检察机关对监察机关的制约研究

2020-02-25李静雪

法制与经济 2020年1期

李静雪

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

《监察法》第4条第2款规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”但是，监察机关与检察机关之间究竟如何制约，并未明确规定。本文拟就检察机关对监察机关制约的必要性及具体制约措施进行分析。

一、检察机关对监察机关制约的必要性

（一）权力制约的必然要求

任何社会都不存在一个能调整社会生活各个方面的权力，权力与权力之间也不能混同。《监察法》和其他相关法律赋予了监察机关监督公职人员和对职务违法犯罪行为进行调查、处置的权力。监察权的行使不受行政机关、社会团体和个人的干涉，旨在更好地发挥廉政建设和推进反腐工作。但任何权力的行使都要在法律规定的范围之内，一旦越轨就会适得其反。因此，需要通过有效的监督机制来实现权力之间的制约与平衡，避免绝对的权力导致的专制。这不仅是权力相对性的要求，也是《监察法》的要求。

监察权具有支配性，其支配性表现为对其行为的支配力量，要求其为或不为某种特定的行为，并且，这种支配性是由国家强制力来保证实施的，相对人必须服从。监察权这一性质导致了其存在被滥用的可能性，加之监察范围的广泛性，对监察权进行司法监督是必须的。

与司法权的被动性与中立性不同，《监察法》要求监察机关对公职人员的履职情况加强监督、严格监督，是一种主动的监督；与刑事诉讼领域的不告不理制度相反，监察机关可以对职务违法和职务犯罪行为主动进行调查；根据监督、调查结果，监察机关还有一定的处置权。监察权的主动性是实现监察全覆盖，构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制的重要手段。但是如果监察人员在工作过程中违反程序规定，仍可能演变成利益“寻租”的空间，有违监察机关设置的初衷。

总之，监察权作为一种新的国家权力，必须通过监督和制约机制对其进行控制，避免使其异变为滋生腐败的新土壤。

（二）保障被监察者基本权利的需要

国家权力是公众授权而产生的，监察权也不例外。公民让渡自己的一部分权利形成监察权，旨在创造清正廉洁的社会环境，进而使自身的权利得到保障。

监察机关采取的强制措施都在一定程度上限制了被调查人的权利。如果不对监察机关加以制约，非法剥夺、限制被调查人的人身权利、财产权利或者侵犯被调查人隐私权的行为就可能会发生，保障被监察者的权利也就无从谈起。

另外，控制犯罪与保障人权是我国刑事诉讼不可分割的两个目的，二者不可偏废。这一理念也应贯彻到监察工作中来。被监察者可能实施了职务犯罪行为，但绝不能因此而不合理地限制、剥夺或者侵犯其作为公民应享有的基本权利。正确控制犯罪不能脱离程序性权利的保障，也就是通过权利制约权力。只有这样，才能实现追究职务犯罪与保障被调查者的合法权利不受非法侵害的有机统一。

（三）弥补现有监督机制的不足

《监察法》第七章规定了对监察机关和监察人员的监督——人大监督、社会监督和自我监督。

1.人大监督

与人大对“一府两院”的监督相比，人大及其常委会对监察机关的监督方式虽然更具有多样性，但监督范围却受到了限缩，主要体现在以下两个方面：一方面，对违法失职的监察机关委员和副主任，人大常委会可以做出撤销其职务的决定，但监察机关主任如果违法失职，只能由选举产生机关的人大罢免。①这一规定加大了对监察机关主任进行监督的难度，削弱了人大监督的力度。另一方面，人大可以通过“一府两院”的年度工作报告进行监督，而对于监察机关的监督却只能通过专项工作报告进行。专项工作报告只涉及重大问题，不包括对过去一年工作的总结和对下一年工作的规划。可见，人大监督作用有限。如果检察机关能够对监察权的行使进行司法监督，及时了解并纠正监察人员在履职时违反法律规定的调查程序的行为，就能更好地避免或者处理违法失职的情况。人大监督和监察机关的监督都是为行使公权力的“人”而设置的，而检察机关的制约的重点在于公权力的行使是否符合法律规定的程序，二者不是对立的，而是相辅相成的。

2.社会监督

社会监督不具有国家权力属性，而是取决于社会公众的文化素质和法律素养。如果公众的法律意识和权利观念淡薄，社会监督机制就无法发挥效用；相反，还有可能出现舆论影响司法的情况。因此，社会监督的关键不在于矫正，而在于通过社会公众的建议、检举、申诉和控告等发现监察机关工作人员的违法行为。从这一角度来看，社会监督是一种事后的监督。

对监察机关的社会监督主要是通过信息公开进行的。这些信息主要是指监察机关的调查结果。而检察机关的司法监督伴随着整个调查过程，能够克服社会监督的滞后性。由于国家公职人员的职务违法或职务犯罪行为与公权力的行使关系密切，调查过程中往往要遵守保密规定，能够公开的信息有限。加之尚无法律对应当公开的信息做出明文规定，监察机关对是否公开、何时公开以及公开哪些信息有较大的自由裁量权。因此，仅凭监察机关公开的信息不足以发挥社会监督应有的作用。检察机关是国家机关，其制约机制具有强制性，能起到及时纠正的作用。

3.自我监督

自我监督是一种内部监督，主要是通过设立内部专门的监督机构进行，还包括对打听案情、过问案件、说情干预行为的报告和备案，监察人员的回避、脱密期制度的规定。这些规定都具有一定的震慑作用，但也存在问题。一方面，将回避制度和脱密期纳入自我监督的合理性有待商榷。回避制度旨在排除利害关系人对案件公正处理的影响，监察机关工作人员自行回避可以视为其自我监督，但申请回避则应属于外部监督。脱密期的设置是为了确保相关秘密在监察人员离职后不被泄露，对于预防监察机关滥用权力、违法行使权力所能起到的作用是有限的。另一方面，无论多么严格的内部监督都不能代替外部监督，只有将内部监督与外部监督相结合，才能真正杜绝“灯下黑”，更好地开展其自身的监督工作。

综合以上，检察机关对监察机关的制约能够弥补现有机制对于监察机关监督力度、范围和效果的不足。

（四）相互配合、相互制约原则的要求

《监察法》第4条第2款体现了互相配合、互相制约的原则。在追究职务犯罪的过程中，监察机关负责立案和调查；审查起诉和决定逮捕由检察机关进行，审判则是法院的职责。各个机关按照法律的规定行使各自的职权，不能不作为，也不能越权作为。明确细致的分工并不意味着各行其是、互相推诿，而是相互配合的前提和基础。

相互配合主要体现在，检察机关应当认真审查监察机关移送审查起诉的案件，并决定是否提起公诉。提起公诉后，法院进行审判。检察机关的批准逮捕、决定逮捕以及法院做出的需要执行的判决和裁定，则应当由公安机关或其他相关执法部门予以执行。相互制约要求各个机关在做好自己本职工作的同时，相互监督，预防或减少失误，及时纠正违法现象，确保准确执法。例如，检察机关在对监察机关移送的案件进行审查的过程中，如果发现监察机关存在违反程序或者滥用职权的情况，可以通过将案件退回监察机关进行补充调查、自行补充侦查或做出不起诉的决定来进行制约。

制约和监督都是限制权力的手段，广义的监督包括制约，不同之处在于监督是一种来自外部的单向约束，而制约则侧重于相互之间横向的掣肘，是一种内部的权力分工。②相互配合、相互制约原则的实质就是通过对追究职务犯罪的权力进行的分工、控制和约束。从这一角度分析，检察机关对监察机关进行制约实际上也是内部监督的一种体现。监督与制约的另一个不同之处则是相互制约存在于彼此独立的主体之间，而监督产生的基础在于授权，这需要对被授权者行使权力的情况进行察看和纠正。

二、检察机关对监察机关的制约措施

《监察法》第3条和第11条明确了监察机关的管辖范围，并为其对职务犯罪进行调查提供了法律依据。监察机关对职务犯罪的调查为后续的审查起诉、审判奠定基础。虽然调查委员会的调查行为不受《刑事诉讼法》的制约，但其所产生的法律效果与侦查权殊途同归。因此，检察机关对监察机关的制约机制，可以参照检察机关对侦查机关的监督措施予以设置。

（一）对监察机关立案权的制约

《监察法》第35条规定，监察机关对于报案或者举报，应当接受并按照有关规定处理。所谓“应当接受”，即监察机关应当接受报案人或者举报人提供的相关材料，并出具相关回执，无论举报或者控告是否成立。监察机关在接受报案或举报后，要核实相关情况，作出立案或者不予立案的决定。

首先，对于监察机关应当立案而没有立案的情况，检察机关应当要求其说明理由，理由不成立的，应当通知立案。反之，对于监察机关不应当立案而立案的情况，检察机关既可以建议其撤销案件，又可以通过审查批捕、审查起诉等刑事诉讼的中间环节进行制约。其次，根据我国《刑事诉讼法》及其他相关法律法规的规定，控告人是不予立案决定书的送达对象，并且享有获得救济的权利，而报案人或者举报人则不然。实践中，报案人也可能是被害人。因此，当报案人也是职务犯罪案件的被害人时，应当将其纳入监察机关不予立案决定的送达对象，并赋予其向检察机关申请复议获得救济的权利。最后，检察机关往往难以掌握监察机关应当立案而没有立案的相关情况。这种信息不对称会掣肘对监察机关的立案监督。对此，可以考虑在二者之间建立信息通报制度，定期通报职务犯罪报案、举报、立案、调查、批捕、起诉等情况，为检察机关相关部门及时了解和查询相关立案信息提供便利，有条件的地区还可以建立信息共享平台。③

（二）对监察机关调查权的制约

监察机关的调查措施都不可避免地对被监察者的基本权利有所限制。对限制人身自由权、财产权、隐私权的调查措施，检察机关应当采取不同的制约机制。

1.对限制人身自由的调查措施的制约

留置是一项限制被监察者人身自由的调查措施，时间可达六个月之久。留置并非惩罚性措施，而是为了防止被监察人逃避调查，毁灭、伪造证据或者继续实施职务犯罪，确保对职务犯罪案件的调查能够顺利进行。对留置措施的监督，只来自监察机关内部。囿于内部监督的局限性，有必要引入检察机关对留置措施的制约措施。鉴于留置措施对被调查人权益的干预较为严重，不妨尝试构建检察机关和监察机关共同主导的留置措施决定机制。具体而言：

首先，应当由检察机关对监察机关实施留置措施的决定进行事前审查。事前的审查包括两个方面。第一，采取留置措施应当符合《监察法》中所规定的条件。一方面，被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，而不能对一般职务违法的被调查人进行留置。另一方面，适用留置措施必须符合《监察法》第22条规定的4种情形。监察机关不能任意扩大留置的对象和范围，也不能因同一事实或在被调查人在留置期满被释放后对同一被调查人重复适用留置措施。第二，留置程序应当符合法律的规定。采取留置措施不但必须经过监察机关领导人员的集体研究，还需要按照法律的要求进行批准或者备案。

对于不符合《监察法》中所规定的条件的情况，检察机关应当作出不予批准留置的决定。对于未经集体研究的留置决定，检察机关可以要求其说明情况或者自行组织人员对是否适用留置措施进行讨论；对于未经批准或者备案的情况，检察机关则可以通过检察建议通知监察机关，要求其补全程序或者向上一级监察机关通报相关情况。

其次，检察机关在批准留置措施时应当明确适用主体、对象、执行程序和期限等内容。检察机关通过为留置措施设立一定的边界来节制留置措施的实施，并防止被留置者的基本权利受到非法侵犯。留置措施以限制人身自由为限，不能限制或者剥夺被留置者的其他基本人身权利。讯问被留置者必须严格遵循法律的规定，合理安排讯问时间和时长，不得采用刑讯逼供等非法方法。若出现刑讯逼供等情形，未来立法应赋予检察机关参照《刑事诉讼法》第19条第2款之规定进行立案侦查的权力。并且，通过刑讯逼供取得的证据也应当予以排除，不能作为定案的依据。执行留置时出示检察机关的批准文件，被留置者能够知晓自己被干预的权利范围，才能在留置执行超过检察机关的授权时，及时地为自己抗辩或者寻求救济。

最后，检察机关批准留置措施后，应当对留置措施的执行情况进行跟踪。第一，对于监察委会违反法律规定或者超过检察机关批准范围的情况，检察机关可以通过检察建议或者向上一级监察机关通报的形式纠正，以确保程序合法，被留置者的合法权益不受侵犯。第二，为了避免出现超期留置的情况发生，未来立法应赋予检察机关对留置的必要性进行审查。该程序既可以由检察机关主动启动，也可以依被调查人及其法定代理人、近亲属、辩护人启动。根据案件证据、事实、情节以及被留置者社会危险性等变化情况，综合考虑留置期限与可能判处的刑罚期限等因素，检察机关认为不需要继续留置的，可以制作建议书，说明理由、证据和法律依据，建议监察机关予以释放，并将处理情况在规定期限内通知检察机关。第三，监察机关延长留置期限应当经过检察机关的批准。监察机关在申请延长时，应当向检察院提供相关的审批文书和用以证明符合法律规定的延长条件的材料。因此，检察机关对延长留置期间的监督是程序和实体并重的。不符合程序要求的延长申请，检察机关可以发回监察机关，要求其在一定期限内补全相关审批文书，再予以批准。检察机关经过审查，如果认为需要延长留置期限，但监察机关提供的材料不足，需要补充核实的，应退回监察机关，在规定的期间内补充调查；如果认为不符合法律规定的延长条件，则应作出不予批准的决定，并将相关理由书面通知监察机关。

2.对限制财产权的调查措施的监督

这类调查措施即查询、冻结、调取、查封和扣押。前两种不改变相关财产的占有。后三种通过扣留和提存相关书证、物证和视听资料、电子证据，来防止证据的损毁和灭失，改变了相关财产的占有，对被调查人基本权利的干预程度显然更大。

由于查询和冻结对基本权利的干预较轻，可以将决定权赋予监察机关，但检察机关的制约也是必不可少的。对此，不妨尝试在相关司法机关以及各个金融机关之间建立查询、冻结情况的信息公开平台，不但能够避免重复冻结的情况发生，还便于检察机关进行制约。一方面，检察机关可以根据平台上的查询、冻结情况随机调取相关文书，跟踪查询、冻结的执行程序；另一方面，检察机关还可以对冻结的解除进行制约。检察机关如果在监督的过程中发现冻结的财产与案件没有关系或者冻结期限已到，应当将相关情况通报监察机关和相关金融机构并要求其在规定的时间内解除冻结。此外，还应当赋予被调查人及利害关系人进行申诉的权利。检察机关在接到申诉后应当对相关情况进行审查。如果认为监察机关的查询、冻结符合法律的规定，应当将相关情况通知申诉人；反之，检察机关应当将相关情况通报监察机关和相关金融机构，并要求其在规定时间内解除冻结。

调取、查封和扣押对被调查人基本权利的干预较大，但作为保全证据的一种手段，这种对财产权的限制毕竟只是暂时的。因此，从防止关键证据流失的角度监察机关在紧急情况下享有决定权并无不妥，一般情况下，监察机关实施上述三种调查措施应经过检察机关的批准，明确调取、查封和扣押财物的范围和期限。其次，检察机关在审查起诉时，通过阅卷可以对相关财物的保管状态有所了解。我国《刑事诉讼法》规定，检察机关在审查起诉时应当听取当事人和辩护人、诉讼代理人及利害关系人等相关诉讼参与人的意见，其中当然包括对相关财物处置的意见。这些规定都有助于检察机关对监察机关进行制约，及时纠正监察机关的违法行为。检察机关如果发现相关证据是违法调取、查封、扣押而来，情节轻的，应要求监察机关进行补正，情节严重的，则应将其作为非法证据予以排除，不得作为审查起诉的依据。此时，还应当赋予检察机关自行解除或者责令监察机关解除相关调查措施的权力。

3.对干预隐私权的调查措施的监督

强制询问和讯问、搜查、勘验、检查、鉴定、技术调查和通缉可能干预被调查人的隐私。

强制询问和强制讯问通常在留置后进行。因此，检察机关对于留置措施的制约实际上已经形成了对被调查人隐私权进行保护的屏障。此外，我国《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人拒绝回答与案件无关的问题的权利，该规定也应适用于监察机关对被调查人的讯问。检察机关在审查起诉的过程中如果发现存在相关问题，应当将相关情况通报监察机关，要求其进行补正。如果某些隐私问题确实与案件有关，但检察机关在审查起诉的过程中通过查阅案卷或者听取意见中发现是经过刑讯逼供所获得的，应当将相关证据作为非法证据而排除，并将相关情况通报监察机关。

搜查、勘验、检查和鉴定往往会曝光被调查人的相关隐私。检察机关对这类调查措施的监督应当兼顾事前授权与事后审查。事前授权是指监察机关实施上述调查措施需要经过检察机关的批准。除非是在紧急情况下，监察机关如果不立即实施可能会导致某些关键证据的灭失，可以不经过检察机关的批准，但事后必须以书面形式向检察机关说明情况。否则，所取得的证据应当予以排除。检察机关的授权应当载明搜查、勘验、检查和鉴定的范围，超过授权范围所取得的证据，应当予以排除。与案件无关的相关信息监察机关不宜将其固定下来，检察机关如果在审查起诉时发现这一情况，应当将相关材料退回，并以检察建议的形式督促监察机关纠正，要求其封存，杜绝进一步扩散。

相比之下，技术调查和通缉对被调查人隐私权的干预是有延续性的，对基本权利的限制更甚，因此，检察机关的制约应当更为严格。

就技术调查而言，首先，监察机关实施技术调查需要经过检察机关更为严格的审查批准程序。检察机关在批准时应当严格遵循比例原则和必要性原则。就技术调查而言，检察机关批准的措施必须是取得相关证据的唯一手段并且与职务犯罪的危害性相适应，并且在时间上进行限制。其次，应当构建技术调查报告制度——个案报告和定期报告。个案报告是指监察机关应当就某一具体案件的技术调查措施的实施情况向检察机关报告。定期报告是指监察机关应当定期向检察机关报告某一时间段内技术调查的执行情况，包括但不限于实施技术调查的案件总体情况、相关设备的使用情况以及适用错误情况等。对于后者，检察机关可以在进行相关脱密处理后向社会公布。最后，检察机关还应当对技术调查所获取的录音录像等资料的封存、销毁情况进行跟踪督查。例如，可以规定在监察机关销毁时检察机关派员出席的制度。

就通缉来讲，发布通缉令会将被通缉者的个人信息公之于众，误用或者滥用都会严重损害被通缉者的合法权益。因此，检察院应当对监察机关作出的通缉决定进行监督。首先，监察机关决定通缉后，应将相关材料通报检察机关，检察机关可以对通缉的情况进行审查。审查时应当注意通缉令上要公布的信息的必要性，与案件无关的信息或者对辨识被通缉者没有意义的涉及其隐私的信息不应当予以公布，检察院可以建议监察机关对通缉令的内容进行相应的调整。其次，检察机关还应当控制通缉令的发布范围。在某一地区发布的通缉令不应当在互联网上进行传播，否则难以控制其传播范围。检察机关发现这种情况应当立即采取相关技术手段，防止其进一步扩散。最后，在被通缉者到案后或者发现通缉错误时，检察机关要及时通知公安机关撤销通缉，及时消除相关记录，为其恢复名誉。