并不宜充当调整性规则的角色。那么,刑法对共有法律概念就不能作出独立的解释,而应当尊重知识产权法中每个权利背后的调整性规则的理论架构。此外,基于知识产权法的“定性”,二次性违法理论在犯罪圈的划定及刑民交叉案件的处理中发挥重要作用。

二、二次性违法下知识产权犯罪圈划定的限缩

知识产权犯罪的认定是知识产权法“定性”与刑法“定量”的统一,那么,知识产权犯罪的本质是由知识产权法决定的,而知识产权法中哪种权利或利益应当受到刑法保护,以及知识产权侵权行为或违法行为达到何种程度才应入刑,是刑法研究的领域。但这并不意味着犯罪圈的划定是刑法的完全自留地。恰恰相反,虽然知识产权法无法决定刑法最终将何种具体的知识产权侵权行为或违法行为纳入犯罪圈,但在二次性违法视域下,知识产权犯罪圈的划定因知识产权法的特殊性而有限缩的必要。具体而言,知识产权法中存在一些主观色彩浓厚的侵权判断规则,在这些规则下的侵权行为,可能并不符合刑法预测可能性的要求,因而不应当将该类行为纳入犯罪圈。

(一)行为预测可能性是犯罪圈划定的刑法依据

民法追求填平损害,而刑法追求正义的实现。因此,在民事领域,无论行为人是属于无过错还是过错的主观状态,都需要承担民事责任。但对于刑法而言,将某种行为入刑必须考虑行为人的预测可能性。因为惩罚犯罪固然重要,但刑事规范的指引功能更为重要。行为预测可能性是国民进行市民社会中一切活动的起点[4]。

行为预测可能性在犯罪圈划定中蕴含着两层含义:第一,行为预测可能性意味着刑法将某种行为入刑的同时,该种行为必定是被公民普遍认知的。将某种没有被普遍认知的行为入刑,意味着大多数公民是没有行为预测可能性的,也就无法实现刑法的立法目的。第二,行为预测可能性意味着刑法将某种行为入刑的同时,公民对该种行为具有明确的判断能力[5]。也就是说,行为要达到这样的程度,即在市民社会中,公民可以确定地知道其即将实施的行为是否属于刑法规制范围,而不存在模棱两可的情况。当某种行为入刑的边界比较模糊,某些行为人可以预测其行为是否属于刑法规制范围,而另一些行为人无法预测,那么该种行为就不宜纳入犯罪圈。“刑不可知,威不可测”是封建社会刑法追求的目标,而现代社会的刑法要追求的是威可测,刑可知。“刑可知”即意味着公民可以基于自身的知识明确行为的后果。

(二)商标法侵权规则下某些侵权行为无法满足预测可能性

在完善假冒注册商标罪的讨论上,关注的焦点在是否要扩大假冒注册商标罪的行为方式,将《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为”(5)《中华人民共和国商标法》第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； (五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。也纳入犯罪圈。支持扩大化的学者均认为,此类行为具有很大的社会危害性,因此应予以犯罪化(6)参见杨辉忠:《我国知识产权刑事立法之检讨》，载《政治与法律》2008年第7期，第27-30页；雷山漫：《国际化背景下驰名商标刑法保护探析》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2010年第6期，第913页；余高能：《对我国侵犯知识产权犯罪刑事立法系统性的考量》，《知识产权》2013年第12期，第61-65页。。

反对扩大化的学者认为,假冒注册商标罪的行为范围不应当扩大,因为我国现行规定已经满足《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协定)的要求。还有些学者认为扩大化并不符合刑法谦抑性精神[6]。本文认为,假冒注册商标罪不宜扩大到上述混淆行为,但上述非犯罪化的理由并不充分。TRIPS协定仅规定最低的保护标准,并没有要求各国的刑事立法不能高于该标准。而以刑法谦抑性为论证基础,是没有太大说服力的。虽然谦抑性精神是我国刑法主流价值取向,但谦抑性的概念比较空洞,并没有直接指导实践的能力。持扩大犯罪化观点的学者完全可以这样反驳,因为我国上述混淆行为的社会危害性极大,又因为TRIPS协定仅规定了最低标准,我国完全可以根据社会现状将上述混淆行为入罪,以此更好地打击犯罪、维护秩序。

那么假冒注册商标罪的行为方式是否可以扩张到上述混淆行为呢?混淆性相似作为侵权判断标准,使得商标权利的边界具有延展性。商标法通过保护商标的标识性来实现市场公平竞争的维护,对于商标进行范围过宽的保护,恰恰可以鼓励商标产业的发展,也可以保障消费者不受混淆商标的误导[7]。因此,虽然我国商标法关于专用权的规定是明确的,但商标权的边界因混淆可能性的介入而不确定。

正如用来描述商标权延展性的电筒比喻,商标权利的边界是具有一定弹性的。虽然民事侵权责任的承担也要以明确的法律规定为前提,但此种明确性远远低于刑法理论中的行为预测可能性。行为预测可能性对于犯罪圈划定而言非常重要。即使商标法总结了一系列混淆的基本因素,但侵权混淆判定的主体在于行为人以外的消费者,权利人以外的民事主体并不能完全预测其行为是否会产生混淆。无法满足行为预测可能性要求是对罪刑法定原则的违反,因此该类行为不宜犯罪化。

(三)专利法侵权规则下某些侵权行为无法满足预测可能性

我国假冒他人专利罪是指假冒他人专利,情节严重的,构成犯罪(7)参见《中华人民共和国刑法》第二百一十六条。。我国司法解释对“假冒他人专利”行为的举例中,并未包含非法实施他人专利的行为,因此以专利权为刑法保护客体的学说已经式微(8)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。”。但是,也有诸多学者认为非法实施他人专利行为同样具有严重的社会危害性,应当将该类行为入罪。正如上文所述,犯罪圈划定的基础标准是行为预测可能性,那么专利侵权判定规则是否符合行为预测可能性的要求呢?专利侵权认定规则是指专利纠纷中,法院通过何种标准判定被告的技术方案与原告的专利具有同一性。具体包括两种标准:全面覆盖原则和等同原则。全面覆盖原则指被告的技术方案所体现的所有技术特征是否与原告专利权利要求书中的所有必要技术特征相同。因此，该原则也被称为“字面侵权原则”或“相同侵权原则”。可见，全面覆盖原则认定的侵权行为是“不折不扣地侵权”[8]。

如果将全面覆盖原则下的专利侵权行为入刑,首要解决的问题是普通行为人是否能够预测自己的行为是否会落入全面覆盖原则的范围。也就是说,公民能否依据自己有限的知识了解行为的后果。众所周知,专利是用公开换权利。我国专利权获得的前提条件是公开技术,那么行为人完全可以通过专利检索预测自己的行为是否与他人专利相同。此外,全面覆盖原则的具体认定标准也是非常明确的,法院分别对被控侵权物和专利权人的专利的技术特征进行分析,然后对两者的技术特征进行比对。如果专利的所有必要技术特征都能在被控侵权物上找到,那么该行为就构成专利侵权。因此,可以说全面覆盖原则的认定标准是明确的,从普通公民的视角来看,完全可以通过查询专利的必要技术特征,判断自己的行为是否构成专利侵权,从而明确行为的边界。那么全面覆盖原则下的专利侵权行为入刑是具有正当性。

等同原则的引入是为了解决语言表达的局限性(9)《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)第十七条正式引入了等同原则：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。”。我国在确定专利侵权上,根据权利要求书中文字表达的保护范围为依据。但语言总是被动的,语言可以描述技术的本质,但并不能涵盖技术的所有表达方式。现实生活中,侵权人并不会完全照抄权利要求书的内容,而是用实质相同的技术替代,从而避免落入权利要求书中语言的具体含义中。为了实现鼓励公开发明的立法目的,等同原则的创设显得非常有必要。但等同原则具有一定的不确定性,并不能满足行为预测可能性要求。等同侵权的判断原则以三个基本相同与联想作为核心内容,带有强烈的主观性,并不是客观的认定标准。

例如,专利权人孙某某就其专利“防粘连自动排气阀”进行一系列的诉讼维权,涉及多个中级、高级甚至最高人民法院(10)参见(2014)黑知终字第15号；(2014)吉民三知终字第20号；(2014)辽民三终字第53号；(2015)民申字第3263号等。。该专利权利要求书主要内容为防粘连自动排气阀底部有进水口,进水套高于壳体底部,且进水面呈锥形。各个法院均认为在全面覆盖原则下,被控侵权物与该专利是不相同的,因为被控侵权物的进水面以平面为主。但是锥面与平面是否构成等同,判定结果迥异,不仅不同法院的判定结果不同,同一法院在不同诉讼阶段的认定也不相同。问题的本质在于“本领域普通技术人员无须经过创造性劳动即可联想到”标准过于抽象。什么是非创造性劳动及想到何种程度才算联想均没有客观标准。对于一般行为人而言,很难预测自己即将实施的行为是否会落入等同侵权认定范围,不符合行为预测可能性要求。

三、二次性违法在知识产权民刑交叉案件中的运用

知识产权犯罪圈划定的最终目的是在每一个知识产权刑事案件中实现正义价值与秩序的恢复。如果没有关于公安机关侦查、检察机关公诉、法院审判的程序性刑事规范,那么刑事程序就无法实际运行,从而知识产权刑事规范也就无法实际发挥功效。在知识产权刑事保护中,刑事程序将规范意义上的知识产权犯罪构成,并在每一个具体案件中演绎出来,从而获得知识产权秩序的回归。

民刑交错案件的研究具有重大的实践意义,也对我国学者理论联系实践的能力提出了要求。在知识产权民刑交叉案件的审理中,刑事程序与民事程序究竟该如何配合,仍存在诸多争议。“先刑后民”审判模式还是“先民后刑”审判模式的争议,源于对同一个法理问题的不同看法,即如何看待知识产权法与刑法的关系。如果认为刑法具有完全的独立性,那么知识产权刑事程序就无须以民事程序的运行为前提,知识产权刑事程序则完全可以按照其自身立法取向展开。反之,如果认为刑法仅具有从属性,那么知识产权刑事程序必须以民事程序的运行完毕为基础,也就意味着知识产权刑事案件的运行必须以民事审判的结果为依据。

(一)“先民后刑”与“先刑后民”的否定

在知识产权民刑交叉案件如何处理的问题上,“先刑后民”是学界最常见的观点。在20世纪90年代,“先刑后民”几乎占据了“霸主地位”,不过随着刑法现代化的进行、私权保护的重视,“先刑后民”逐渐跌下了神坛。“先刑后民”是指法院在民事案件的审理中,发现犯罪线索时,应当将该案移交给侦查机关。如果仅是将该案部分移送,那么民事程序应当中止,等待刑事程序进行完毕后再恢复审理。“先刑后民”源于我国普遍的重刑轻民思想,在民刑交叉案件中,应当以刑事程序的运行作为民事审判的前置条件。有学者认为,民事程序中发现犯罪线索的,应当先进行刑事程序对被告人的刑事责任进行追究,在是否犯罪及刑事责任如何承担的问题已经解决的情况下,再进行民事程序[9]。

“先刑后民”最重大的缺陷在于违反了二次性违法理论。二次性违法理论决定了犯罪行为必须以侵权行为的认定为基础。“先刑后民”显然不符合这一点。刑事程序运行完毕以后再开展民事程序,是不合理的。但是知识产权法的特殊性决定传统刑事程序的否定,这是否意味着知识产权领域“先民后刑”的肯定?知识产权“三合一”审判模式推行前,有学者认为,知识产权民刑交叉案件的审理,应当先适用民事程序。在民事程序运行完毕之后,在民事法庭认定存在侵权事实时,审判机关再将该案移交给刑事审判机关[10]。

但是,“先民后刑”并不利于知识产权案件的真相查清。在民事程序前置的情况下,刑事法庭无法对该案的事实进行取证,尤其是民事程序不具有强制措施,仅通过证据保全等制度是无法阻止被告毁灭证据的。不禁产生疑惑,根据二次性违法理论,犯罪行为的认定应当建立在侵权认定的基础上,但此处的“先民后刑”审判模式又存在弊端,这是否自相矛盾?事实上,根据二次性违法理论仅能得出认知逻辑层面的“先民后刑”。在认知逻辑层面,知识产权刑事案件的审理必然以二次性违法理论为基础,即必须首先确定侵权事实的存在。而司法实践中的程序位阶安排是实然层面的,也就是涉及具体操作的问题。在实然层面,二次性违法理论确实无法推出“先民后刑”审判模式的正当性。

(二)在“先刑”的基础上实现知刑审理思维的“实质合一”

根据二次性违法理论,知识产权犯罪的认定以民事侵权认定为基础,即当民事责任无法对某一侵权行为进行充分规制时,司法机关才有必要追究行为人的刑事责任。正如上文所述,在知识产权民刑交叉案件中,传统刑事程序存在种种弊端,似乎可以得出“先刑”审理模式的绝对否定。但事实并非如此。二次性违法理论得出的“先民后刑”仅是应然逻辑层面的审判思维的内容,意味着刑事程序仅要在应然逻辑层面实现“先民后刑”就可以了,并没有要求立法者在程序操作层面实施“先民后刑”。在知识产权民刑交叉案件中,刑事程序具有独立的价值取向,这也恰恰是刑事程序独立性的体现。

在知识产权民刑交叉案件中,“先刑”的法理基础与“公权优先”或“私权优先”并无太大关系。“先刑”的法理基础在于刑事程序本身就是优于民事程序的。惩罚犯罪是刑事程序的首要目的,鉴于知识产权犯罪是对国家经济制度的破坏,为了维护国家的经济制度,国家不得不通过刑事程序来追究犯罪者的刑事责任。刑事程序以剥夺人身自由等为主要内容,与民事程序追求的损失弥补相比更为重要。因此,从价值位阶上来看,刑事程序具有优先性。

那么,“先刑”原则会不会使侵权人立于不利境地?本文认为,刑事程序与民事程序追求价值虽然不同,但追求的最终目的都是一样的,即尽可能接近事实真相。刑事程序依据公检法三机关的协同办案机制,与民事程序中高度盖然性的证据标准相比,更能查清案件真相。例如,公安机关强大的侦查手段,较之被害人的证据搜索能力,是更为有效的。对于知识产权被害人来说,尤其商业秘密案件的被害人,非常依赖国家公权力运用侦查权等手段调查收集证据,取得民事程序下被害人无法获取的证据资料。因此,在知识产权民刑交叉案件的审理中,刑事程序能够更有效地查明案件事实。

总之,中国知识产权的民刑变革之路是殊途的,较之以权利救济为核心的民事程序,刑事程序主要以实现秩序法益的恢复而展开。但刑事程序实现秩序法益保护的基础也在于权利的救济。而知识产权刑事案件的审判活动,往往忽视了二次性违法理论下的“先民后刑”的应然审判思路的要求。因此,知识产权民刑程序的衔接是有必要的。但司法实践的种种缺憾并不意味着“先刑”的否定。正如上文所述,“先刑”是刑法独立性的必然结果,也是合理的。那么知识产权民刑程序的衔接到底应如何实现?本文认为,在二次性违法理论的视角下,应当在“先刑”的基础上实现民刑审理思维的“实质合一”,即在刑事程序中实现权利的认定、权属关系的明确以及侵权的比对,以解决知识产权民事责任的问题。

四、结语

知识产权民刑交叉问题如何解决,既是老话题,又值得不断探索。知识产权民刑交叉的难点在于能否理性地从刑法独立性角度或从属性的单一角度切入进去。如果从刑法独立性角度切入,但不去探讨刑法如何“定量”,而是讨论知识产权法的基础理论,那么是不合理的;或者从刑法从属性角度切入,但不去探讨知识产权如何“定性”,而局限于犯罪理论,也是不合理的。本文依据二次性违法理论,仅从刑法从属性角度切入,探讨知识产权法基础理论对知识产权刑事保护存在什么样的影响,虽有利于知识产权民刑衔接问题的解决,但依旧是不全面的。