论国际贸易体制中的安全例外再平衡

●梁 咏

一、涉国家安全例外的贸易争端的发展现状

2011年美国著名国际法学者约瑟夫·E.阿尔瓦雷斯（José E.Alvarez）在其《国家的回归》（The Return of the State）一文中提出，2004年美国双边投资协定（BIT）范本已经出现了强化对东道国主权的唯一以及在投资争端中频频援引“根本安全”（essential security）和“国家安全”等例外条款的现象。〔1〕See José E.Alvarez,The Return of the State,Minnesota Journal of International Law,Vol.20,No.2,2011.尽管作者并未对“回归”进行界定，但已敏锐地捕捉到国家较以往强化了对主权的诉求与维护。〔2〕参见蔡从燕：《国家的“离开”“回归”与国际法的未来》，载《国际法研究》2018年第4期，第3页。当然，在2011年前后就认为存在国家主权回归似乎有点言过其实，毕竟当时的贸易、气候变化等方面的多边谈判尚在稳步推进，但自2017年后，欧美等传统推进经济全球化的国家政策明显发生了转向，〔3〕2016年6月英国公投退欧，美国2017年1月退出TPP，启动NAFTA重新谈判，并宣称可能退出WTO；2017年欧洲大选年中荷兰、法国、德国、意大利均出现了反全球化趋势。国家主权的回归变成了现实。〔4〕《2019年世界投资报告》显示，越来越多的国家开始对外国投资持更加审慎的态度。2018年约有55个经济体新颁布了至少112项影响外国投资的措施，其中限制性措施达到31项，占比28%，这是自2003年以来的最高比例。See UNCTAD: World Investment Report 2019,United Nations,2019,p.83.

受国家主权逐步回归特别是少部分成员方国家安全泛化的影响，自2016年“俄罗斯货物过境案”（DS512）开始，涉安全例外的案件被频频诉至WTO争端解决机制。除了“DS512案”，还包括“阿联酋货物、服务和技术措施案”（DS5126）、“美国对钢产品和铝产品措施案”（DS544、547、548、550、551、552、554、556、564）、〔5〕9个案件均由美国对钢产品和铝产品的特定措施引发，申请人依次为中国、印度、欧盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄罗斯、瑞士和土耳其，9个案件被合并审理。“沙特阿拉伯知识产权保护措施案”（DS567）、“卡塔尔对从阿联酋进口货物措施案”（DS576）、“日本从韩国进口产品和技术措施案”（DS590），在GATT/WTO历史上，涉安全例外的案件无论在数量和密度上均呈现出前所未有的“井喷”之势。其中，“美国对钢产品和铝产品措施案”引发了9起争端，牵涉了世界多个主要经济体，引发广泛关注。

在此背景下，2019年4月5日，WTO争端解决机构针对“DS512案”作出专家组报告，这也是WTO自建立以来首次对GATT1994第21条（安全例外）〔6〕GATT1947第21条（安全例外）规定：“本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动：（i）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（ii）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，以及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或（c）阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”进行具体解读。〔7〕See WT/DS512/R,Panel Report,April 5,2019,para.7.20.下文如无特别说明，Panel Report即指DS512案的专家组报告。在当下以WTO为代表的多边贸易体制面临重大危机的背景下，〔8〕2019年12月10日，维持上诉机构正常运行最低要求的三名上诉机构成员中，印度籍成员Ujal Singh Bhatia和美国籍成员Thomas R.Graham任期届满，这两位成员都是第二任期，无法连任。虽然这两位成员任期届满前签署了法律文件授权中国籍成员赵宏继续完成在审案件，但是上诉机构目前已无法正常运转。该专家组报告如何解读安全例外？对WTO其他在审案件的结果及各国在涉国家安全事项中的价值定位和措施选择可能产生何种影响？如何理解GATT第21条的立法原意以及其对成员方的内在平衡机制？如何在国家安全出现泛化的背景下思考对安全例外进行完善与设计？这些问题皆是我们当下需要深入考量的。

二、“俄罗斯货物过境案”（DS512）的解读

（一）基本案情

该案的争端根源于2014年的克里米亚危机，在俄罗斯对乌克兰出兵并在2014年将乌克兰克里米亚地区划入俄罗斯版图后，美欧等多个国家对俄罗斯进行了制裁，作为反制，俄罗斯对美欧等部分国家也进行了贸易禁运。2015年开始，为消减欧盟—乌克兰联合协议（特别是2016年1月1日起生效的欧盟—乌克兰自由贸易协定）带来的压力，俄罗斯以国家安全为由，规定从2016年1月1日起，乌克兰不能通过俄乌边境将运往哈萨克斯坦的货物在俄罗斯境内过境，只能通过白俄罗斯与俄罗斯边境运输，在进出俄罗斯边境时还需在特殊控制点（specific control points）进行专门识别和登记。2016年7月1日开始，乌克兰运往吉尔吉斯斯坦的货物过境转运也受到了同样限制，〔9〕See Panel Report,para.7.1（a）.除此之外，某些特殊货物则被完全禁止在俄罗斯过境。〔10〕完全禁止过境的货物包括：（1）根据欧亚经济联盟的共同海关关税税率高于零的货物；（2）俄罗斯政府第778号决议附件中的货物及来自那些对俄罗斯进行经济制裁国家的货物。尽管这些货物可以通过得到俄罗斯的排他性许可继续运输（虽然存在一个克制程序，如经哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦政府申请且得到俄罗斯政府授权），但是这个克制程序未公开发布且并未有过相关授权。See Panel Report,para.7.1（b）.事实上，乌克兰运往蒙古、塔吉克斯坦、土库曼斯坦和乌兹别克斯坦等国的货物也受到了过境法令的管制。

（二）双方争议及专家组报告意见

2016年9月14日，乌克兰提出磋商请求，但磋商无果。之后乌克兰启动专家组程序，诉称俄过境管制措施不符合GATT第5条（关于自由转运规则）和俄入世议定书的要求，且俄没有按照GATT第10条（关于透明度规则）及俄入世议定书要求发布和管理各项机制。〔11〕See Panel Report,para.7.2.2017年3月，WTO争端解决机构成立专家组审理此案。俄罗斯未具体陈述事实证据或法律事由进行抗辩，而是直接援引GATT第21（b）（iii）条，认为2014年发生的“国际关系中的紧急情况”已构成俄罗斯“基本国家安全利益”（essential national security interests），专家组对此案无管辖权，无权对相关条款进行解释。〔12〕See Panel Report,paras.7.3-7.4.

本案专家组主要从以下四个方面对援引GATT第21（b）（iii）条进行了分析。

1.专家组是否对此案有管辖权

俄罗斯认为，2014年发生了国际关系中的紧急情况，事态在2014—2018年持续发酵，已经对俄罗斯基本安全构成了威胁，〔13〕See Panel Report,para.7.27.GATT第21条（b）款是成员方保留“权利”（right），成员方认为必要时就有权采取相应措施。俄罗斯政府作出的判断不受“任何其他WTO成员方质疑或再评估，司法机构也无权像通常贸易措施那样对涉诉措施进行审查”。〔14〕See Panel Report,para.7.29.然而，乌克兰认为，GATT第21条未赋予成员方完全的自由裁量权（total discretion），俄罗斯仅以2014年发生了国际关系中的紧急情况为由，并不能排除其根据GATT第21（b）（iii）条提供法律或事实依据的义务。〔15〕See Panel Report,paras.7.32-7.33.

专家组认为，GATT第21条（b）款的三个分项应符合序言“其认为（it considers）……所必需（necessary）任何行动”的要求。“其认为”这个短语表述是“必需的”要求，〔16〕See Panel Report,para.7.63.（b）款中的三个分项规定构成了“任择的”（alternative）而非“累积的”（cumulative）要求，即只需满足任一分项要求即可。〔17〕See Panel Report,para.7.68.有别于第（i）项和第（ii）项均含有“与……相关”（relating to）的限制，〔18〕“与……相关”要求专家组和上诉机构考虑涉诉措施在目的与手段之间必须存在“紧密和真实的联系”。Panel Report,para.7.69.第（iii）项中没有“与……相关”的限制，意味着该分项取决于成员方的主观判断，〔19〕See Panel Report,para.7.71.而且“战争”与“国际关系中的其他紧急情况”之间用“或（or）”进行连接，证明战争也被包含在广义的“国际关系中的紧急情况”之中。〔20〕See Panel Report,para.7.72.之后，专家组对第21条进行了文本研读和缔约背景分析，认为第21条序言中给予成员方“其认为”的自判断权不能延伸到确定分项中的各项情形，〔21〕See Panel Report,para.7.101.从而肯定了其对此案享有管辖权。

2.争议措施是否是在“战争或国际关系中的其他紧急情况”下采取的

俄罗斯政府承认诉争措施的存在，〔22〕See Panel Report,paras.7.105-1.110.所以双方争议的焦点实际上就是俄罗斯是否是在“战争或国际关系中的其他紧急情况”（in time of war or other emergency in international relations）下采取的争议措施。乌克兰提出俄罗斯并没有证明2014年存在紧急情况，没有尽到举证责任，〔23〕See Panel Report,para.7.113.对此，俄罗斯在第二次会议的公开陈述中提出的假设情形（hypothetical circumstances）中列举了四种紧急情况：（1）在成员国邻国领土内发生的骚乱，就发生在成员国边境附近；（2）邻国对其边境失去控制；（3）难民从该邻国移至该成员国领土；（4）该邻国或其他国家未经联合国授权而采取的单方面措施和制裁。俄罗斯认为，其对乌克兰采取的措施属于第四种情形。〔24〕See Russia’s opening statement at the second meeting of the Panel,para.24.Panel Report,para.7.114.

专家组在审理后认为，2014年3月到2016年年底俄乌关系严重恶化，2016年年底联合国大会认为俄乌之间存在武装冲突，〔25〕See UN General Assembly Resolution No.71/205,December 19,2016 （Exhibit UKR-91）.且多国针对俄罗斯进行了制裁，已构成“国际关系中的紧急情况”。〔26〕See Panel Report,paras.7.122-7.126.专家组对援引方对情况的判断要求整体较为宽松，肯定成员方有权根据外部和内部威胁的具体情况决定保护哪些利益，也允许成员方视情况变化对其判断进行调整。〔27〕See Panel Report,para.7.131.

3.GATT第21（b）条序言中的条件是否得到了满足

专家组提及GATT第21（b）条序言中“其认为”（it considers）的表述要求只有在涉诉措施是保护成员方“基本安全利益”所“必需的”的前提下才能符合援引例外条款的要求。〔28〕See Panel Report,para.7.127.对此，专家组提出了三种解读方法，从严到宽依次为：第一，所采取的措施是保护“基本安全利益”所必需的；第二，所采取的措施是确定“基本安全利益”所必需的；第三，所采取的措施是确定满足（b）款所列举的三种情形所必需的。专家组在其报告的第7.101段中直接否认了第三种解释的可能，〔29〕See Panel Report,para.7.127.但是对前两种观点并没有作出解释。因此，专家组对（b）款序言中的“其认为”是否仅限于确定相关措施是保护基本安全利益所“必需的”并无定论。〔30〕See Panel Report,para.7.128.但无论如何，“基本安全利益”的范围肯定要窄于“安全利益”的范围，显然不支持允许成员方将任何安全利益都提升到“基本安全利益”，仅能限于那些关涉到国家关键职能的利益，〔31〕See Panel Report,para.7.130.而且专家组虽然认可成员方有权自行判断基本安全利益，但是成员方必须在善意的基础上进行解释。〔32〕See Panel Report,paras.7.131-7.133.专家组发现2014年3月乌克兰与欧盟签署了联合协议，而欧盟中的部分成员国恰恰就是对俄罗斯实施制裁的国家，之后俄乌关系迅速恶化，期间俄罗斯针对乌克兰采取的一系列经济制裁措施进行了反制，引致国际关系中的紧急情况。基于上述分析，专家组认为俄罗斯满足了GATT第 21（b）条序言中的规定。〔33〕See Panel Report,paras.7.142,7.148.

4.俄罗斯入世议定书中是否允许援引GATT第21（b）（iii）条进行抗辩

在“DS512案”前，WTO争端解决机构从未对某个成员方在入世议定书承诺下是否有权援引GATT第21条予以解释。虽然上诉机构曾在“中国出版物案”“中国原材料案”和“中国稀土案”中对中国在入世议定书承诺下是否可以援引GATT第20条（一般例外）进行过审查，但是在确定中国入世议定书与WTO协定的关系问题上基本采用了逐案审查的原则。〔34〕See China-Rare Earths,Appellate Body Report,paras.5.50-5.57.譬如，在“中国出版物案”中，上诉机构认为即便中国在入世议定书中作出了特殊承诺，仍有权援引GATT第20条（a）款（公共道德例外）〔35〕See China-Publications and Audiovisual Products,WT/DS363/AB/R,December 21,2009,paras.216-233.；但在“中国原材料案”中，上诉机构则认为中国入世议定书第11.3条〔36〕《中国入世议定书》第11.3条规定，“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非该议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用”。上诉机构认为，中国明确指明GATT1994第8条的规定而非笼统地采用GATT1994的表述，证明中国已经放弃了对GATT第20条的援引进行正当性抗辩的权利。已经排除了中国援引GATT第20条进行抗辩之可能；〔37〕See China-Raw Materials,WT/DS394/AB/R,WT/DS395/AB/R,WT/DS398/AB/R,January 30,2012,para.278.而在“中国稀土案”中，上诉机构对中国入世议定书中的个别条款与GATT条款之间的关系进行了具体审查，通过考察它们的文本、目的和宗旨，将WTO体系作为“一揽子”权利义务的整体架构加以考虑。〔38〕See China-Rare Earths,WT/DS431/AB/R,WT/DS432/AB/R,WT/DS433/AB/R,August 7,2014,para.5.55.在“DS512案”中，专家组认为“中国稀土案”中上诉机构的分析思路同样适用于确定俄罗斯入世议定书与GATT第21条的关系。〔39〕See Panel Report,para.7.232.专家组认为，WTO协定与俄罗斯入世议定书共同构成了俄罗斯在WTO中的“一揽子”义务。专家组对俄罗斯入世工作组报告第1161段进行了具体分析，认为该段要求俄罗斯采取相关措施时“应符合GATT1994第5条和WTO协定的其他规定”，其中的“WTO协定的其他有关规定”为俄罗斯援引WTO协定的其他条款提供了法律支持。既然GATT第21（b）（iii）条属于WTO协定范围，俄罗斯当然有权援引该条予以抗辩。

在“DS512案”中，专家组报告基本支持了被告方俄罗斯援引安全例外进行抗辩的意见，综上分析不难发现，专家组对GATT第21（b）（iii）条的审查主要是基于文本研读和宗旨目的解释，且对该条款的整个起草过程予以高度关切。〔40〕See Panel Report,para.7.235,7.242.这种审查和论证的方式从表面上看没有问题，似乎也符合第21（b）（iii）条的初衷，但是我们应注意到，“国际关系中的紧急情况”“基本国家安全利益”“必需的”等概念都可能会随时间的发展而演进，因此必须以动态的眼光审视相关问题。由于此案是WTO建立以来争端解决机构首次对GATT第21条作出具体解读，受到了WTO成员方的高度关注，包括美国、中国、欧盟、日本等世界主要经济体在内的18个WTO成员方以第三方身份参加了争端解决程序，〔41〕在18个成员方中，澳大利亚、巴西、加拿大、中国、欧盟、日本、摩尔多瓦、新加坡、土耳其、美国等10个成员方提交了评论意见，除土耳其仅陈述了口头意见外，另外9个成员方均提交了书面意见。专家组的法律解释很大程度上反映了除美国外的第三方成员的意见。

三、GATT第21条对安全例外与其他利益的平衡

安全例外条款是GATT规则中极其关键的条款，著名WTO法学者彼得罗斯·C.马弗罗迪斯（Petros C.Mavroidis）曾指出，GATT第21条的标题和表述显然表达了这种例外对GATT项下所有义务的排除并无任何保留，GATT缔造者希望将他们追求的贸易自由化与他们必须捍卫的基本安全利益之间进行平衡，但是如何进行平衡至为关键，既不能太紧，否则就会限制纯粹为了保护安全的原因，也不能太宽，否则成员方就可能出于商业目的来采取相关贸易保护措施。〔42〕See Petros C.Mavroidis,The Regulation of International Trade,MIT Press,2016,p.479-480.因此，第21条无论在设计理念、文本规定和实践中都应对国家安全和其他利益进行适当平衡。

（一）GATT第21条缔约理念中对安全例外的平衡

GATT/WTO的历史资料显示，在多边贸易体制的有关谈判中，各方对如何规定这一重要例外十分谨慎。一位参加《哈瓦那宪章》（Harvana Charter）最初谈判者曾提及，“我们承认规定一项过于宽泛的例外有着很大的危险性，不应简单地规定‘任何成员关于其安全利益采取的措施’，因为那将堂而皇之地允许采取任何措施。应当起草既充分考虑真正的安全利益又将该例外加以限制，防止在各种可能的情况下为保护产业而采取的保护措施……问题在于如何实现平衡：我们需要有一些例外。我们不应使之过于严格，因为我们不应禁止真正出于安全原因需要采取的措施。另一方面，我们不应使该例外过于宽泛，以至于各国可以在安全的伪装下为了商业目的采取措施。”〔43〕Petros C.Mavroidis and Mark Wu,The Law of the World Trade Organization （WTO）: Documents,Cases & Analysis,West Publisher,2010,p.725.转引自黄志雄：《WTO安全例外条款面临的挑战与我国的对策——以网络安全问题为主要背景》，载《国际经济法学刊》（第21卷第4期），法律出版社2015年版，第143页。

根据国际法学家肯尼斯·J.范德维尔德（Kenneth J.Vandevelde）对国际贸易组织（International Trade Organization，以下简称“ITO”）宪章谈判期间的内部文件的深入研究，对于成员方是否可以援引安全例外回避其在ITO项下的义务以及安全例外的相关因素是否受到ITO审查两个问题，各方代表中存在两种不同的态度。〔44〕See Kenneth J.Vanldevelde,The First Bilateral Investment Treaties: U.S.Postwar Friendship,Commerce,and Navigation Treaties,Oxford University Press,2017,p.145-154.一种观点认为，成员方有权独立对安全例外进行解释；〔45〕The language,“and to relate to”,was considered to make clear that the invoking member could take unilateral action,while the original language from Article 37 of the New York Draft,which used the phrase “relating to”,was considered to indicate that the determination to be made by an ITO member was limited to whether a measure it adopted was necessary,and not also whether the measure related to the enumerated topics.（同上注，第148页。）Referring to the Second Meeting of the UN Preparatory Committee for the International Conference on Trade and Development Geneva,Minutes of Delegation Meeting,July 4 NARA,Record Group 43,International Trade Files,Box 133,Folder marked “Minutes US Delegation （Geneva 1947）April-June 20,1947”.而另一种观点则认为，应对安全例外可能的滥用进行一定钳制。〔46〕同前注〔44〕，Kenneth J.Vanldevelde书，第 149页。由于各方都支持加入安全例外对自由贸易可能带来的消极影响予以平衡，最终安全例外条款被纳入ITO宪章中，〔47〕同上注。且在最终表决中支持对成员方自由裁量权进行钳制的意见占多数。〔48〕See Panel Report,para.7.94.从此角度看，在GATT第21条设计中将安全例外作为对自由贸易消极影响的平衡，又将基本安全利益作为成员方可能滥用安全例外的平衡，试图用“双层平衡”机制尽量达到最优化设置。

（二）GATT第21条文本内容设计的平衡

GATT第21条第1款和第2款所针对的是缔约方为维护其“基本安全利益”（essential security interests）而采取的行动，是真正的国家安全例外；第3款针对的是为维护国际和平与安全而采取的行动，是一项“国际和平与安全”例外，虽然授权“任何行动”（any action），但受《联合国宪章》约束且该款也未出现第1款和第2款中的“其认为”一词，显然不属于成员方可自行决定之事项。在GATT第21条的内容设计中，援引条件宽松的事项通常涵盖的内容比较狭窄和具体，涵盖的内容比较抽象和弹性的事项援引条件通常较为苛刻，在事项内容和援引条件两方面进行平衡。譬如，援引第1款条件最为宽松（援引方认为如披露某些信息将违背其基本安全利益），但这款规定仅限制于拒绝提供特定信息，事项内容十分狭窄，实践中可能引发的争议相对较小；〔49〕同前注〔43〕，黄志雄文，第144页。第3款受《联合国宪章》约束，显然不属于成员方真正可以自行判断的事项。相比之下，第2款不仅篇幅最长，而且结构也最复杂，一方面宽泛地授权缔约方采取“其认为”对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动，另一方面又规定了三种具体情形，对成员方的宽泛自判断权进行平衡。GATT/WTO过去七十多年的实践表明，有关安全例外问题涉及最多、争议最大也最可能被滥用的正是GATT第21（b）条，特别是其中的第三种情形。

（三）成员方对援引安全例外高度克制的实践平衡

GATT时代有5个案件涉及了安全例外条款，其中4个案件进入到专家组阶段，〔50〕进入专家组程序的案例包括捷克斯洛伐克起诉美国对若干种产品的出口禁令案、第一次尼加拉瓜案、第二次尼加拉瓜案和前南斯拉夫案。1982年欧共体、澳大利亚和加拿大对阿根廷的贸易制裁措施案未进入专家组程序。但均未对该条款进行具体解释或澄清，4个涉诉案件多涉及内战、贸易制裁等情形。在“DS512案”之前的WTO时代也未有争端援引过GATT第21条。长期以来安全例外很少被援引，不是因为其援引中有诸多限制而造成援引难度大，而是因为该条赋予成员方极大的自由裁量权（相比GATT第20条的序言和非自裁判性），为了避免对GATT/WTO整体平衡性的破坏，各成员方对援引该条款给予了高度克制，用高度谦抑性的实践方式对安全例外可能对自由贸易的消极影响进行了平衡。

四、安全例外条款适用中可能的失衡

在GATT/WTO框架下，尽管对安全例外问题无论在设计理念、文本内容或成员方实践中均进行了平衡，但近年来特别是自2016年以来，随着国家主权“回归”，安全例外条款逐步被“唤醒”并强化，而安全例外在贸易领域被显著强化很可能带来适用中的失衡。

（一）安全例外的内涵与外延有较强的弹性

虽然GATT1947中就已纳入安全例外条款，但是国际社会对安全例外的内涵和外延始终未能达成共识。国家安全根植于国家主权，而国家主权本身就是一种至高无上的权力。〔51〕古希腊思想家苏格拉底提及“国家有一种超凡的权力，绝对不允许有违抗”；让·布丹将主权定义为，主权是一个国家中不可分割的、统一的、持久的、凌驾于法律之上的权力。参见王沪宁：《国家主权》，人民出版社1987年版，第6、8页。进入20世纪之后，随着国际条约和国际组织的大发展，各主权国家为了交往需求对其主权权力进行了一定的让渡或限制，但是国家主权的存在依然是国际关系的基本事实。〔52〕同上注，第82页。随着经济和社会的发展，国家安全的范畴已经从以国防、军事为核心的传统安全扩展至对主权国家和人类整体生存和发展可能构成威胁的非传统安全。〔53〕参见韩秀丽：《论“国家安全”名义下争端的可裁决性及法律适用》，载曾华群主编：《国际经济新秩序与国际经济法新发展》，法律出版社2009年版，第719页。非传统安全不仅是对传统安全的扩展和现代化，牵涉政治、经济、文化、网络、环境等诸多领域，而且非传统安全在整体国家安全的作用还在被不断强化。当然追溯历史，将国家安全与经济利益和产业利益联系在一起考虑绝非目前的创新。美国建国后不久就明确稳定的政局必须建立在强有力的国内经济基础上是其奉行国家安全理念的内涵，1816年《关税法》（Tariff Act of 1816）的制定采取保护性关税措施以保护国内产业就是出于对其国家安全的关注。1904年罗斯福总统在美国国会演讲时第一次使用了“国家安全”的表述，国家安全的概念在20世纪中期获得了较大发展。〔54〕See Jaemin Lee,Commercializing National Security: National Security Exceptions’ Outer Parameter Under GATT Article XXI,Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy,Vol.13,2018,p.281.2017年12月，美国发布的《国家安全战略报告》中的“促进美国繁荣”章中，明确规定了“经济安全即国家安全”。〔55〕The White House: President of the United States: National Security Strategy of the United States of America,2017-12-01.2015年我国《国家安全法》提出了“总体国家安全观”，明确经济安全是国家安全的基础。〔56〕2015年我国《国家安全法》 第3条规定：“国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。”2017年党的十九大报告进一步明确了“总体国家安全观”的内涵，要求“统筹外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全”，〔57〕习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载《中国共产党第十九次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2017年版，第19-20页。从而建设国家安全制度体系。经济安全等非传统安全被纳入国家安全保护范畴不仅在国际社会存在，也体现了中国的核心利益。

已往多边化向心力较强时，主要国家为了合作共赢，对其主权权力行使予以了高度克制，通常不直接将经济、贸易等问题与国家安全挂钩，但在多边主义式微、单边主义明显抬头的背景下，部分国家大肆扩张其国家安全外延，将经济、贸易等问题解释为与国家安全直接相关，援引最有力的安全例外条款为其背离国际义务寻求正当性依据似乎就成了一种“明智”的选择。安全例外条款本身规定的模糊与安全例外事项适用的泛化之间可能产生激烈的冲突，一旦发生争端，安全例外的界定就成为争端解决之关键，〔58〕参见张庆麟主编：《公共利益视野下的国际投资协定新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第35页。毕竟对于具体争端，争端各方及裁决者所需的不是抽象的清楚，而必须是对特定情形的清楚。〔59〕参见李小霞：《国际投资条约中的根本安全例外条款研究》，法律出版社2012年版，第34页。

国家安全本身是一个弹性极高的概念，每个国家都不愿意将认定是否属于“基本安全利益”的事项交由第三方来审查。但在实践中，“基本安全利益”已经越来越多地被解释为“与国家安全相关的利益”，加之国家安全范畴从传统安全扩展到非传统安全，使得安全例外的外延更加模糊和不稳定，更容易导致适用中的失衡。

（二）判断安全例外的主体权限范围不明确

安全例外在内涵和外延方面都带有较大的不确定性，虽然根据肯尼斯·J.范德维尔德对ITO宪章谈判期间记录分析得出多数意见认为应对成员方援引安全例外的权力进行一定钳制，但是各方并没有对如何钳制达成共识。有学者认为，GATT第21条文本中并未明确排除GATT/WTO争端解决机制审查的可能性，实践中GATT/WTO争端解决机构也从未表明成员方可以自由决定其国家安全的内涵。〔60〕See Susan Rose-Ackerman,Benjamin Billa,Treaties and National Security,International Law and Politics,Vol.40,2007-2008,p.467.但是，由于只有成员方才有权解释其“基本安全利益”，长期以来GATT第21条不具备司法可裁性（non-justifiable）。〔61〕See Richard Sutherland Whitt,The Politic of Procedure: An Examination of the GATT Dispute Settlement Panel and Article XXI Defense in the Context of the U.S.Embargo of Nicaragua,Law and Policy in International Law,Vol.19,1987,p.616.退一步言，即便GATT第21条具有司法可裁性，但从其文本措辞看，争端解决机构“能够审查的范围也无从确定”。〔62〕Olivia Q.Swaak-Goldman,Who Defines Members’ Security Interest in the WTO,Leiden Journal of International Law,Vol.9,1996,p.366.

特别是在当下多边主义式微、国家主权强化的背景下，主要成员方是否会改变其初衷尚不明朗，今后对判断安全例外主体权限范围可能会按照如下思路：（1）安全例外完全属于成员方自判断事项，相关措施是否必需、是否过度均不受争端解决机构的审查；（2）安全例外属于成员方自裁判事项，但相关措施是否必需应受争端解决机构的审查，如措施强度明显高于实现此目的必需的程度，或者存在其他对自由贸易限制程度更低的替代性措施，则可以要求援引方取消或调整其措施；（3）不仅涵盖第二种思路，而且包括如果能证明援引方是恶意的（malicious），不仅可以要求援引方取消或调整其措施，还可以要求援引方对受影响的其他成员方承担一定责任或者授权其他成员方对其进行同等报复。相对于第三种思路对多方利益的平衡，采用第一种或第二种思路进行解释均可能导致实践中的失衡。

（三）具体概念不明确可能导致的失衡

1.“行动”的概念不明确

有别于GATT第20条中采用“措施（measure）”一词，第21条则采用“行动（action）”一词。一般而言，“措施”指代一种“为解决特定问题而采取的官方行动”（official action），而“行动”则仅仅表示“做某事的过程；行动或行为”，〔63〕“Action”refers to the process of doing something; conduct or behavior.See Byran A.Garner,Black’s Law Dictionary,Thomson West,2004,p.32.很显然，“行动”所涵盖的范围比“措施”更加广泛，加之GATT第21条的“行动”不受序言之约束，因此，“行动”的措辞留给成员方的自由裁量权空间显然更宽泛。

2.“基本安全利益”的概念不明确

整个GATT约文中对此没有定义和解释，更未规范具体标准，使得实践中缺乏明确的参照标准。从字义上看，“基本的（essential）”〔64〕“Essential”refers to terms or qualities essential to the existence of a particular right or contract.Ibid,p.585.具有“非常重要、不可或缺”的含义，从语言学角度分析，既然存在“基本安全利益”，则相应地存在“非基本安全利益”，但如何划分两者间的界限并不清晰。在该条起草过程中，美国代表曾指出：“采用‘关系到成员方安全利益的任何措施’这样的措辞，会带来极大的风险。因为这将允许成员方采取‘包罗万象’的措施。因此，约文应当考虑那些真正的基本安全利益。”〔65〕Second Session of The Preparatory Committee of The United Nations Conference on Trade and Employment,GATT Doc.E/PCT/T/A/PV/33,July 24,1947,p.20.在一定程度上，WTO“基本安全利益”更直接表现为一个主权的概念，表现为各成员方特别是各成员方政府自身的一种安全认识和感受。〔66〕参见陈卫东：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第391页。在之后的谈判和实践中，也未对基本安全利益予以明确，事实上也给少数国家在实践中将其延伸到与国家安全有关的利益等概念提供了可能。

3.“必需的”的概念不明确

《布莱克法律词典》未对“必需的”专门下定义，在拉丁语中“necessaries”被解释为“必需的、必要的”或“不可避免的、义务的和强制性的”，〔67〕含义为“1.Necessary; essential; 2.Unavoidable,obligatory,compelling.”同前注〔63〕，Byran A.Garner书，第 1130页。在过往的争端解决实践中，对GATT第20条研究时对“必需的”分析较多，最主要的标准是考虑保护目的的紧迫性、所保护目的与手段之间的对应性，以及是否存在可以达到同等效果但对自由贸易限制更低的替代性措施等。但相较于GATT第21条，GATT第20条的措施强度和援引方的自由裁量权相对较弱，相关标准能否直接适用于GATT第21条的“必需的”情况也存在不确定性。

4.“紧急情况”的概念不明确

《布莱克法律词典》将“紧急情况”（emergency circumstances）界定为，“（1）一种要求采取非常或立即措施，且允许人们背离正常程序的情形；（2）为了某种原因，警察局官员在没有取得事先批准的前提下，采取立即行动进行逮捕、搜查或扣押行动的情形。”〔68〕同前注〔63〕，Byran A.Garner书，第 277页。一般国际法均承认国家依据危急情况原则或者“国家的紧急情况”（state of emergency）可以暂时性背离其国际义务，国家采取这些措施的权利并不仅局限于军事措施和战争行为，经济濒临崩溃等紧急情况也可以成为适用危急情况的理由。〔69〕参见［尼泊尔］苏里亚·P.苏贝迪：《国际投资法：政策与原则的协调》（第2版），张磊译，法律出版社2015年版，第200页。客观上，“紧急情况”是一个主观性极强的概念，其不仅需要将所有事实置于援引方整个国家当时的背景下进行考察，同时还应将援引方整体应急机制、政府治理能力及相关执行人员的应变能力考虑在内。总体上说，在“DS512案”中，俄乌关系的高度紧张是一个不争的事实，专家组认定其已经符合GATT第21（b）（iii）条“紧急情况”并无明显不妥，但若是经济濒临崩溃或面临危机是否能对援引方构成“紧急情况”则存在相当大的不确定性。

（四）不同成员方之间缺乏共识

在“DS512案”中，包含美国、欧盟、中国、日本在内的主要成员方均提出了评论意见，但是，主要成员方之间缺乏共识甚至存在态度对立，这具体表现在如下两个方面。

1.对专家组的管辖权存在根本性分歧

在“DS512案”中，除被告方俄罗斯和第三方美国“高度一致”，均否认专家组涉安全例外争端具有管辖权外，其他提出评论意见的第三方均认为专家组有管辖权，但提供的理由迥异。巴西提出，专家组对此案诉争事项有强制性管辖权，若专家组对涉GATT第21条案件无管辖权，则实际在此类案件中剥夺了原告的诉权，违反了《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3.3条的要求。〔70〕See Brazil’s third-party statement,para.8.Also see Panel Report,para.7.37.中国则认为，基于DSU第7.1条和第7.2条，专家组有权审查涉安全例外争端。〔71〕See China’s third-party statement,paras.3-5.Also see Panel Report,para.7.41.

2.对“其认为必要”判定标准存在明显分歧

如果将俄美两国主张的主观判断标准和乌克兰主张的客观判断标准置于频谱两端，提出评论意见各成员方态度基本位于该频谱中间，大致可以分成偏主观判断标准、针对不同法律要件分别采取主观标准和客观标准及偏客观判断标准。〔72〕参见徐程锦：《WTO安全例外法律解释、影响与规则改革评析——对“乌克兰诉俄罗斯与转运有关的措施”（DS512）案专家组报告的解读》，载《学术争鸣》2019年第4期，第41页。具体包括：（1）中国、加拿大、新加坡和土耳其基本持偏主观标准，譬如中国提出专家组在评估俄罗斯援引安全例外进行的抗辩中要“极端注意”（extreme caution），一方面要防止对第21条的滥用和违反WTO义务；另一方面，也不能损及成员方保护其基本安全利益，包括成员方对基本安全利益的“全权裁量权”（sole discretion）。此外，中国还特别提及抗辩时应遵循善意原则。〔73〕See China’s third-party statement,paras.18-19.（2）巴西和日本则主张针对不同法律要件采取不同的主客观标准，譬如巴西认为第21（b）条中“其认为”（it considers）是主观标准，给予成员方极大的自由裁量权，但是相关行动要与第21（b）条（i）-（iii）项之间的情况具有相关性就是客观标准，在本案中客观标准表现为专家组必须审查当事方援引第21（b）（ii）条的动机，确保措施是在战时或国际关系的紧急情况下采取，以及措施与当事方援引措施目的之间存在“合理的链接”（plausible link）。〔74〕See Brazil’s third-party statement,paras.28-30.（3）欧盟、澳大利亚和摩尔多瓦则持客观标准，欧盟明确提出第21条不能排除DSU管辖权，也不能排除GATT1994第22条和第23条规定的磋商和争端解决的特殊安排，欧盟甚至认为，专家组可以审查成员方主张的利益是否合理（reasonably）或表面合理（plausibly）地被认定为基本安全利益，〔75〕See Panel Report,para.7.43.欧盟提出被告应向专家组举证证明措施的必要性，专家组还应审查是否存在合理的可替代措施。〔76〕See Panel Report,para.7.43.

基于上述原因，安全例外适用中出现失衡甚至背离GATT第21条理念和文本规定的要求完全可能发生，甚至还可能因为极少数成员方滥用安全例外，将与国家安全有关的利益均解释为基本安全利益进行保护，在实践中可能出现“劣币驱除良币”，使本来对安全例外援引高度谦抑的成员方也转而援引该条款进行对抗。

五、对安全例外可能失衡的再平衡

国家安全理念根植于国家主权理念，其目的和实践在很大程度上就是国家主权理念的映射，对安全例外再平衡的任何思考和安排都不能脱离国家主权的基础。但是，在安全例外条款的定位和实践中，更多应将其作为保护国家安全的最后一道“安全阀”，而不是常规措施，更不是积极进攻的“武器”，否则可能颠覆以WTO为代表的多边贸易机制的根基。

国家主权回归已经是国际社会的现实，在此背景下中国也提出了“总体国家安全观”以回应社会发展需求，但是有别于在国内法中强调对国家安全的现代化的全面落实和深入推进，在国际贸易法领域以安全例外作为维护国家安全的常规措施依然不应被提倡，将安全例外作为“达摩克里斯之剑”进行安排可能更加符合中国国家定位和长远国家利益。改革开放以后尤其是“入世”以来，中国的长足进步受益于对以WTO为代表的国际贸易机制的参与和融入，在WTO面临危机的当下，中国继续支持多边主义，主张推进WTO改革，但是面对安全例外条款在贸易争端中被频频援引的现况，中国对安全例外条款可能引致的失衡风险不能放任其发展，必须考虑应对之策。

（一）安全例外实践中秉持高度克制原则

在当今世界，国家之间联系的紧密度远远超过以往任何时期，尽管国家主权依然是国际法的基础，具有绝对权威性，但是相较于传统国家主权，其在实践中确实已经受到越来越多的约束。

安全例外是对援引方限制最少的条款且可能有短期内立竿见影之效果，若援引方过度关切其本国利益，忽视与其他成员方的交往利益，一旦认为现有管制措施不够完善，或者难以实现其预期的国家利益，就可能援引安全例外这一“兜底”条款，采取非常规的管制措施。而这种行动必然会打破原先成员方之间的相对平衡，也会打破其他成员方对援引方善意履行义务的预期，今后再与援引方商签其他协定时，谈判相对方必然将援引方履行可信度较低的因素纳入考量范围，只有当援引方对谈判相对方做出更高对价（如承诺更优惠的条件或对其自由裁量权进行更严格的限制）条件下才能达成协议。当然更不利的结果是其他成员方仿效援引方的做法“向底竞争”（race to the bottom），更多成员方背离国际义务甚至造成“多米诺骨牌”效应。因此，在国际贸易法领域，涉安全例外措施落实到实践中必须秉承高度克制原则，以免打破现行国际贸易法的相对平衡乃至动摇整个国际贸易法的运行基础。

（二）对经济安全等非传统安全事项进行差异性保护

尽管国家安全理论上源于国家主权，基于国家主权平等且神圣不受侵犯原则，一国可以出于保护其国家安全的目的采取任何行动，但在实践中国家安全已从以国防和军事安全为核心的传统安全扩展到涵盖经济安全、产业安全的非传统安全，而且随着经济和社会的不断发展，国家安全的范畴还可能进一步得到扩展。对一个内涵不够明确、外延还在不断扩展的概念适用不受任何限制的自由裁量权，显然不符合当初安全例外条款设计时所考虑的贸易自由与国家安全之间的平衡。

经典现实主义政治学者汉斯·摩根索曾提出国家利益应当包括领土完整、国家主权和文化完整。他认为，在这三者中，最本质的问题是国家的生存问题，其余方面都是次要的问题。〔77〕See Hans Morgenthau,The National Interest of the United States,The American Political Science Review,Vol.66,No.4,1952,p.96-98.有学者建议，根据所涉及的客体不同，将国家安全划为首要国家安全（primary national security）和次级国家安全（secondary national security），〔78〕首要国家安全主要涉及国土安全（state security）、公共安全（public security）、个人安全（personal security），而次级国家安全则主要包括经济安全（economic security）、环境安全（environmental security）、信息安全（information security）和运输安全（transport security）。See Denis v.Iroshnikov,A Systematic Approach to the Understanding of National Security in the Legal Dimension,Journal of Politics and Law,Vol.11,No.4,2018,p.13-14.这种两分法虽然未必正确，但是可以为将国家安全进行类型化设计和安排提供一种思维进路。客观地讲，“DS512案”是因俄乌克里米亚危机引致制裁而引发的，直接关涉“国际关系中的紧急情况”，基本属于传统国家安全的范畴；而WTO争端解决机构在审的十数个涉安全例外的案件中，有相当比例的案件更多源于经济安全或产业安全，与传统国家安全范畴有较大的差距，更容易在争端各方之间产生争议。以国防安全和军事安全为核心的传统国家安全事项直接关涉国家存亡和主权完整，显然不能进行丝毫让渡或减损，经济安全是传统安全的延伸和当代化，与国家的生存发展密切相关，自然也应该在国家战略中得到贯彻落实，但是我们应该对在国际贸易领域援引经济安全的事项进行区分和加以考虑。

近年来，各国以国家安全为由实施贸易限制措施无外乎这几类：一是为了保护本国弱势产业，泛化产业安全概念，如“美国对钢产品和铝产品措施案”；二是出于国家安全的担忧，在部分产业链和供应链环节排除使用来自特定国家或特定企业的产品，譬如美国在2019年《国防授权法》（National Defense Authorization Act）中禁止采购华为、海康威视等企业的产品；三是控制未知安全风险，对部分涉及国家安全如军民两用产品或服务贸易采取特殊措施。严格意义上说，第一类和第二类措施背后通常隐含着一种原因——进口国产业相对落后，而且这种产业落后往往并非是幼稚产业或新建产业的落后，而是夕阳产业中的落后，如美国涉诉的对钢产品和铝产品的相关措施。在此种情况下，援引方有权自判断以经济安全为由尤其是产业安全为由援引安全例外条款，必须承担更高的举证责任，证明采取涉诉措施的动机与其保护安全利益之间要相称、没有其他对自由贸易限制更少的措施，以及在安全危机解除或缓解后，及时取消或调整措施，从而在援引方与可能受到影响的其他成员方之间进行利益和权力再平衡。

（三）善意解读

诚如“DS512案”专家组在报告第7.131段中所言，对国家判断其基本安全利益给予了比较宽松的要求，认为成员方都有责任确定认为是其基本安全利益的东西，但是这并不意味成员方可以任意将任何关切都提升到“基本安全利益”，而应遵循《维也纳条约法公约》第31条第1款（条约应该善意解释）和第26条（条约……必须执行当事人善意）的要求而进行善意解释。〔79〕See Panel Report,para.7.132.善意义务要求成员方不能将安全例外作为背离其在GATT/WTO中义务的借口，成员方坚持“对等和互惠的安排”（reciprocal and mutually advantages arrangements）是现行多边贸易机制的基石，不能武断地、过度利己地将那些已让渡给多边贸易机制调整的贸易利益重新定义为“基本安全利益”，从而将其排除在整个多边贸易体系之外。〔80〕See Panel Report,para.7.133.成员方必须善意地解读其基本安全利益并采取相关措施，所采取的措施应该是保护这些基本安全利益的最低要求而绝非似是而非的要求，更不能以保护国家安全为名，行贸易保护之实。

国际社会曾经试图对善意的概念予以澄清，所取得的最大成果就是将善意界定为“与形式主义相反、对荒谬的拒绝以及对善意的神圣化”（the opposite of formalism,the rejection of the absurd,and the consecration of good sense）。〔81〕See Carlos Fernández de Casadevante y Romani,Sovereignty and Interpretation of International Norms,Springer,2007,p.16.这种高度抽象化的概括在具体适用中仍然可能遭遇困境，更何况主权在解释方面还可能发挥特定的主导义务。〔82〕Ibid,p.16-17.笔者认为，善意的确定不能囿于概念本身，更应将其放入成员方的一系列行为中加以考虑，具体包括：措施宗旨和目的、所保护基本安全利益与贸易自由限制的相称性、所采取的措施是否是对贸易自由限制程度最低的、一旦紧急情况威胁解除或缓解相关措施是否及时撤销或调整。

（四）完善援引安全例外条款启动程序要求

安全例外根植于国家主权，实体标准和适用要求具有相当的灵活性，加上在现行国际贸易规则之中对其限制最少，极易被援引方作为以国家安全为名行贸易保护之实的“武器”，因此有必要以较为严密的程序加以约束，以程序正义作为防范成员方政府肆意妄为的外部性约束机制，在保护援引方政府的正当管理权和保护其他成员方正当贸易利益之间进行平衡，同时也为将其作为援引方政府行为失当和其他成员方或相关经营者寻求救济的法律依据。〔83〕参见陶立峰：《外国投资国家安全审查的可问责性分析》，载《法学》2016年第1期，第69页。美国行政法中允许当事人享有以下权利：（1）由独立、无偏见的官员作为主持人；（2）得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；（3）提出证据和进行抗辩的权利；（4）通过互相质问及其他正当手段排除不利证据；（5）请律师陪同出席的权利；（6）只能根据听证案卷中所记载的证据作出裁决的权利；（7）取得全部案卷副本的权利。转引自王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第380-381页。构建GATT协定时对安全例外条款的高度抽象和标准模糊，既体现了谈判各方在该问题上存在不可调和的分歧，也展现了谈判各方为尽快达成共识，以模棱两可的措辞文本寻求谈判各方的“最大公约数”的外交技巧。但是，这种“建设性模糊”必须与相对严密的程序进行配合，方能在实质正义和程序正义上寻求平衡。

从此思路出发，可以考虑构建援引安全例外条款正当性的审查机制，具体包括：第一，援引安全例外条款前，援引方政府应进行充分调查，分析援引安全例外措施的必要性和相称性；第二，可能受安全例外措施影响的相关方应有权得到通知、参与听证了解调查中涉及的主要事项和问题，并有权聘请律师；第三，可能受影响的相关方有权在听证会上提出异议、提出证据和进行抗辩，排除不利证据；第四，可能受影响的相关方有权与援引方商讨可能存在的替代措施并力争达成和解协议。客观上，完善援引安全例外条款的启动程序要求虽然无法从根本上解决援引方对安全例外的滥用，但是至少增加了援引方援引安全例外的时间和法律成本，对援引方绝对的自由裁量权进行了一定钳制，有助于援引方更理性地选择对自由贸易限制更少的替代性措施，从而回归到安全例外条款设立的真正价值之上。

六、结语

在受到国家主权回归的影响、国家安全在国际贸易法领域中强化并引致涉安全例外条款的贸易争端“井喷”的背景下，“DS512案”专家组认定其对案件有管辖权，并对俄罗斯所采取的相关措施进行了审查，虽最终认为俄罗斯采取相关措施具有正当性，但同时也确认了WTO对涉GATT第21条的案件有管辖权且有权对成员方采取的相关措施进行审查，这在当下一方面是对国家安全泛化甚至个别国家滥用安全例外权的一种有力回击，可能获得相当部分WTO成员方对WTO争端解决机制的认同和支持，可能使面临危机的WTO争端解决机制获得转机；另一方面也可能因其挑战了成员方对安全例外的自判断权而成为WTO争端解决机制的“催命符”，加速部分成员方找寻脱离WTO体系而寻求其他多边或双边贸易机制的保护。

2019年12月11日开始，WTO上诉机构仅剩中国籍成员赵宏，虽然最近离任的2名成员均签署了文件授权其处理在审案件，但2020年上诉机构仅20万瑞士法郎的预算额度，显然远远不足以审理在审案件。与此同时，尽管大部分WTO成员方正在探讨寻求DSU第25条项下仲裁以解决争端的替代手段，但未来尚不可期。当然按照DSU的设计理念，即便上诉机构真正停止运行，只要争端各方善意履行专家组报告，不寻求上诉，WTO争端解决机构中的专家组程序仍可继续正常运行。但是，缺乏了上诉机构的WTO争端解决机制是否还能继续作为“皇冠上的明珠”前途未卜。为了国际贸易关系的正常推进以及现行国际贸易法体系的相对稳定和平衡，国际社会和各成员方很可能转而寻求双边规则和区域规则的保护，因此在国家主权回归的背景下重新审视安全例外，对国家安全的再平衡可能及要点作出安排，有助于国际贸易法的整体有序和可持续发展。