风险评估方法在企业合同法律风险防范中的应用

2020-05-15钱进

法制与经济 2020年1期

钱进

（北京正为远达管理顾问有限公司，北京100048）

风险评估源自风险管理，是风险管理中一个核心的组成部分，而“风险管理”这一词汇被广泛接受是在2006年由国务院国资委发布《中央企业全面风险管理指引》之后。此后，风险管理这一理念被迅速传播，并相继出台了一系列国家标准：GB/T24353-2009《风险管理原则与实施指南》、GB/T27921-2011《风险管理风险评估技术》、GB/T23694-2013《风险管理术语》。

在GB/T23694-2013《风险管理术语》中，将风险评估定义为包括风险识别、风险分析和风险评价的全过程。其中风险识别是发现、确认和描述风险的过程；风险分析是理解风险性质、确定风险等级的过程；风险评价是对比风险分析结果和风险准则，以确定风险和/或其大小是否可以接受或容忍的过程。

而在GB/T27921-2011《风险管理风险评估技术》中针对风险评估指出：“风险评估活动适用于组织的各个层级，评估范围可涵盖项目、单个活动或具体事项等，但是在不同情境中，所使用的评估工具和技术可能会有差异。”因此，该项标准共列举了32项风险评估方法，这些评估方法可根据企业实际情况进行选择，但其目的都是为了有效地对风险进行识别、分析和评价。

随着风险管理的理念、方法在企业经营管理中逐渐普及，通过风险评估方法的引入，可以从更全面的视角来看待合同法律风险防范，也能更有效地降低合同法律风险发生的概率。

一、合同法律风险防范中存在的问题

市场经济即是法制经济，因此参与其中各主体也越来越重视企业的法务管理工作，大型企业基本都会设置法务部门或配备专兼职的法务人员。企业实践中，法务部门、人员主要负责合同法律风险防范，参与合同管理过程。尽管合同管理已在企业中越来越被重视，也形成了基本的管理流程和管理规范，但在实践中仍然存在一些问题，最为典型的有两类：

一是合同文本内容不能充分反映出交易潜藏的风险。法务部门、人员需要在合同管理过程中审核合同文本，但合同文本的字面内容仅仅能够反映出一种结果，这种结果是否合理，能否顺利实现交易，并不能够被法务部门、人员充分判断。而当交易不能被顺利执行时，就可能产生纠纷、诉讼，表现为合同法律风险。

二是重视合同签订前审查，忽视合同履约监控。当前合同管理非常重视签订前的审核审查，因为这能够在源头上控制合同法律风险，但签订后的履约过程，则由于法务部门、人员职能所限，很少能够被统一监控。而在履约过程中由于经办部门、人员对法律法规、合同条款认识和理解不充分，可能就会出现一些违约和怠于行使权利的现象，因此产生的纠纷、诉讼，同样表现为合同法律风险。

以上所述两类问题是当前企业合同管理中的难点，要想彻底解决，需要构建更为完善的合同管理体系，但在这之前，可以通过风险评估方法的引入，更为全面地审视和评估当前管理中的薄弱之处，将合同法律风险发生的可能性降低。

通过对合同法律风险的解构，结合企业管理实践，可以将企业合同法律风险分为两部分：一是由于合同内容本身涉及的法律风险，二是由于合同管理流程不善而可能产生的法律风险，可以简称为合同内容风险和合同流程风险。

（一）合同内容风险

涉及与合同文本相关的法律风险可以简称为“合同内容风险”。该类风险主要源自三个方面：一是合同文本内容所包含的风险，例如合同条款是否缺失、是否明确；二是合同所涉及的该项交易的风险，例如对方供货能否保质按时；三是该项交易所衍生的风险，例如对方无法供货造成的我方其他合同违约。

图1 合同内容风险层次

（二）合同流程风险

涉及合同管理流程方面的风险可以简称为“合同流程风险”。该类风险表现为合同管理程序中可能存在的问题，涉及内容包括合同谈判、合同审查、合同签订、合同履行和合同归档等。

两种风险既密切相关又有一定的独立性。两种风险的联系在于：流程的规范和合理有助于减少合同内容方面的风险；而两者的独立性在于：流程健全未必能保证内容，内容正确不代表流程无问题。在实际管理中通常通过规范流程来减少合同内容风险，但这种方式对合同内容风险的控制程度有限，合同内容风险属于管理中的难点，如希望对其进行更好的控制不仅需要规划合同审核流程，还需加强交易决策环节的管理，也涉及全体员工的法律意识和法律素质的提高。

二、风险评估方法的具体应用

按照风险评估的定义，风险评估包括风险识别、风险分析和风险评价的全过程。

（一）风险识别

1.合同内容风险

合同内容风险从识别维度上分为交易目的、合同履约能力（对方）、合同履约能力（我方）、合同违约和合同文字形式共五个方面。（1）交易目的：假定该项交易可以正常完成，从交易的合理性去识别风险；（2）合同履约能力（对方）：在该次交易目的明确的前提下，从对方是否有能力正常履约的角度识别风险；（3）合同履约能力（我方）：在该次交易目的明确的前提下，从我方是否有能力正常履约的角度识别风险；（4）合同违约：在实际合同履行中，各种原因出现违约，我方可能面临的风险；（5）合同文字形式：在合同文字、形式上可能存在风险。

企业应根据自身的常见的交易类型、合同相对方等信息，针对不同类别的合同进行归类识别，形成企业自身的合同内容风险清单。

以合同履约能力（对方）识别维度为例，一般的合同可能存在以下风险点：（1）合同主体不具备交易资格；（2）合同主体履约能力较差；（3）合同主体存在欺诈可能；（4）标的物本身难以满足要求；（5）标的物交易条件难以满足要求。

2.合同流程风险

合同流程风险从识别维度上分为合同谈判、合同审查、合同签订、合同履行、合同变更和解除、合同纠纷处理、合同档案管理共七个方面。

这七个方面的合同管理流程在实践中已经基本成型，根据内部控制规范文件、企业最佳实践等，企业可以去识别和建立适合自己的风险清单。

以合同履行识别维度为例，一般的合同流程管理可能存在以下风险点：（1）合同履行过程中，未对可能违约事项进行监控；（2）合同履行过程中出现违约情况未及时处理，我方权利未得到有效保护；（3）合同执行过程的文件材料未合理保存，当纠纷发生时难以举证。

（二）风险分析

风险识别的成果是构建出风险清单，该清单应涵盖绝大多数合同内容风险和合同流程风险，其中的内容有的来自本企业，有的可能来自案例分析、其他企业风险事件等，所以在范围上会较大。而风险分析，则是要具体针对本企业，将清单中的潜在风险点逐一确定其“级别”，本质上是一个聚焦过程。

对合同内容的风险分析与合同管理流程的风险分析不同，合同内容风险分析是针对各潜在风险点在涉及的交易决策、合同审查、合同履行等管理活动中哪些应该更加关注，根据重要性进行分析，这样做的目的是有效指导业务活动中更应该关注哪些风险；而合同流程风险则是基于控制现状，对当前主要存在的问题进行分析，这样做的目的是根据风险等级区分出哪些流程环节应该有效进行改善。所以，合同内容风险分析结果以“风险重要性水平”表示，而合同流程风险分析结果以“风险等级”表示。

1.合同内容风险重要性水平说明

合同内容风险重要性水平用表示，具体说明如下：

该风险点重要性水平较高，代表基于目前的交易决策、合同审查、合同履行管理活动的判断，该风险点仍然具有较高的不确定性，需要重点关注。

该风险点重要性水平中等，代表基于目前的交易决策、合同审查、合同履行管理活动的判断，该风险点的不确定性程度中等。

该风险点重要性水平较低，代表基于目前的交易决策、合同审查、合同履行管理活动的判断，该风险点的不确定性程度较低。

2.合同流程风险等级说明

合同流程风险等级用●表示，具体说明如下：

●●●该风险点属于高等级风险，代表基于控制现状判断，该风险点使得我方权益在合同管理过程中不能得到有效保护的可能性较大。

●●该风险点属于中等级风险，代表基于控制现状判断，该风险点使得我方权益在合同管理过程中不能得到有效保护的可能性一般。

●该风险点属于低等级风险，代表基于控制现状判断，该风险点使得我方权益在合同管理过程中不能得到有效保护的可能性很小。

（三）风险评价

经过风险分析过程，企业应已能够在风险清单确定重要性水平较高的合同内容风险和等级较高的合同流程风险。风险管理的要义不在于完全消除风险，因为完全没有风险的交易、合同是不存在的，而是需要结合企业战略、业务发展和自身承受能力，选择自己的风险偏好和风险策略。因此，风险评价要对已区分出的风险，选择具体的管理策略，有的要选择接受，有的要选择规避，有的要选择控制等等，这样做的好处是将合同法律风险做到了心中有数，而不是盲目地进行决策。