协商性行政执法的理论研究

2020-02-25张乐芳

法制与经济 2020年1期

张乐芳

（南昌大学法学院，江西南昌330031）

协商性行政执法，已成为当前理论学说上的热点问题和颇具争议性的行政执法实践问题。①依法律行政是我国当前行政执法领域的原则和要求。但对于很多事件，法律上并没有作出明确的规定，那么行政执法人员该作何决定？是在相关的法律原则的基础上自由裁量还是在原则之下与当事人展开充分有效的协商后再决定?

一、行政执法

（一）行政执法的概念

行政执法的概念，目前在我国还有不同的认识，一种观点是在广义上的概念，其认为行政执法就是行政机关在执行法律，从而实现国家行政管理的目的，由行政机关直接对特定的人和事采取相应的措施并影响其权利义务实现的行为。按照这种理解，几乎所有的政府管理经济、文化等各项事业的行政行为都是行政执法行为。②因为，我国法律规定地方各级政府是执行机关，它的主要职责是执行法律、法规，它代表着国家来进行行政管理。另一种观点则是行政执法是指有权力的行政机关依据法律的规定，对涉及违法事件的行政相对人直接采取监督检查的活动行为。保证法律法规实施的直接管理行为是行政执法行为，而按照前一种观点，无论是直接的管理行为还是解决纠纷的行政行为，都保证着法律、法规的贯彻实施，都是行政执法行为。本文按照第二种观点来理解行政执法的概念。

（二）行政执法的特征

行政执法的特征如下：

1.行政执法是一种具有强制性的行政行为，由行政机关作出的具有法律效力的行为。它不同于行政机关作出的其他民事行为、内部沟通协商行为等不具有强制力的行为。

2.行政执法是执行国家的法律、法规的行为，是一种具体实施的执行行为。行政机关是代表国家行使的一种行政管理行为。

3.行政执法是行政机关行使其享有的行政管理权的行为。如税务机关依法征税的行为，它在行政管理的整个过程是不可缺少的一个重要环节。③行政执法在这两个过程中起着承前启后的作用，它既是前一过程的延续，又是后一过程产生的前提。

二、协商性行政执法

（一）协商性行政执法的概念

协商性行政执法，即在行政执法过程中强调民主的协商，而不是行政机关直接以命令或强制的方式执行，以此来获得相对人的理解、支持，达到所要实现的行政目的，它具有合作性、平等性、参与性、服务性等特点。④另外，有些学者认为在具体的行政执法活动中，当法律法规没有明确规定行政主体该如何裁量时，或者行政主体对曾经作出的行政决定或者即将作出的行政决定，所能依据的法律事实不明时，为了能够更好地完成行政执法的任务，行政主体与行政相对人在开展充分沟通交流与协商确认之后，在双方达成共识的基础上作出双方一致同意的决定的一种执法活动，并对其正当性、机制功能和制度构建。

（二）协商性行政执法的特征

协商性行政执法的特征是：

1.合作性。协商性行政执法能够改变行政主体独断专权、单方决定的做法，促使其自觉接纳来自行政相对人的反向作用，以达成合作的状态，共同努力，解决问题。

2.平等性。在执法活动中，行政执法主体和执法对象在形式上和实质上都是平等的，行政执法机关不能居高临下，忽视执法对象的人格尊严，而应该给予每个执法相对人平等的发言权，提出疑问和解决的办法，并提供支持或者反对这些建议的理由。协商应该是双方平等主体之间的协商，每一个参与者都平等参与协商过程，在每一个协商阶段都有同等的地位，在此基础上达成统一的合意而作出的行政活动。

3.参与性。执法对象可以通过法律赋予的陈述、申辩、质证、听证等权利参与到行政执法的过程中，与行政机关展开对等的交流和对话，最终做到既实现行政权力所要实现的目的，也能公平维护公民依法享有的合法权益。

4.服务性。从根本上讲，行政执法不是行政管理，而是服务行政，服务人民，当然也应该包括对执法对象的服务。⑤

三、协商性行政执法目前的理论困境

（一）依法行政原则与协商性行政执法的冲突

行政合法性原则，是社会主义法治原则在行政管理中的体现和具体化，它要求行政管理做到：“依法行政，以法行政，执法必严，违法必究。”⑥这一原则要求，行政执法机关在进行执法活动的过程中必须严格按照法律规定进行，采取的所有执法行为都必须得有对应的法律依据，并严格按照法定权限和程序来进行。对一切行政违法主体，行政执法机关都要严格追究法律责任。因此，行政执法机关只能严格执行立法机关作出的法律和决定：只有这样，行政机关的执法行为和执法活动才是依法执行的，才能获得合法性和正当性，否则就是行政违法。因此，这一原则也让行政活动中带有协商、调解等成分的机制在我国难以生存和发展。

（二）与公权力不可处分原则相违背

依照传统的行政法理论，行政机关依法行使人民给予的行政权力既是法律赋予它的权力，也是行政机关必须严格按照法律履行的义务，行政主体没有权利抛弃或转让。⑦所以，在行政权不可处分的理论中的“处分”是指放弃或让渡之意。支撑这种原则的有以下两个理论：

第一，民法上的所有权和使用权理论。在民法的所有权理论中，所有权主体享有对物的占有、使用、收益、处分的完整权能。使用权人仅享有占有、使用等部分权能。而行政机关享有的行政权力来源于广大的人民群众，所有权人也是广大人民，人民是权利的所有者。既然行政主体不是行政权力的所有者，那么行政机关自然不能随意处分这种行政权力，另外行政权力的行使也必须严格受到法律的约束，按照法律法规行事，无明确的法律依据和程序，行政主体没有权利处分，与行政相对方进行协商沟通更是被禁止的。

第二，公共利益优位理论。在我国的社会主义环境下，公共利益优先于个人利益。但只有在公共利益与个人利益作出适当交换，尤其是广大人民的公共利益向个人利益适当妥协，才能促成协商行政。而广大人民的公共利益是由行政主体代表的，这些利益完全由法律明确规定，不能由行政主体自己裁定，更不能根据自己的意思处分公共利益，因此，有人提出，行政执法上不存在双方协商的问题。

可见，“行政权不可处分原理”是阻碍协商行政的重要理论话题。

四、协商性行政执法的理论支撑与来源

（一）协商民主理论

协商民主是20世纪80年代在西方国家兴起的一种政治民主理论。⑧协商民主在实质上是公民能够平等参与到行政决策的过程当中，并且有机会理性客观表达自己的观点和诉求。这种有效的参与协商可以帮助行政主体和相对人之间增进沟通交流并最终达成双方的理解。在这种平等参与沟通协商的过程中作出的行政决策，也当然会被公众所接受和认同，也就更容易得到行政相对人的遵守和执行，因此，协商民主是应该广泛吸收社会公众的智慧和建议，让行政主体和相对人甚至社会公众进行平等、有效协商沟通，从而能够达成双方之间的一种社会共识。⑨这种强调公民平等参与协商的权利，主张通过对话机制让相对人表达自己的看法，真正参与到决策中去，从而使双方达成共识的协商，正是协商民主理论，这种理论为行政和解、行政调解、行政协商等制度提供了巨大的理论支持。

（二）行政裁量权

行政自由裁量权，是指法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，基于行政管理的目的，自由判断采取自己认为适当的方法，是自由裁量的行政措施。⑩随着我国经济社会的不断发展，行政机关所要解决的事务日益复杂多变。立法者不可能为每一种可能会发生的事件制定正确的法规。在法律并没有作出具体规定，而此时行政主体又不得不作为的情况下，为了解决这一困境，法律在一定的范围内给予了行政机关一部分自由裁量的权力。

（三）非强制行政理论

行政权力与行政强制并不具有必然的联系。非强制行政行为是由一定的行政主体，针对行政相对人所实施的不具有命令性或强制性的行为，按照非正式的程序，不以强制对方服从、接受其作出的行政决策为特征的行政行为。它具有显著的包容性，换言之，不具有强制性的一类行政行为，而且旨在为行政相对人争取最大的利益，这类行政行为即可称为非强制行政行为。

非强制行政在行政法领域提倡和运用协商、激励、建议等柔性的更为人性化的行为方式，符合权利文化所弘扬的要求，对传统的具有单一性、高权性和治理性等特点的传统行政方式既是一次突破与创新，也是一次功能补足与进步，非强制行政行为的制度化和规范建构可为协商行政的法制化提供参考与借鉴。