未成年人适用累犯问题再思考

2020-02-25曹芳瑜

绥化学院学报 2020年5期

曹芳瑜李梁

（1.中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心湖北武汉 430073；2.中央民族大学法学院北京 100081）

一、未成年人犯罪现状分析

（一）暴力型犯罪低龄化趋势。《刑法》第十七条规定，不满14周岁的人，不承担刑事责任，已满14不满16周岁的人，只对本条所列举的具体犯罪行为承担刑事责任。然而当前我国未成年人犯罪案件频频发生，低龄化趋势也愈加显著。以南昌市检察院办理的未成年人犯罪案件为例：在2014年的未成年犯中，年满14不满16周岁的未成年犯罪较2013年同比增长36%，2015年较2014年同比增长73.7%。[1]从这一数据可以看出在未成年犯罪中，越来越的的未成年在相对负刑事责任年龄阶段便开始实施犯罪行为。即虽然性质都属于未成年犯罪，然而以往未成年犯罪人年龄是靠近未成年年龄上限，而现如今，越来越多的未成年首次实施犯罪行为的年龄越来越接近负刑事责任年龄的下限，更有甚者甚至突破年龄下限，在法律规定不负刑事责任的年龄便实施犯罪行为。

此外，未成年人犯罪不但类型越来越多样化，而且暴力型犯罪案件越来越多。以往未成年犯罪多集中于侵财类的案件，例如：盗窃、抢夺等。然而近些年，未成年人杀人、强奸案件数量不断攀升。一些本来看似不可能由未成年完成的犯罪却频频发生，暴力型犯罪低龄化现象不可忽视。在现有刑法注重对未成年犯罪人教育感化的大前提之下，未成年人实施的犯罪性质却越来越恶劣，这就从反面倒证现行刑法在规制未成年犯罪方面力度的欠缺，在未成年人初次犯罪就实施的性质非常恶劣的暴力犯罪的前提下，一方面由于刑法对未成年热承担刑事责任的规定，被告人可能不需要承担刑事责任或者，另一方面，刑法又限制其对累犯制度的适用，那么无论是对未成年人当前实施的犯罪，还是未来可能实施的犯罪都无法起到应有的规制效果，因此，有必要对未成年人适用累犯制度问题进行再思考。

（二）再次犯罪率高。由于对未成年人实施犯罪采取的态度是“教育为主，惩罚为辅”，这一态度就决定了对于未成年人犯罪，除了特殊情形之外，并不对其进行刑事处罚，而是教育感化，然而教育效果的好坏并不能影响是否对其进行刑事处罚，即使教育感化效果不佳，也不能再决定对其适用刑事处罚，因此，刑法本应具有的威慑作用在未成年人犯罪中无法充分的发挥作用，这在一定程度上也助长了未成年人犯罪的侥幸心理和嚣张气焰，从而未成年人的再次犯罪的可能性也就越高。经统计数据显示,在矫未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。[2]（P96-97）而就是在当前未成年人重新犯罪率居高不下的背景下，现行的规定对于未成年犯仍然采取的是简单轻刑化的态度，这是制度与现实相悖离的体现。

浙江未管所一项调查显示，六个月以内重新犯罪的占14.04%，六个月至一年内重新犯罪的占47.37%。[3][P339]2006年13岁赵某强奸同村14岁女孩，因不满14周岁被无罪释放，然而赵某只因要求其对被害人进行民事赔偿便心怀怨恨，在释放后不久便残忍杀害被害人母亲。从上述案例可以看出，对于一些特定的未成年犯罪人如果还是简单的坚持“轻轻”的处罚原则，不但起不到教育改造作用，反而可能会在未成年人心中埋下更罪恶的种子，放任其实施更为严重的犯罪行为。

二、未成年人适用累犯制度的必要性分析

现有刑法之所以不对未成年人适用累犯制度的原因之一是认为未成年人由于心智尚不成熟自我控制力以及对于自己行为定性的不准确，出于这方面的考虑，将未成年人排除在累犯适用范围之外。然而笔者认为，一方面由于教育程度的提高以及信息技术的快速发展，现今未成年人的心智成熟时间较上个世纪来说大幅提前，特别是由于互联网对日常生活的渗透，未成年人接触的信息和知识面远远大于过去，未成年人的心智成熟时间也大幅度提前，成熟期的提前与现行刑事责任年龄规定的滞后性之间的矛盾使得在处理未成年人犯罪问题上显得严也不是，宽也不是，司法人员在处理力度的把握上难度加大，且个别案件的处理结果的合理性被社会大众所不能接受，不断对法律的合理性提出质疑。另一方面，退一步讲，正是由于未成年人心智不成熟，不能够深刻认识到刑法的严肃性，才更应该通过刑法的手段加强其对刑法的认识，而不是一味的放纵与宽容。在首次实施犯罪时，可以采取倾向于教育的手段来对未成年人进行教育改造，然而在未成年人再次犯罪的时候就应当认识到教育这一单一措施的局限性，此时应当寻求刑罚手段，从惩罚的角度对其进行教育，增强其守法意识。同时从国家的角度来看，对未成年人累犯问题进行刑法上的规制对于构建良好的法律秩序也是必不可少的。

当前我国在刑罚的层面对于未成年犯采取的基本态度是轻刑化，即以一种相对不具有未成年人身份的犯罪人而言，对未成年人采取更为轻缓的、降格的处罚方法，能不适用刑罚就不适用，能适用轻的边不适用重的。虽然这一基本态度是合理的，但是在现实中，在处理未成年犯处罚案件时往往是不合理的宽容、一味的放宽。这不仅是对受害方一方的不公平，非正义，对于未成年犯自己对法律严肃性的认识来说也具有消极影响，同时对法律秩序也有一定程度的破坏，而更为重要的是未成年人犯罪案件的处理所带来的社会影响，过于轻刑化的处理结果可能会对很多的未成年人产生误导作用，降低潜在的对未成年犯罪的警示作用。制度的设置模式虽然不会成为影响或诱发未成年人犯罪的直接原因，但是可以说现如今低龄人群犯罪在中国社会造成的严峻局面与我国有关未成年人犯罪的刑事立法疏漏不无关联。[4]（P85）现阶段我国对于未成年人犯罪采取的教育矫正实质上属于犯罪矫治体系，通过考察学界和实务界对矫正效果在缺乏实证数据前提下的经验性评价，能够断言，我国目前犯罪矫治的效果并不乐观。[5]（P34-41）一方面是矫治措施的不完善，一方面是犯罪现状不断恶化，完善对未成年人犯罪的管制已经刻不容缓。同时，对未成年人适用累犯加重处罚与对待未成年犯教育感化为主的基本立场并不冲突，加重处罚不意味着只罚不教，相反，应当视为改变教育方式，在处罚和单纯的教育感化二者之间寻找一个平衡点，共同发挥效果，实现对未成年人的改造目标。且本文所讨论的未成年累犯制度是在一般累犯的基础上针对未成年进行的特殊规定，其加重处罚的力度不会那么大，且加重处罚的目的也区别于现有的累犯制度。

并且从行为人主观恶性来看，对于未成年人实施犯罪，如果其在此之前已经因为实施犯罪行为而接受了教育或者刑事惩罚，那么在之后又实施犯罪行为的话，其相较于在之前没有因刑事犯罪受到惩罚的人而言，主观恶性更大，其在知道自己的行为属于犯罪的前提下仍然实施犯罪，此时就应当将其与首次实施犯罪的犯罪人区分开来，符合未成年累犯条件的应当适用累犯的规定，以体现实质公平的要求。据此，通过上述论述，笔者认为对于未成年再次实施犯罪的，无论是从未成年犯自身教育改造的角度，还是从对被害人权利的保护角度，亦或是从法律、社会的公平和整体稳定性角度上看，都有必要对未成年人适用累犯制度。

三、与累犯相关的法律现状

（一）现有累犯制度的适用范围。累犯作为从中处罚的法定情节之一，该制度的原因之一就在于由于符合条件的犯罪人要么是犯罪性质恶劣，要么是屡教不改，因此在刑罚裁量上对其进行从重处罚，以增强其对法律的敬畏，同时体现对犯罪人的惩罚。《刑法》第65条第一款对一般累犯的适用范围进行了规定，将过失犯罪及不满十八岁的未成年犯罪人排除在适用范围之外。第66条对特殊累犯适用范围进行了规定，虽然第66条并没有对未成年人是否适用问题明确说明，但是根据当然解释的解释规则，作为更轻情节的一般累犯都不适用于不满18周岁的人，那么作为更重情节的特殊累犯更不适用于未成年人。因此，从现行法律的角度来看，未成年人并不适用累犯制度。关于未成年人不适用现有的累犯制度的规定具有合理性，目前理论界虽然对未成年犯的累犯制度适用问题讨论颇多，但是大多数学者是认可现有刑法的规定的，即对于未成年犯确实不能直接适用我国刑法关于累犯制度的规定。

（二）未成年人犯罪记录封存的性质辨析。《刑事诉讼法》以及《高法解释》《高检规则》均规定有未成年犯罪记录的封存制度，对于犯罪时不满十八周岁，五年有期徒刑以下刑罚的，对其犯罪记录应当进行封存，除特殊规定的情形外，未成年人的犯罪记录不得向任何单位和个人提供。关于未成年人犯罪记录封存制度的性质，目前主要有两种观点：

一种观点认为，犯罪记录的封存意味着在犯罪记录上，未成年人的这段犯罪记录被既往不咎，即一旦封存了此项记录，那么在该犯罪人再次实施犯罪的时候就不应该在考虑此项犯罪记录对未成年人量刑的影响。另一种观点认为，未成年人犯罪记录的封存是出于对未成年精神的特殊保护而建立的，是出于保护未成年人免受社会歧视，更好的重归社会，防止给未成年人留下精神压力的目的。因此，这项制度更倾向于是一项精神保护措施，因此所封存的犯罪记录并不应当被选择性遗忘，而是可以在特定情况下考虑其对未成年人再次犯罪量刑的影响。

笔者赞同第二种观点，笔者并不反对在一定条件下，可以对未成年人的犯罪记录进行消灭处理，但是对于未成年人犯罪记录的消灭制度应该是另外一个独立的、值得讨论的制度，不应当简单地与现有的未成年人犯罪记录封存制度划等号。封存制度的目的是防止信息的泄漏给未成年人在未来入学以及求职等过程中带来的限制，是为了未成年人的前途考虑所制定的政策，是对信息的一种封锁，避免信息的泄露使得未成年的在以后的道路上被歧视，加大其改过自新的难度，而并非是为了消除犯罪记录。我们在一定程度上可以将犯罪记录的封存视为一种对价，即未成年只要选择改过自新，那么法律便有选择地对他以往的犯罪记录既往不咎，保障其在未来生活中能够被公平对待，给予其重新来过的机会。相反，如果未成年人选择继续实施犯罪，即使此时仍可以对未成年适用犯罪记录封存制度，但是在使用条件上就应当更加严格，在考虑后罪量刑问题时，就应当考虑前一犯罪活动的影响，在此基础上判断未成年犯罪人悔过的态度。因此未成年人犯罪记录封存制度并不意味着犯罪记录的消灭。所以也就可以在特定情况下考虑前罪对未成年再次犯罪刑罚裁量上的影响。

四、关于未成年人适用累犯制度适用标准的建议

（一）未成年累犯制度的法律定位。本文所讨论的未成年人累犯问题不应当视为独立存在的一项制度，而是应当视为一种过渡性的规定。首先，其所针对的对象上区别于现有的累犯制度的规定，针对的是不能使用一般累犯和特殊累犯的未成年犯。其次，其在适用的罪名、前后罪时间间隔以及加重处罚的力度等方面也应当与现有的累犯制度有所不同。现有的刑法根据年龄将未成年犯罪人进行划分，不同年龄段的未成年犯承担的刑事责任不同，这一做法是值得肯定且具有现实意义的，在研究关于未成年适用累犯制度的问题时也应当遵循这一前提，即应当根据所处年龄段对未成年犯适用累犯制度的犯罪行为范围进行研究。且虽然笔者认为对于未成年人累犯问题应当在刑法角度对其进行加以规制，对于符合条件的未成年犯应当在刑罚上加以侧重，但是需要注意的是，由于该制度存在的目的并不同于一般及特殊累犯惩罚犯罪的目的，虽然未成年累犯制度也具有一定的惩罚性，但是其更倾向于换一种方法对未成年人进行教育改造。因此其在加重处罚的力度上应当加以控制，既要重于首次犯罪的未成年人，又要轻于具有相同犯罪情节的成年犯。因此在性质上，未成年累犯制度应当被视为一种过渡性规定，连接未成年人首犯与成年犯累犯，对者之间的过渡阶段进行规制。

（二）所犯罪名的特殊领域。首先，对于14周岁以下的未成年人，根据刑法现有的规定，对其实施的犯罪行为并不承担刑事责任，因此对于这一年龄段的未成年人，未成年累犯制度也就失去了适用空间。其次，刑法针对年满14不满16岁的未成年人列举了八种需要负刑事责任的犯罪行为，据此，只要是前后实施的犯罪行为属于这八项之一就可以适用未成年累犯制度。最后，针对16周岁周岁以上不满十八周岁的未成年人，即使其是完全刑事责任年龄人，笔者认为也不宜对其实施的所有犯罪行为都适用未成年累犯制度，应当划定出可以适用未成年累犯制度的相关犯罪行为，这在一定程度上也体现了对未成年人的特殊保护。关于前两个年龄段的适用问题需要讨论的问题较少，在此笔者将重点讨论第三年龄段的未成年人可以适用未成年累犯制度的犯罪行为的范围。

笔者所提出的对未成年人适用的累犯制度的目的，是用相对较为严厉的刑罚给予一而再再而三实施恶劣的暴力型犯罪的未成年人以惩戒，对于未成年人实施的一般性的侵财案件，笔者认为不应当纳入到未成年累犯适用的范围之中。因为不可否认的是未成年由于其自我控制力差，人性中贪乐的欲望对于他们而言还难以把控，因此未成年人实施的犯罪中盗窃罪所占比例较高，笔者认为对于此类侵财案件重要的是对未成年人加以教育，使其认识到付出方有回报的道理，此时犯罪人的恶性不大，人身危险性也较小，因此无需动用严厉的刑罚，而应当侧重于教育引导。但是财产类犯罪中的抢劫罪应当视为特殊情形，也应当适用累犯制度。因为抢劫的过程中大多都伴随有暴力行为的发生，不再单单是侵财，同时具有人身危害性，因此在适用未成年人累犯的问题上应当单独加以考虑。

对于年满16不满18周岁的未成年人所实施的一些性质恶劣的犯罪，应当适用未成年累犯制度。此类犯罪中，未成年人的权益与其所侵害的法益相比较而言，被侵害的法益应当得到更多的救助，此时如果不能妥善处理二者之间的关系，一方面可能会引起被害者一方对法律的不公产生不满甚至愤恨心理，可能会为另一起恶性事件埋下祸根；另一方面来讲，实施恶性暴力事件的未成年人主观恶性更大，单一的教育措施可能并不足以促使未成年人认真反省，反而可能会对法律产生戏谑心理，出于这种心理可能会继续实施犯罪，甚至是更为严重的犯罪。关于未成年人适用累犯制度的罪名最好是用列举的方式加以明确，笔者认为可以对未成年人适用累犯制度的犯罪包括危害国家安全罪，危害公共安全罪，侵犯公民人身权利的犯罪，组织、领导黑社会组织犯罪，走私、贩卖、制造、运输毒品罪，组织、强迫、引诱卖淫罪，上述类型的犯罪多是恶性的暴力型犯罪，未成年人累犯制度具有存在的空间。而在黑社会性质的犯罪、毒品类犯罪以及卖淫类犯罪中，只有当未成年人实施的是特定的犯罪行为才适用累犯制度，例如在黑社会性质的犯罪中，如果未成年人只是参与者而不是组织者，那么就不能对其适用累犯的规定，因为未成年人在十几岁的年纪其辨别能力还欠缺，往往会受到错误的“仗义、兄弟情”的影响参与黑社会性质的犯罪活动，这时更为重要的是帮助其树立正确的交友观和价值观，因此选择不适应未成年累犯制度更为合理。最后，不适用累犯制度的犯罪可以使用排除规则来确定。

（三）犯罪次数的放宽。现行刑法关于一般的规定，是针对在法律规定的时间内第二次实施犯罪活动且前后罪判处的刑罚符合条件时起用的。虽然笔者认为对未成年犯罪人应当适用累犯制度，然而考虑到未成年人心智发展尚不成熟，具有情绪不稳定，性格敏感等特点，且容易被诱骗和教唆犯罪，应当在认定是否构成累犯时放宽次数要求。例如可以三次犯罪为起点适用累犯制度。以三次为限既符合现有刑法对未成年犯罪人采取的教育为主的基本态度，给未成年人足够的机会改过自新，又能够避免无底线的包容未成年人犯罪。

关于犯罪次数的认定问题，笔者认为无需对其进行特殊的规定，对于未成年人实施的犯罪行为也可以按照一般累犯中对犯罪次数的认定的方法来判断，在一般累犯制度中不能认定构成累犯的犯罪行为，在未成年人犯罪中同样应当不予认定。需要注意的是当未成年犯只对特定的犯罪行为承担刑事责任的时候对于犯罪次数的认定问题，以及是否要求前后罪均属于特定犯罪范围时才能适用未成年累犯制度。根据上文的论述，未成年人适用累犯制度涉及到特殊犯罪领域的问题，那么在认定犯罪次数上笔者认为最需要明确的一点是：对于已满16不满18周岁的未成年人所实施的上述所列举的特殊类型的犯罪，在其年满18周岁之后继续实施不属于上述范围的犯罪行为时，是否将成年之前实施的特殊类型的犯罪行为与其成年之后实施的犯罪合并考虑是否构成未成年累犯问题。上述关于未成年可以使用累犯制度的罪质问题的思考的出发点就在于对人身危险性高的未成年人进行手段更为严历的教育改造，因此对于在未成年时期实施了严重犯罪行为的未成年，其所实施的特殊性质的犯罪可以和其在成年之后实施的符合一般累犯适用条件的犯罪共同考虑犯罪次数问题。

（四）时间间隔的特殊考虑。现行刑法中规定的一般累犯的前后罪时间间隔是五年，特殊累犯的时间被扩展到任何时间，对于未成年人累犯制度的时间间隔应当加以特殊考虑。关于时间间隔的具体年限，有学者主张行为人在未成年时期（不满18周岁）有过初次犯罪行为，刑罚执行完毕三年内又犯罪的，属于未成年人重新犯罪的范畴。[5]（p335）

笔者认为，对于时间间隔的划定，既要体现对未成年的特殊保护，又要符合实际要求，笔者认为四年的时间间隔是合理的。首先，设置短于一般累犯的时间间隔符合刑法对未成年犯采取的基本态度，更加注重教育而非惩罚，因此较为宽松的时间间隔既能保证在这段时间间隔内对未成年犯有更强的威慑力，又能避免过于加重未成年犯的心理负担，给未成年犯一个更容易实现的自我控制目标，能够激励未成年人改过自新。其次，设置四年的时间间隔有现实依据。从法律的角度看未成年人负刑事责任的年龄起点是14周岁，从现实的角度看，未成年犯的年龄以14岁至16岁居多，约占总量的三分之二。[6]（P29-42）那么设置四年的时间间隔就能覆盖14到18周岁这段完整的时间段，这段时间段内只要行为人的犯罪行为和次数符合条件，就应当对其适用未成年累犯制度，加以惩罚教育。

有学者提出，在构建未成年人累犯制度时可以兼顾考虑未成年人实施犯罪时的年龄问题，在刑事责任年龄之外单独设置一个未成年累犯制度的适用年龄，只有在某一确定年龄以上的未成年人方可适用累犯制度。然而笔者认为，在判定是否构成未成年累犯时，无需单独额外的考虑未成年人的年龄问题，只要实施犯罪时年满14周岁，就可以起算犯罪次数。如果另外划定一个未成年累犯适用的年龄起点，可能不但不会起到教育和保护作用，反而会反向激励未成年犯在此年龄之前极可能多的实施犯罪，得不偿失。因此只要其实施的犯罪活动属于未成年累犯的范畴、受到的处罚符合一般累犯认定的标准且时间间隔符合未成年犯累犯制度的要求即可认定成立累犯。

五、未成年累犯制度与现有累犯制度之间的衔接问题

本文所讨论的未成年累犯制度具有过渡的性质，既然是过渡性的，就肯定涉及到与相关制度的衔接问题。关于两者之间的衔接问题主要体现在以下几种跨刑事责任年龄累犯的情形：1、行为人在成年之前，实施了三次及三次以上的犯罪行为，成年后再次实施一次犯罪行为的。2、行为人成年之前实施了两次以上犯罪行为，在成年之后又再次实施了一次犯罪行为，且成年前后犯罪行为时间间隔小于四年。3、行为人在18周岁之前实施了一次犯罪行为，在成年后再次实施了犯罪行为，且前后罪的时间间隔小于四年。上述几种情形中的犯罪行为假设都属于累犯适用范围之内。

笔者认为，对于第一种情形及第二种情景，可以完全按照未成年人累犯制度进行量刑上的考虑，不用考虑一般累犯制度的适用问题。其中需要注意的一点是，对于14至16周岁的未成年，其只对刑法列举的八种，犯罪行为承担刑事责任，但是其在16至18周岁之间实施的犯罪行为未必属于八项犯罪行为之中，那么在这种情况下能否将16周岁前后实施的犯罪行为进行次数上的累加呢？笔者认为是可以的，因为刑法所列举的八项行为本身就是因为性质过于恶劣才需要需要14到16周岁的未成年人承担刑事责任，那么将性质恶劣的犯罪行为次数累加到相对不那么恶劣的犯罪行为次数之上共同影响加重处罚的适用与否问题是合理的。因此，即使16周岁之后的犯罪行为不属于八项犯罪行为之中，但只要其属于未成年累犯适用的犯罪行为范围之内，就可以与行为人在16周岁之前实施的八项犯罪行为合计计算犯罪次数。

第二种情形，对于行为人在成年之前实施了一次犯罪行为，成年后再次实施了两次犯罪行为，且前后罪的时间间隔小于四年。对于此种情形，在前两次犯罪行为都满足累犯关于犯罪行为及刑罚方面的要求时，那么行为人的第三次犯罪行为就既满足未成年累犯的要求也满足了一般累犯或特殊累犯的要求，此时该如何考虑其对量刑的影响呢，笔者认为此类情形应当适用一般累犯或特殊累犯的规定。因为一般累犯及特殊累犯都是针对成年犯规定的，只要前后罪符合条件，那么在规定的时间内第二次实施犯罪就可以认定为累犯，那么在未成年期间实施过犯罪行为的成年犯相对于在未成年期间没有实施犯罪行为的成年犯而言，其未成年期间实施的犯罪行为就算不能成为其加重处罚的理由，也不能成为其从轻处罚的依据，因此这种情况下应当就重不就轻，应当选择适用一般累犯或者特殊累犯的规定。