因应超级平台对反垄断法规制的挑战
2020-02-25陈兵
●陈 兵
一、问题之缘起
平台（经济）并非一种全新的商业存在（模式），其在诸多熟悉的产业，如信用卡、购物中心、媒体广告、电力与通信等行业中一直扮演着重要角色，是一种现实或虚拟空间，该空间可导致或促成双方或多方客户之间的交易。〔1〕参见徐晋、张祥建：《平台经济学初探》，载《中国工业经济》2006年第5期。近年来在“互联网+”行动计划的推动下，信息通讯技术和数字数据技术大量商用和广泛民用将平台经济的发展推向了新高潮。互联网使平台摆脱了物理条件的束缚，借助大数据、算法等新兴技术得以迅速发展。研究显示，依托互联网、物联网及大数据技术和设施的各类平台在全球主要国家和地区的发展已呈现高度聚集化，互联网场景下的平台经济体或曰多边平台（Multi-side Platform）已现端倪。〔2〕阿里研究院在2017年1月7日发布的《数字经济2.0报告——告别公司，拥抱平台》中使用了“平台经济体”概念，指出平台经济体是“基于数字技术、由数据驱动、平台支撑、并由高度协同的经济活动单元所构成”，且不再局限于互联网企业。据统计，在2016年发展历程仅有二十年左右的平台经济体市值已经超过发展近百年的传统跨国公司。（参见阿里研究院：《数字经济2.0报告——告别公司，拥抱平台》，载搜狐网2017年1月8日，https://www.sohu.com/a/123707582_505891。）对于多边平台的描述多见于美国和欧盟的竞争法文献，其基本内涵和主要构成与平台经济体相似，典型特征都是基于数字驱动和平台支持的跨多边市场经营与资源整合、数据共享等。该类平台聚合体（Platform Group）可被描述为，通过线上线下要素和资源的积聚，依凭数字数据技术和商业模式创新自成生态竞争系统（eco-competition system），借助对用户海量数据的收集、整理、分析及运营反哺自身发展，实现同行业与跨行业联合或集中的实质控制，以增强和巩固其市场力量的多边平台构造，呈现多边整体性、系统生态性、超算智能性等特征。〔3〕有关超级平台的描述，有的文献中使用了“新兴互联网平台”这一概念，以区别于传统一般平台，认为平台概念古已有之，从传统集市到大型商城，从婚介所到房产中介，从游戏平台到操作系统。然而，新兴互联网平台通过设立平台规则，降低了客户间的交易成本，维持了平台内的交易秩序，是一种新型市场组织，该组织是基于数据和算法提供信息服务或内容服务的在线持证平台，构成了数字经济生态系统的关键环节，其超算能力和生态系统是典型特征。具体论述，参见王磊、马源：《新兴互联网平台的“设施”属性辨析及其监管取向》，载微信公众号“国宏高端智库”，2019年8月12日。美国的微软、脸书、亚马逊、奈飞及谷歌，中国的百度、阿里、腾讯、京东等具有高度市场影响力和市场统合力的互联网场景下的市场全功能经营者均可认为是该类平台经济体的领军者。为行文方便，本文将使用“超级平台”（Super Platform）来统一表达“平台经济体”“多边平台”或“平台聚合体”的形式和内容。
超级平台中心组织的运营规模和经济体量相对较小，呈现高度聚合样态，同时基于动态竞争的特征，其经营活动辐射面宽广，体现出去结构化与强组织化叠加的特征。该类平台使社会资源得以重新分配，在弱化“科层化”和“集中化”的同时，随着超级平台的逐渐成型，各类资源又呈现出更甚于以往的聚集，“强中心化”发展趋势已现。〔4〕参见李安：《人工智能时代数据竞争行为的法律边界》，载《科技与法律》2019年第1期。建立在数据流、资金流、物流等基础上的平台经济呈现出有形与无形的双重特点，其经济体量、市场影响力及行为控制力始终处于浮动状态，所涉及的市场边界模糊，表现为强烈的动态竞争特质，从而赋予了平台经营者不同于其他经营者的竞争优势，同时也使互联网市场竞争呈现愈发集中之势，这种过于集中的市场力量无形中加剧了滥用市场力的风险，极易放大“赢者通吃”的互联网场景下的竞争法则，若不加以适当监管则会使这种动态最终走向固态，形成并固化“顺者昌、逆者亡”的互联网市场结构，最终抑制动态竞争、损害科技创新、减损消费者利益。
更甚者，当前全球主要超级平台已突破了虚拟网络界限，将触角延伸至实体经济领域，互联网场景下的混业跨界经营已成常态。2019年2月6日德国联邦卡特尔局（FCO）就脸书滥用行为作出的裁定在很大程度上就是对现行反垄断规制理念及实施机制适用于超级平台时可能遇到问题的一次创新尝试，〔5〕See Peter Stauber,Facebook’s Abuse Investigation in Germany and Some Thoughts on Cooperation Between Antitrust and Data Protection Authorities,Competition Policy International Antitrust Chronicle,Feb.2019,p.1-9.但尚未彻底回答超级平台给反垄断规制体系及实施带来的挑战。鉴于此，有必要通过对国内外主要反垄断理论与实践的梳理，总结归纳超级平台对反垄断法规制带来的主要挑战，在此基础上结合我国现实之需，尽快建立包容审慎的适宜激励和规范超级平台发展的分级分类的开放型生态竞争法治系统。
二、主要国家和地区对超级平台疾速发展的响应
随着数字经济在全球的迅猛发展，主要国家和地区均出现了线上线下高度融合的超级平台，其竞争法学界和执法机构已就该类平台可能或已经引发的排除、限制竞争行为，损害消费者行为展开了研讨或调查。譬如，美国自芝加哥学派占据反垄断理论与实践主流地位以来始终主张效率优先，对市场力量愈发集中的超级平台持较为宽松的态度。然以亚马逊为代表的超级平台在实践中所展现出的具有垄断嫌疑的经营模式引发了学界和实务界对传统理论的反思。欧盟市场上虽然较少有超级平台的出现，但是近年来的案例显示欧盟市场的竞争始终在遭受来自美国超级平台的冲击，故其率先出台被称作“数据保护宪章”的《通用数据保护条例》（GDPR），而专门规制平台经营者行为的立法草案也在酝酿之中。我国自“人人诉百度案”“奇虎诉腾讯案”以来，尽管对互联网平台企业或双边市场相关法律问题的研讨逐渐丰富，但对规制由超级平台引发的限制、排除竞争行为的系统性研究成果鲜见，亟待补强。
（一）超级平台动摇了美国反垄断理论的基石
美国很早就开始了对平台企业反竞争行为的讨论，最初的研究（可追溯到2000年左右）主要集中在经济学领域。经济学家罗切特（Rochet）和蒂罗尔（Tirole）率先展开了对平台经济的研究，〔6〕See Jean-Charles Rochet,and Jean Tirole,Platform Competition in Two-Sided Markets,1 Journal of the European Economic Association 990,990-1029（2003）.大卫·埃文斯（David S.Evans）〔7〕See David S.Evans,The Antitrust Economics of Two-Sided Markets,20 Yale Journal of Regulation 325,325-381（2003）.等学者紧随其后，探讨了平台企业区别于传统企业的双边或多边运行模式，总结出平台具有的交叉网络外部性会导致进入壁垒，从而出现“赢者通吃”的局面，〔8〕同前注〔6〕，Jean-Charles Rochet 、 Jean Tirole 文；陈永伟：《平台反垄断问题再思考：“企业—市场二重性”视角的分析》，载《竞争政策研究》2018年第5期。平台的跨边网络外部性使平台可通过在一侧市场上着力来影响另一个市场，如网约车平台用对消费者的补贴增加用户数量从而吸引更多司机使用。由此引发人们对平台垄断问题的关注。虽然此后对平台垄断问题讨论的热度逐渐降低，但时至今日，因互联网全功能介入人类生活，物联网得以出现并迅速发展，超级平台逐渐形成，又促使人们开始对平台经济有了新的思考。大卫·埃文斯总结了互联网平台与传统平台区别的四个特征，并指出这四个特征将动态竞争引入了数字经济时代。〔9〕四个特征分别是：（1）基于互联网的创新浪潮撼动传统商业模式并为市场进入和竞争开辟新的通道；（2）在某一领域具有领导者地位的平台可同时在其他领域参与竞争；（3）平台更易遭受来自新进入者的冲击；（4）尽管不同平台往往专注于某一领域，但这些企业实际上都在争夺用户的注意并以此赢得广告商。See David S.Evans,Why the Dynamics of Competition for Online Platforms Leads to Sleepless Nights But Not Sleepy Monopolies （Dec.3,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3009438.尽管其对互联网平台的垄断持怀疑态度，但概括的四个特征却可用来描述比平台企业更高阶的超级平台的基本状态。
经过近十年的发展，美国主要互联网平台企业（如谷歌、微软、脸书等）在不断遭受（接受）各国和地区反垄断调查（审查）的过程中变得日益强大，更加关注线上线下跨行业的融合与集中，围绕这些平台巨头而形成的平台经济体不再仅追求赢取广告商的交易机会，已显示出抵御新进入者的能力，正发展成为具有强大统合能力、创新能力、引导能力的兼具市场主体和市场本体的超级经济体。这无疑对自芝加哥学派以来一直奉行效率主义或曰消费者福利至上的美国反垄断理论及实践带来了不容忽视的挑战，引发如下热议，一定程度上动摇了美国的反垄断法理基础。
热议一：构筑于信息和数字技术之上的超级平台是否会构成垄断威胁？
超级平台往往借助信息和数字技术的发展不断创新、优化用户体验，预测甚至引导用户行为来强化和固化超级平台的聚合力和传导力。大卫·埃文斯通过梳理1995—2016年间互联网平台的动态竞争情况得出的结论是，越成功的平台面临的挑战越大，虽然技术的发展会给互联网产业带来颠覆性改变，但是动态竞争始终保持着新进入者进入相关市场的可能性，如Airbnb平台的出现就给Booking.及Expedia等旅游服务平台造成了意想不到的冲击，所以说，超级平台的垄断问题会随着创新自然而然地解决，无需过多的干预。〔10〕同前注〔9〕，David S.Evans文。然而，以莉娜 ·汉（Lina Khan）为代表的新布兰代斯运动（NBM〔11〕有关新布兰代斯运动的介绍，See Tim Wu,After Consumer Welfare,Now What? The Protection of Competition Standard in Practice,Competition International Policy,April 2018,p.1-12; Joseph V.Coniglio,Hayek as a New Brandeisian? The Need to Distinguish Theory from Practice in Hayekian Competition Policy,Competition International Policy,Oct.2018,p.1-6.）倡导者将超级平台视为对美国当前反垄断理论的最大挑战之一。〔12〕新布兰代斯主义主张重新审视反垄断法的宗旨，面对当前形势，特别需对超级平台采取相对严厉的反垄断执法，重视市场结构，批判唯消费者福利原则是从的态度。See Lina M.Khan,The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate,9 Journal of European Competition Law & Practice131,131-132 （2018）.以电商巨头亚马逊为例，一方面，其也如普通互联网平台一样依赖于大数据、算法技术等与同行开展竞争；另一方面，其构建了自成一体的生态系统，借助线上获得的优势实现了对线下产业的实质性影响。以“亚马逊收购母婴产品企业Quidsi案”为例，起初Quidsi拒绝接受亚马逊的并购，但是亚马逊在采取更优定价外，借助自建的两日达物流体系免费为消费者提供配送服务，成功吸引了消费者流向自己，最终迫使Quidsi同意了收购。〔13〕See Lina M.Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale Law Journal 710,710-805（2016）.由是可见，超级平台虽具备普通平台之特性，但已不能再将其与一般平台等同看待，超级平台将线上积累的力量延伸并成功传导至其他领域，特别是实现了对线下产业的进入和控制，其与其他平台的竞争已不再只局限于同一市场，还可利用在其他不相关市场的优势轻松战胜其他经营者，〔14〕参见陈兵：《大数据的竞争法属性及规制意义》，载《法学》2018年第8期。这是一般平台企业难以企及的。所以说，超级平台已超越了单纯依靠技术创新发展的阶段，其限制、排除竞争的风险及危害远远超过一般意义上的平台企业，有垄断威胁之嫌。
热议二：超级平台市场力量的高度集中是否必然损害竞争？
以美国司法部为代表的观点认为“大并不是坏”，然此观点近年来正不断受到挑战。美国国内关于平台企业垄断问题的担忧大多源于超级平台市场力量的过度集中，对此司法部首席副助理检察长安德鲁·芬奇（Andrew Finch）在2018年12月的论坛上回应了人们对宽松反垄断执法态度造成集中问题的批判。他认为，第一，动态竞争是基于效率的。第二，网络外部性使消费者从这种集中中获利，市场上的竞争也许会减弱，但是对市场起到促进作用的竞争则得到了强化。第三，政府的过多干预反而会限制竞争、扼制创新。〔15〕See Principal Deputy Assistant Attorney General Andrew Finch Delivered Keynote Address at Capitol Forum’s Fifth Annual Tech,Media & Telecom Competition Conference （February 2,2019）,https://www.justice.gov/opa/speech/principal-deputy-assistant-attorneygeneral-andrew-finch-delivers-keynote-address-capitol.因此，不必过分担心超级平台市场力量的集中问题，这种集中是市场优胜劣汰、留下更具效率企业的结果。此一回应并未完全得到认可，超级平台的存在已在实践中产生了反竞争效果。数据显示，在过去几年里超级平台企业的高度集中已经弱化了竞争，使企业降低了创新研发的投入。此外，新进入者的减少、市场活力的降低很可能是由于一些处于顶端的企业占据了大部分市场份额从而升高了市场进入壁垒。对个体影响而言，大多数消费者并未享受到应有之福利，企业所获利润也并非源自效率，而是来自于强大的市场力量，即消费者承担了更高的定价。〔16〕See Marshall Steinbaum and Maurice E.Stucke,The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust （August 2,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3293187.
热议三：消费者福利主义难以对超级平台进行竞争评价？
美国反垄断法采取的理论学说历经了由注重市场结构的哈佛学派向主张效率的芝加哥学派的转变，后者虽被称作消费者福利主义，但实际上是以价格或产出作为衡量是否损害竞争的标准，归根结底是将效率作为首要的考察因素。消费者福利主义在裁判中作为法律规则予以适用，〔17〕Ibid.对美国当代反垄断法体系产生了深远影响，实践中对效率的追求通常表现为对大企业的宽容，由此形成了美国当下宽松的反垄断规制局面。
如何对超级平台进行竞争评价，有学者认为，消费者福利主义已难以为继，亚马逊就是在遵循着反垄断法规则而从事着反竞争行为，〔18〕同前注〔12〕，Lina M.Khan文。其商业模式违背了消费者福利主义下对企业反竞争行为的认知。详言之，亚马逊依靠大量的激进投资，长期对消费者采用低价销售，这些行为如采用传统理论分析，消费者没有福利损失，企业也无理由长期亏损经营，所以反垄断法不应对此作过多干预，而事实是，亚马逊的目的在于扩大规模、积累用户，随着时间推移用户在平台间的转移成本也在不断增加，其在线上线下产业中所聚集的外部网络交叉效应不断增强。比如，成为亚马逊Prime会员不仅可享受线下两日送达服务，更能同时获得电子书等优惠套餐。初始亚马逊只收取每年79美元的会员费，随后费用调至99美元，即便如此，还是有95%的会员一边抱怨涨价行为，一边仍选择继续使用其服务即是佐证。
而且，消费者福利主义本身在实践中也难以适用。一是“消费者”概念难以界定；二是消费者福利无统一的量化标准；三是超级平台海量数据交易带给消费者的损害难以再依据传统的经济学原理计算；四是消费者福利缺乏可预测性和客观性，如对刚起步的企业被排斥出市场的情形就无法证明消费者福利被损害。〔19〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。于是，有不少美国学者分别主张调整反垄断法的适用基准，或是要求重新审视竞争过程与市场结构，〔20〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。或是强调回归反垄断立法本意关注有效竞争，〔21〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。或是重读以《谢尔曼法》为基础的反垄断法体系的政治内涵。〔22〕同前注〔11〕，Joseph V.Coniglio文。
可见，超级平台新型商业模式的创新适用已对传统的消费者福利主义提出了挑战。在外观形式上，此类经济体的经营活动完全符合消费者福利主义对竞争价值的设定，然在现实中，其却朝着反竞争的方向运动，这无疑对再读或重构美国反垄断法的基本理论提出了新要求。
（二）欧盟竞争法多元价值体系对平台经济体的回应
承前所述，近些年来欧盟的竞争法体系不断受到来自美国微软、谷歌、脸书等超级平台的挑战。比如，微软自2004年起被指控拒绝分享Windows系统操作信息构成垄断，2008年又因Office软件兼容问题及浏览器搭售问题遭到两项指控，2016年“微软收购领英案”与2018年审查通过的“微软收购Github案”又涉及数据并购和用户隐私问题。又如，遭到欧盟委员会审查的“谷歌比价案”（Google Shopping Case），其中涉及的平台中立性问题于2017年方才结案，〔23〕See Zingales Nicolo,Google Shopping: Beware of ‘Self-favoring’ in a World of Algorithmic Nudging,Competition Policy International Europe Column,Feb.2018,p.1-6.2018年其又因在安卓系统中搭售浏览器被处以高额罚金。〔24〕See Antitrust: Commission fines Google€4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine （March 1,2019）,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4581_en.htm.再如，2019年脸书因涉及滥用市场力被德国FCO处罚。这些案件不断挑战着欧盟及其主要成员国的竞争法体系，超级平台对竞争的损害直接促使欧盟多元价值体系的回归与升级，例如，对于数据并购、隐私保护方面的需求推动欧盟颁布了GDPR，奠定了其对数字经济发展予以严格监管的基调，而不断涌现的案件正敦促其规范互联网平台企业专门法案的出台。
在竞争立法上，欧盟并未遵从单一的评判标准，而是强调多元价值的考量，〔25〕See Bing Chen,Erasing the Misunderstanding on China’s Anti-Monopoly Law: A Comparative Study,6 Frontiers of Law in China 609,609-634（2011）.其竞争法制定之初的首要目的就是维护欧盟（欧共体）的一体化，竞争政策需要服务于政治需求。〔26〕See Rein Wesseling,The Modernisation of EC Antitrust Law,Hart Publishing,2002,p.2.牛津大学教授阿里尔·扎拉奇（Ariel Ezrachi）也在时隔半个多世纪后认为，在数字经济下仍要将欧盟竞争政策的多元宗旨置于核心位置，即不仅要保护竞争者与消费者，更要注意市场结构和竞争环境，以此来维持欧盟的稳定，尽管消费者福利是首选因素，但其他因素同样重要，为此，其主要罗列了六方面的考量因素：一是消费者福利；二是有效竞争结构；三是效率与创新；四是公平；五是经济自由、多样性和民主；六是欧盟国家间特定的市场一体化等。〔27〕See Ariel Ezrachi,EU Competition Law Goals and the Digital Economy （July 1,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3191766.这些考量因素在数字经济下被赋予了新内涵，以欧美都提到的消费者福利为例，首先，消费者应包含多边市场上所有参与经济活动的主体，包括生产者、零售商等；其次，很多商品与服务是免费提供的，故而不能再以价格因素为中心，相应的评判标准应改为商品或服务质量是否降低；再次，数字经济下对消费者福利的挑战主要集中在作为消费者的用户的信息追踪和隐私保护降级方面；最后，个人数据和先进算法的结合可能产生针对消费者的算法歧视问题。〔28〕Ibid.诸如此类的问题只是冰山的一角，更多的难题将伴随数字经济的发展继续显现。在分析这些问题时，阿里尔·扎拉奇教授反对芝加哥学派将促进消费者福利作为反垄断法唯一目标的主张，认为不应单纯运用经济学分析来否定竞争法的多元价值评判体系，欧盟应该采取更多元化的评判标准。〔29〕Ibid.
实践中，欧盟竞争执法机构对超级平台的监管态度也逐渐由宽松转向严厉。欧盟之前也曾认为具有支配性地位的经营者可合法排斥效率较低的经营者，有学者指出2018年的“谷歌安卓案”如同2004年“微软案”的翻版，代表了欧盟对科技平台一向秉持的开放态度，〔30〕See Nicolas Petit,Competition Cases Involving Platforms: Lessons from Europe （July 3,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3285277.近期一些迹象却显示欧盟开始对平台经营者采取严格的监管态度。其一，对科技平台的监管倾向于事前监管（ex ante regulation）。〔31〕Ibid.2018年4月欧盟发布了关于促进网络平台公平性与透明性的立法草案，明确指出当前欧盟竞争法及消费者保护法中均缺少能够适应当前网络平台规制需求的条款，亟待出台相关立法。〔32〕See Regulation on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services （Feb.2,2019）,https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/regulation-promoting-fairness-and-transparency-business-users-online-intermediation-services.其二，平台内竞争同样需要关注。譬如，在2017年欧盟认为谷歌浏览器提供的比价服务存在不正当竞争行为时，只是利用了现有数据而并非比价服务的发明者，对谷歌开出了天价罚单。〔33〕同前注〔30〕，Nicolas Petit 文。其三，对科技平台的信任问题。欧盟在2017年和2018年针对谷歌的调查也是因谷歌浏览器向使用者展示出了具有倾向性的结果，失去了一个平台应保有的中立性。〔34〕Ibid.
尽管欧盟对谷歌等平台的反垄断法规制还处于个案规范阶段，但可以想见的是，随着规制平台经营者相关法案的出台，欧盟将会对互联网平台经济展开更加严格的治理。〔35〕除对谷歌采取持续调查和处罚外，自2018年秋欧盟也开展了多项针对亚马逊商业行为的反竞争调查，且对美国大型科技公司的反竞争审查越来越多。See Hon.Katherine B.Forrest,Big Data and Online Advertising: Emerging Competition Concerns,Competition Policy International Antitrust Chronicle,April 2019,p.1-7.这一判断从2019年2月6日德国对脸书在收集、合并和使用用户数据时滥用市场支配地位行为的裁定中可见一斑。
（三）中国对超级平台反垄断法规制研究亟待补强
从平台经营者整体营收规模及在互联网市场上的持续优势地位存续的时间观察，平台第一梯队以百度、阿里、腾讯及京东为代表，第二梯队以后续发展起来的今日头条、美团、滴滴及拼多多为代表，表明超级平台在我国已基本成型，市场格局和竞争形态渐趋固化。然而，现行国内法律规范最接近规范平台经济的法律仅有2019年1月1日起施行的《电子商务法》，〔36〕虽然2019年8月国务院发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》对互联网平台经济等新业态的发展作出了高位阶的属于规范性文件性质的政策制定，但是该文本并不具有严格意义上的法律属性，可以认为是一种政府机构工作指引和行业治理行动指南，具有很强的参照性。其中规定的电子商务平台经营者的相关权利义务主要集中在“信息的收集管理、平台的服务协议和交易规则制定，知识产权保护、责任承担以及证据采集”等方面，可见该法重点规范的是基于平台而展开的各项活动，平台本身不是其重点规范对象，更未在市场竞争秩序层面作出规定。所以说，虽然该法涉及对现行反不正当竞争法和反垄断法规制内容的补充规制，甚至是出现了独立施行竞争规制的倾向，〔37〕对现行竞争法规制系统的补充体现在《电子商务法》第17条和第22条，其中第17条对《反不正当竞争法》调整的关于虚假或者引入误解的商业宣传行为进行了补充规定，第22条则对《反垄断法》调整的滥用市场支配地位行为进行了补充规定。《电子商务法》对特定竞争行为的独立规制主要体现在第19条和第35条，前者主要回应了电子商务经营者搭售商品或服务，后者实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制。电子商务法与反不正当竞争法、反垄断法就竞争行为规制上的关系及其可能带来问题的进一步论述，可参见朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。但是其总体定位仍属于商事法，更多遵循的是“行为—法益”的私权逻辑，对于超级平台的准公共属性及由此可能引发的对创新、安全等社会公共利益的风险和危害，无法发挥反垄断法作为兼具公私法特征的具有社会法属性的、可提供及时有效的预防性和整体性规制的作用。
所以，调整平台经营者（特别是超级平台经营者）的竞争活动仍需依靠《反垄断法》和《反不正当竞争法》。但是，超级平台的诸多特征决定了传统分析方法具有局限性，特别是自“3Q案”以来，现行竞争法理路表现出对平台经济规制的乏力和无奈，亟需探索和创设新的应对方案。
整理近十年来我国学者公开发表的与规制平台经济或双（多）边市场垄断相关的主要文献可以发现，关注点相对分散化，尚未能将平台经济体视作整体来展开系统的规制研究。在既有的研究中，平台经济或双（多）边市场上的相关市场界定一直是关注焦点。2009年“人人诉百度案”拉开了互联网领域的反垄断大幕，双边市场下相关市场界定问题进入人们视野。〔38〕参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。有学者从剖析平台的特征入手，指出平台具有间接网络效应，平台各端的互补依赖性产生了交叉网络外部性，故在涉及平台经济相关市场界定时要充分考虑平台双边或多边市场联动的特殊性。〔39〕参见苏华：《多边平台的相关市场界定与反垄断执法发展》，载《价格理论与实践》2013年第8期；赵莉莉：《反垄断法相关市场界定中的双边性理论适用的挑战和分化》，载《中外法学》2018年第2期。特别是2013年的“3Q案”，由于部分学者对法院两审判决均持意见，再次引发对平台经济相关市场界定问题持续深入的讨论。〔40〕参见王先林：《互联网行业反垄断相关商品市场界定的新尝试——3Q垄断案一审法院判决相关部分简析》，载《中国版权》2013年第3期；张江莉：《互联网平台竞争与反垄断规制 以3Q反垄断诉讼为视角》，载《中外法学》2015年第1期；许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，载《法学评论》2018年第1期。学者们意识到传统的需求替代分析方法和供给替代分析方法已无法充分反映双边或多边市场的特点，应该拓展相关市场界定的新思路。例如，有学者认为，应先确定平台的盈利模式，从利润来源的角度界定相关市场；〔41〕参见蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2016年第6期；孙晋、钟瑛嫦：《互联网平台型产业相关产品市场界定新解》，载《现代法学》2015年第6期。有学者主张，应以产品界定为出发点，依据供给特征选定独立产品作为相关市场界定的起点；〔42〕参见张江莉：《多边平台的产品市场界定——兼论搜索引擎的产品市场》，载《竞争政策研究》2018年第1期；张江莉：《论相关产品市场界定中的“产品界定”——多边平台反垄断案件的新难题》，载《法学评论》2019年第1期。有学者认为，依据双边市场的特征，传统相关市场界定和市场份额分析方法存在局限性，需要正确对待可证明反竞争行为的直接证据。〔43〕参见宁立志、王少南：《双边市场条件下相关市场界定的困境和出路》，载《政法丛论》2016年第6期。也有学者坚持传统的分析方法依然适用，需求替代性分析仍可作为标准，只不过在双边市场情形下需要同时界定三个市场，需要考虑以网络效果、锁定效果形成的用户转移成本来替代传统分析思路中考察市场份额的方法。〔44〕同前注〔40〕，许光耀文。
除此之外，围绕超级平台市场结构和商业模式也出现了如下热议。（1）重点关注价格垄断行为的讨论。其一，针对平台通常对用户端提供免费服务，存在掠夺性定价之嫌问题，普遍观点认为，平台不构成掠夺性定价，因其受到网络外部性制约，单边定价需参考另一端的经营情况，故两端市场的定价均不能反映边际成本。〔45〕同前注〔39〕，苏华文；王宇：《双边市场中价格行为的反垄断法分析》，载《价格理论与实践》2014年第5期；黄勇、杨利华：《第三方支付平台企业掠夺性定价的反垄断法分析》，载《河北法学》2016年第4期。其二，对平台可能存在的价格垄断嫌疑进行讨论，比如电商平台对销售商设定转售价格维持的限制，或者对不同用户群采取差别待遇（如网约车平台或者旅行软件的定价“杀熟”等）。〔46〕参见高翔：《电商平台价格垄断行为规制初探》，载《价格月刊》2018年第11期。（2）针对平台经营者勒令销售商统一销售策略这种类似于行业协会决定性质的协同行为，当前我国反垄断法对平台经营者尚无有效回应。〔47〕参见焦海涛：《平台经营者统一销售策略行为的反垄断法适用》，载《法学》2015年第7期。（3）滥用市场支配地位的行为可能以“二选一”的方式出现，比如，2018年滴滴外卖在无锡推出后，一些商家因在滴滴外卖上线，而被饿了么和美团强制在自身平台下线；又如，京东与天猫在“双11”电商促销期间的“二选一”之战，自2013年一直持续到2017年。〔48〕参见焦海涛：《“二选一”行为的反垄断法分析》，载《财经法学》2018年第5期。（4）除平台本身外，作为平台发展的要素，如数据相关问题也需要得到重视，〔49〕参见陈兵：《数字经济发展对市场监管的挑战与应对——以“与数据相关行为”为核心的讨论》，载《东北大学学报（社会科学版）》2019年第4期。数据（特别是大数据）在运行过程中也具有巨大的商业价值，部分地区已经出现了将数据作为商品直接交易的情形。近些年，以数据作为驱动力的经营者集中行为逐渐增加，数据聚集在带来规模效益的同时也产生了限制竞争的效果。〔50〕参见曾雄：《数据垄断相关问题的反垄断法分析思路》，载《竞争政策研究》2017年第6期；韩春霖：《反垄断审查中数据聚集的竞争影响评估——以微软并购领英案为例》，载《财经问题研究》2018年第6期。
在平台经济（特别是超级平台）反垄断法规制研究的不断推进中，有学者明确提出平台本身作为一个整体——既作为市场，又作为产品，平台经济体既作为平台市场的管理者，又作为平台产品的提供者——也存在诸多需要规制的问题。〔51〕参见陈永伟：《平台经济的竞争与治理问题：挑战与思考》，载《产业组织评论》2017年第3期。以网约车平台为例，平台与注册司机之间，包括平台自营模式下的注册司机与开放模式下的注册司机之间的关系如何厘清，给予不同类型的注册司机及广大用户公平自由的交易权利，形成公平、公开、透明的平台经济运营秩序等问题亟待回应。进言之，此时的平台既是网约车业务开展的线上市场，也构成了网约车业务运营的产品要素，如何区分平台滥用市场力限制注册司机最低服务价格行为，即实质上的单方面限定最低服务价格，与平台和注册司机之间共谋形成的最低服务价格之间的差异性，则是一个十分棘手的问题，其证据获取和违法性认定基准的厘清十分困难。
尽管当前我国以平台经济为核心的互联网经济发展走在了世界前列，在全球十大平台体中占有三席，〔52〕截至2016年12月23日，全球十大平台经济体分别为：苹果、谷歌、微软、亚马逊、脸书、阿里、腾讯、Priceline.com、百度、奈飞，其中属于我国的有阿里、腾讯及百度。同前注〔2〕，阿里研究院报告。但相关竞争法规制的理论研究却未能跟上实践的需求，目前的研究主要集中在相关市场界定、价格垄断行为等传统的基础问题上，尽管也有部分学者注意到平台的传导效应或辐射作用，但对超级平台是否需要反垄断法规制，即规制的正当性和必要性，以及如何规制，即规制的可行性与操作性的基础理论研究和实践模式设计尚处于起步阶段，亟待理论深耕。
三、重读反垄断法的目标：从单一评价走向多元融合
以平台经济为核心的互联网经济在带来新经济高速增长和新科技快速创新的同时，其模糊传统竞争边界、呈现为大规模跨界动态竞争的态势也给反垄断法规制体系带来了新挑战。传统的反垄断法定位及价值目标正在受到质疑，互联网使得作为用户的消费者利益遭受更为直接的冲击，互联网场景下的消费者保护，尤其是消费者隐私（信息）保护问题引起了更多关注。同时，超级平台的虹吸效应显著，其发展所伴随的角色转变使平台从起初作为一种产品（或服务）兼具了产品与市场的两重属性，使平台经营者或提供者与经由平台进行交易的（其他）经营者逐渐演变为与之对立的竞争者，其他经营者对平台（特别是超级平台）产生了强烈的依附关系，导致了竞争能力被平台削弱或抑制的风险。
针对平台（特别是超级平台）垄断问题进行竞争立法或制定相关配套规范时，理应回归反垄断法的本源，厘清平台体从事市场竞争的本相与实质。超级平台高度的市场集中度和极具动态的竞争特点冲击了反垄断法的谦抑理念，面对可能存在的垄断行为，竞争执法或司法活动应以更加灵敏的触觉来回应数字经济下的平台经济竞争，在遵循包容审慎规制原则的大前提下，适当前移规制链条，设立保护性预防规制阈值和安全区。〔53〕参见陈兵：《互联网平台经济运行的规制基调》，载《中国特色社会主义研究》2018年第3期。应该看到，现行的以价格和产出为分析框架的评价模式在平台经济场景下并不足以反映平台经营者的综合竞争能力，所以对平台经济运行中垄断行为的认定标准不应拘泥于传统的衡量标准，而应探索多元的评判标准。
在美国，自联邦最高法院对“布朗鞋案”作出裁决后，〔54〕See Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294 （1962）.通过对该案的不断解读，反垄断法学界接受了反垄断法保护的是竞争、所保护的价值目标应服务于竞争秩序的观点。〔55〕虽然国内外竞争法学界普遍接受反垄断法实施是保护竞争本身而非保护竞争者，但是对这一观点并非没有异议，而且对这一观点源自“布朗鞋案”的判决也有学者持不同的意见。具体参见吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不保护竞争者？——对主流反垄断法观点的审视》，载《北方法学》2013年第4期。在其反垄断法的早期演进中，存在着各类价值目标的并行，直至20世纪70年代中后期才融合统一至消费者福利和经济效率上来，且在这一漫长的演进过程中也并未做到各类价值目标的完全平衡，通常会据社会发展所需调整倾斜度。〔56〕参见韩铁：《美国反托拉斯法目标多重性形成原因的历史探讨》，载《历史月刊》2004年第6期。在我国，反垄断法起草时，有学者主张应将“经济效率作为终极价值目标”，因为当时我国需要应对的是全球经济一体化的挑战，回应行政垄断盛行的问题。〔57〕参见折喜芳：《论我国反垄断法的价值目标》，载《河北法学》2006年第4期。
随着平台经济的出现和快速成长，经济发展中规模效益已然实现，从经济活动的去中心化到竞争的趋中心化，从动态竞争到显现竞争固化端倪，这一时间过程越来越短，促使人们开始警惕规模效益或曰以此为基础的消费者福利价值作为反垄断法实施唯一价值目标的正当性和合理性，新布兰代斯运动的出现即是极好的例证。〔58〕同前注〔11〕，Joseph V.Coniglio文。诚如学者所言，反垄断法应回归其根本，在此基础上探索当前社会经济发展下应侧重于何种价值的维护。〔59〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。以超级平台为例，由于兼具产品经营者和市场提供者（准规制者）双重身份，对平台上存在的终端消费者、经营者等多元主体的利益都存在直接的实质性影响，仅凭单一适用反垄断法、反不正当竞争法或消费者权益保护法皆难起到有效规制和救济的作用。尽管超级平台所具有的强大虹吸效应使得相关产业链上的各行业都能享受到平台红利，一定程度地提高了经济效率，但其同时又在不断挤占竞争对手的发展空间，时刻存在限制或削弱竞争者竞争能力之可能。故此，亟需结合平台经济发展的现实，调整反垄断法适用的价值选择，从有利于消费者利益和创新激励的角度审视反垄断法的实施。进言之，消费者利益应成为反垄断法保护的直接利益，在其实施中必须要重新审视市场结构中中小经营者存在的必要性和现实性，而非仅仅以效率或产出最大化下的单一价值目标为标准。
（一）实现对消费者利益的直接保护
反垄断法旨在促进市场经济效率的提升，维护市场公平自由的竞争秩序，对消费者福利的保障处在间接或终极的层面，〔60〕参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第24-33页。这里的终极层面可以理解为通过对竞争秩序利益的维护最终实现消费者福利，这也符合以芝加哥学派为代表的经济效率主义对反垄断法目标的解释。但值得商榷的是，在以追求终极层面消费者福利实现的过程中，对于个体消费者（用户）的现实利益，在不涉及竞争秩序利益的场景下，很难得到直接有效的保护，所以笔者一直主张消费者利益理应作为反垄断法等竞争法实施的直接利益。参见陈兵：《反垄断法实施与消费者保护的协同发展》，载《法学》2013年第9期。并不赞成将消费者利益作为反垄断法直接保护的法益，更多情况下反垄断法对消费者利益的保护是一种反射保护。然而，在经济社会发展从“生产者主导型社会”向“消费者主导型社会”转向的过程中，数字经济的发展使得以消费者需求为中心的市场结构和产消格局逐步形成，在交易中消费者扮演着越来越重要甚至是支配者的角色。〔61〕参见陈兵：《改革开放40年消费者法嵌于市场经济发展的嬗变与展望》，载《学术论坛》2018年第5期。消费者自由选择权与公平交易权的有效实现日益凸显，正成为对市场资源配置起决定性作用的市场机制法治化运行中最基本和最重要的权利束，是沟通从消费端到生产端，实现以消费引导生产，深化供给侧产业结构改革的关键所在。因此，高度重视消费者利益保护的竞争法逻辑的证成与确立，特别是肯定反垄断法对消费者利益直接保护的价值，是回应互联网经济深度发展的时代要求。必须认识到，在平台经济的高速发展中，作为消费者的用户更易遭到平台经营者（尤其是超级平台）的直接侵害，譬如，近年来在反垄断法治发达的德国和美国，对脸书这一发端于美国本土的全球性超级平台存在滥用市场支配地位侵害用户隐私的行为不断提出了反垄断法规制的呼吁，甚至是具体的反垄断法规制实践。〔62〕对脸书存在滥用市场支配地位侵害用户隐私的风险，美国反托拉斯法学者斯里尼瓦桑女士（Dina Srinivasan）在《纽约时报》上撰文表达了在互联网时代，脸书等超级平台存在通过排除其他平台竞争者竞争的方式，致使对用户隐私服务降级的风险，直接损害了消费者的隐私利益，建议通过反垄断法来直接回应互联网场景下对隐私保护的挑战。（See Dina Srinivasan,Why Privacy Is an Antitrust Issue The Demise of Facebook’s Competition Has Put Our Data at Risk,New York Times,May 28,2019,https://www.nytimes.com/2019/05/28/opinion/privacy-antitrust-facebook.html.）同年2月，德国FCO就对脸书滥用市场支配地位违法收集和使用用户数据的行为颁发了禁止命令。同前注〔5〕，Peter Stauber文。尽管我国现行《反垄断法》从行为禁止法的维度确立了对消费者的保护进路，〔63〕我国《反垄断法》第1条、第7条、第15条、第20条及第50条均对消费者权益的保护作出了规定，将对消费者的保护纳入了反垄断法立法宗旨，规定了垄断协议、经营者集中等情形下对消费者利益的保护，甚至规定了消费者举报权、赔偿请求权等权利。参见李小明、任宇馨：《论互联网用户消费者权益之保护》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2016年第1期。但司法实践中这种保护制度尚未得到落实。〔64〕例如，“3Q案”中自主选择权受到影响的消费者在最终判决中并未得到应有的体现。同上注。
在互联网场景下，消费者可能遭受的直接侵害首先体现在隐私保护服务上。互联网经济中数据成为一种重要的消费和生产要素，围绕其采集、储存、计算、分析、使用及分享形成了一系列与数据相关的要素市场上的竞争与反竞争行为，其中某些行为或者某种商业模式对用户隐私的影响带来了难以用现行私法系统予以回应的痛点。〔65〕进一步讨论，参见梅夏英：《在分享与控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建》，载《中外法学》2019年第4期。由此引发了全球范围内呼吁使用竞争法保护用户数据利益，将数据时代隐私问题作为一种竞争法调整对象的浪潮，其正当性和论证逻辑都选择了从消费者利益的直接保护展开。〔66〕除德国FCO就脸书滥用市场支配地位收集和使用用户信息条款设置所颁发的禁令外，美国反托拉斯法学界和实务界纷纷表达了对数字科技巨头采取严监管的态度和做法，如《纽约时报》2019年5月28日刊载的斯里尼瓦桑女士的“为什么隐私是反托拉斯问题”，《华盛顿邮报》2019年6月1日登载了美国竞争执法机构划分对亚马逊和谷歌的监管权限，明确表达了对亚马逊将采取严格的反托拉斯监管的态度。See US: Regulators Divide Scrutiny of Amazon and Google,June 2,2019,https://www.competitionpolicyinternational.com/us-regulators-divide-scrutiny-of-amazon-and-google/?utm_source=CPI+Subscribers&utm_campaign=f13cbb8889-EMAIL_CAMPAIGN_2019_06_02_10_14&utm_medium=email&utm_term=0_0ea61134a5-f13cbb8889-236475825.在实践中，超级平台呈现集中化趋态，消费者数据由单纯的平台收集发展为平台间授权分享和（或）附条件交易。较为典型的是近些年数据驱动型经营者集中案件的增多，如在“脸书并购瓦次艾普（WhatsApp）案”和“微软并购领英案”中，收购、整合、利用、挖掘用户数据构成了合并的核心动议，有利于收购企业通过大数据预测市场上的竞争动向，提早着手进行竞争优势的培养和提升，并在很大程度上规避了当前反垄断法对经营者集中可能实施的限制。〔67〕同前注〔14〕，陈兵文。现行反垄断法对大数据是否能形成一个单独的相关市场，以及如何界定在大数据相关市场上的支配地位等问题尚无清晰的答案。在此过程中，超级平台利用既有竞争优势在持续获取数据，且在运用大数据技术不断挖掘和计算的过程中会放大“赢者通吃”的效果，即数据会不断向超级平台归集，其后果会使超级平台拥有更强大的数据抓取和挖掘能力，循环往复地强化消费端和其他端上用户对平台的粘性，致使用户（消费者）的转向成为不可能或是成本过高，从而深层次巩固了超级平台对用户的锁定效应。
如此一来，相对于超级平台而言，用户的自由选择权、知情权、公平交易权，乃至于平等对待的权利都将受到挑战和侵害。比如，超级平台的“二选一”行为就存在滥用市场支配地位侵害用户自由选择权和公平交易权的可能。又如，平台间基于算法共谋导致的价格协同最终可能使价格上涨，侵犯消费者的知情权和公平交易权。以京东、淘宝为例，同一产品代理方所销售的商品定价往往是相同的，多次尝试比对不同平台以确定同一商品的最优价格，最终发现即使定价略有不同，定价高的一方平台也会通过提供优惠券或“满减”活动使得价格与其他平台持平，对这类定价行为及效果该如何认定，是否构成价格协议或是协同行为，是否存在协商一致的意思表示，还是仅仅是基于算法协同而出现的客观上价格趋同，这在互联网平台定价过程中已经显现，主要的超级平台通过大数据和算法优势拥有协同定价的能力，存在实施共同涨价行为的潜在可能。消费者对于此类情形无法选择也无力应对，甚至基于对主要超级平台的依赖，以及与线下实体商店定价信息的脱节，其很难意识到平台定价行为的不公平性，超级平台利用大数据“杀熟”的行为即是佐证，如2018年携程被爆“酒店同房不同价”的定价行为，倚仗老顾客的信赖对不同客户群进行区别定价，这种侵犯消费者知情权的行为损害了交易的公平合理性，〔68〕参见《携程的辩解能洗白“杀熟”嫌疑吗?》，载《深圳商报》2018年5月29日，第A05版。同时也引发了对客户的不平等对待问题，也就是说，不仅仅是价格歧视，还存在其他交易条件基于大数据算法设计上的不平等问题。〔69〕参见崔靖梓：《算法歧视挑战下平等权保护的危机与应对》，载《法律科学》2019年第3期。
（二）新布兰代斯运动推动对市场结构的关注
在“互联网”向“物联网”进阶过程中，全球经济社会深刻且真实地实现了“万物相联”基础上的“去中心化”和“去结构化”转向，而超级平台的出现又使得经济社会结构和行为模式以另一种方式呈现“聚中心化”和“强组织化”趋势。在平台经济发展的初期，平台所具有的开放性、透明性及扁平化特征给平台及其用户都带来了发展红利。研究显示，京东初期以家用电器自营为主，销售额大幅增长困难，自2010年推出“为中小企业提供一站式电子商务解决方案”的POP开放平台后，利润实现了高速增长，2013年京东开放平台前三季度交易额增长率超100%，2014年四季度交易额同比增长220%，在2014年全年平台交易额突破1 000亿元，〔70〕参见叶秀敏：《平台经济的特点分析》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。实现了平台与中小企业的共赢。
随着市场力量围绕平台的不断聚集，超级平台展现出了强大的虹吸效应。平台利用网络外部性积累用户，以此吸引广告商或销售商，而广告商和销售商的增长又带来了新的用户，在用户数量积累到一定程度时超级平台对广告商或销售商的依赖会相对降低，相较于为他人服务，超级平台开始自己扮演起销售商的角色，平台上广告商或销售者所享受到的服务质量大不如前。以超级电商平台为例，一方面，通过长期积累，几大电商平台借助用户粘性固定了属于自己的用户群，而外部交叉网络效应和数字锁定效应的存在，大幅降低了用户转换平台购买商品的可能性，平台以此当做挟制其他作为销售者的用户的筹码，如在“双11”等促销中，作为销售者的用户就面临着在几大平台间“二选一”的不公平条款，平台为了增强自身竞争优势而挤压用户，用户本有权选择对自身最优的平台进行交易，最终却要为平台间的竞争承受压力；另一方面，受到利益驱动，超级平台自身也具有销售需求，其他作为销售者的用户通常需要向平台支付一定的对价以换取销售席位，殊不知，作为销售者的用户需为此付出的代价远不止于此，通过攫取作为销售者的用户的销售数据，平台能够分析市场需求从而有针对性地进行生产销售，已有很多平台陆续推出了自营商品。因作为销售者的用户是在依赖竞争对手提供的平台销售商品，故结果可想而知，例如，亚马逊就曾借助自身平台收集的数据计算用户需求推出Kindle阅读器，此举给纸质书产业造成了巨大冲击。〔71〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。在此过程中超级平台不断增强的虹吸效应还导致各种优质资源都流向平台，致使在平台上与之有竞争关系的其他用户的竞争能力被不断削弱，长此以往将会恶化相应的各相关市场上的市场结构，最终扭曲和破坏自由公平的竞争秩序。
平台表象上为各类用户提供交易机会和交易场景，保障交易安全，提高交易效率，单纯从经济学原理上讲是有效率的，能够增进社会总剩余，然实质上看，平台（尤其是超级平台）构成了对用户最强有力的竞争对手，也构成了对用户长期可持续发展的最大威胁。此际，超级平台已从单纯经济学意义上的一种市场要素演变为一种具有经济和社会意义双重性的要素市场及其管理者。换言之，超级平台的发展最终会使其成为具有准管制主体身份和权力的要素经营者和管理者，这对其用户来说，无疑是在市场结构上设置了竞争妨碍。虽然这种结构性和制度性的竞争机制在很大程度上具有效率性和便宜性，但是会损害除了经济效率价值外的其他社会价值。现今主要的超级平台兼具市场和社会的结构性特征，如同在竞技场上运动员和裁判员的身份混同，对自由公平的市场竞争秩序及激励创新都可能产生极大威胁。从长远看，甚至会损害现代文明社会之多元结构和多元价值的保有和实现，出现经济社会的独寡占结构，影响整个经济社会的和谐与稳定。
从此意义上言，当前在美国兴起的新布兰代斯运动为重新审视以消费者福利或者社会总剩余等经济价值为唯一导向的反垄断法实施提供了难得的视角。事实上，反垄断法实施目标的多元化在世界主要国家和地区的反垄断法或竞争法制定和实施中是一种常态，都可在历史上找到典型例证。〔72〕同前注〔25〕，Bing Chen文。我国现行《反垄断法》 第1条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”明确了反垄断法实施在我国的多元价值和多元目标。从此维度讲，我国反垄断法为规范超级平台的竞争行为提供了充分而有力的依据和抓手，此点也可从国家市场监督管理总局2019年6月26日发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条中窥见一斑。〔73〕《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号）第11条专门针对互联网等新经济业态经营者是否具有市场支配地位的认定，规定可考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。
四、重塑反垄断法的规制逻辑：从事中事后到全周期联动
传统经济学认为“政府应当在市场经济中充当‘守夜人’角色”，然而事实表明市场会出现失灵，此际政府干预就构成了经济法学诞生的逻辑前提和研究基调。〔74〕参见刘大洪：《论经济法上的市场优先原则：内涵与适用》，载《法商研究》2017年第2期。而谦抑理论的出现进一步推动了对政府监管与市场调节关系的研究，明确了市场的第一性。在市场调节优于政府调控的前提下，国家干预应“以一种克制和谦逊的方式嵌入市场失灵的边界划定当中”。〔75〕孙晋：《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》，载《中国法学》2018年第6期。在平台经济下，特别是在互联网经营者集中案件中，有学者仍主张坚持谦抑理念，注重扶持互联网产业的发展，充分发挥科技创新之优势。〔76〕参见詹馥静、王先林：《反垄断视角的大数据问题初探》，载《价格理论与实践》2018年第9期；同上注。但同时也要注意到，平台经济相较于传统经济具有明显的动态性、多边性及跨界性竞争特征，结合方式具有多样性，发展方向和竞争风险难以预测，特别是跨界竞争优势的多维传导给相关市场的界定带来了极大的不确定，既有的竞争优势使得平台（特别是超级平台）具备强大的排斥和妨碍其他竞争者的能力，对那些初创型的创新企业或潜在的竞争者的成长十分不利。若仍恪守效果主义与事后规制，很可能无法及时有效地回应激励科技创新和维护自由公平竞争的时代要求。进言之，构筑于信息科技和数字科技颠覆式创新之上的平台经济的发展使得市场竞争正负效果的不可预测性显著增强，即便在负向效果发生后及时引入规制，其对市场结构和竞争秩序的损害已恐难改变。〔77〕譬如，市场客观上已无法产出，采用结构性救济的成本过高且效果不彰，市场竞争秩序的自更能力基本丧失，市场机能难以自我恢复，是故，针对此类基于技术型平台垄断的破除，建议采取持续性的多元规制救济。参见陈兵：《从高通案看韩国规制滥用知识产权垄断新发展》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2019年第3期。故此，建议在坚持包容审慎的大前提下，因应引入“保护性预防规制”来防治不可挽回的风险。〔78〕参见陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。
（一）“数据竞争”加剧“动态竞争”推动规制理念更新
随着数字经济进阶至平台经济，数据成了重要的生产要素和竞争要素，数据资源尤其是大数据资源和技术在很大程度上已成为决胜的关键。近几年出现了不少数据驱动型经营者集中案件，〔79〕譬如，微软并购领英、滴滴收购优步中国、阿里收购饿了么、美团收购摩拜等，都是以获取数据资源和计算成果为目的的集中，有的甚至是跨界集中，这种现象用现行反垄断法的一般理念、原则及方法恐难作出准确的评估。从反垄断法的谦抑性出发，不予审查或即便审查亦会作出批准或附条件批准的决定。换言之，对数据驱动型经营者集中适用现行反垄断法很难对其起到有效调控的作用。同前注〔14〕，陈兵文。以“脸书收购瓦次艾普案”为例，按当时的反垄断审查规则判断，该收购尚未达到触发经营者集中审查的标准，被收购的瓦次艾普其时只是一个初生的创新型企业，所占市场份额小，两者的合并未能引起竞争执法机构的警惕。客观上，这种以数据整合和挖掘为目标和内容的收购极大地增强了超级平台的竞争力和控制力。
在实践中，数据是任何平台企业（尤其是超级平台）巩固和维持其市场力量的核心要素和重要基础。然依现行反垄断法的规制逻辑，很难在数据规模、质量与企业规模间建立起周延的正相关关系——缺乏评价数据力量与企业市场力量之关联的有效工具，这就导致了竞争主管机构很难及时、精准地审查和规制数据驱动型经营者集中，以及其他以数据为基础和媒质的可能存在限制、排除竞争和直接损害作为消费者的用户的正当利益的现象。故当前面对平台（特别是超级平台）的竞争规制，不能只一味地关注所涉及的经营者的规模和已发生的行为效果，还应多维度考察和评估动态竞争发生的可能性和其他经营者在未来市场上创新的空间和效能，以及消费者的体验感、获得感及安全感等多元价值。换言之，在数据竞争的推动下，数据的瞬时性和复用性加剧了互联网市场动态竞争的特征，改变了对市场竞争静态认知的惯性，市场结构和效果之于竞争行为正当性的意义需要被重新认识，即通过两维空间定格竞争行为的做法有待改进，需从结构到效果，或从效果到结构的过程维度来判断竞争行为的正当性，实际上就是引入了动态竞争的观察视角。
动态竞争下的竞争主管机构倾向于事中事后规制，通过采取包容审慎的监管态度和原则，给新生事物更多的成长空间和时间，此举符合当下简政放权的市场化改革理念和市场监管战略。〔80〕参见陈兵：《简政放权语境下政府管制改革的法治进路——以负面清单为突破口》，载《法学》2016年第2期。然而，平台经济的发展超乎了竞争主管机构的想象，这一点已反映在2019年美国FTC和DOJ针对本国科技巨头的各项执法调查中，其态度转变之快，也让其他国家和地区的竞争主管机构瞠目结舌，总的趋势是“强监管、早监管、长监管”。特别是面对超级平台经营者损害结果一旦形成则难以通过事中事后监管予以矫正和恢复的危险，需要采取科学审慎的预防性监管，辅以长期的跟踪监管，尤其是对超级平台的商业模式和运营系统的可持续性和生态发展予以实时监管，及时发现问题并予以矫正。〔81〕针对平台型企业（尤其是超级平台）反竞争行为的监管，韩国公平交易委员会在2016年12月对美国高通公司课以的矫正措施中已进行了尝试，旨在建立一种开放性生态竞争系统。（参见前注〔77〕，陈兵文。）这一生态竞争系统的提法同样被美国哥伦比亚大学大学院蒂莫西·吴（Timothy Wu）教授所肯定，他认为，对互联网市场的认知，不能仅将其定义为一种产业，更是一个生态系统，强调当生态系统被垄断行为或模式破环时是不能容忍的。参见蒂莫西·吴：《美国国会反垄断听证会——Timothy Wu教授提交的证言》，微信公众号“武大知识产权与竞争法”，2019年7月22日。
这使传统的基于静态竞争场景下的注重行为效果和市场结构的反垄断法规制理念受到了挑战，事中事后规制已难满足对超级平台的有效规制，反垄断法作为行为禁止法的谦抑性面临拷问，对可预知的明显难以恢复竞争秩序和对消费者利益造成严重损害的行为是等待其损害结果发生，还是及时和科学地采取预防性监管和持续性监管，以确保超级平台不至于作恶，如何调整竞争规制理念，强调对未来竞争秩序和潜在竞争损害的关注是一个待解难题。可以肯定的是，全球数字经济的深度发展已经深刻改变了传统的商业模式和竞争方式，对竞争理念、目标、行为及效果的认知和辨识带来了前所未有的改变，反垄断法规制理念和内涵正在发生演化，非竞争性多元价值评价标准的引入和预防性反垄断规制及持续性竞争监管模式的尝试，都预示着伴随超级平台的急速发展，传统的反垄断法规制理念和逻辑亟需更新。
（二）“跨多边市场竞争”和“未来竞争”呼吁规制链条前移
超级平台快速成长的一个显著特征是线上线下市场资源和要素的生态融合和自动增进。在此过程中，交易规模无限扩大，交易数据海量归集，数据计算和处理能力急剧提升，数据中央体愈来愈集中，不断维持和巩固以数据中央体为核心的市场力量，使之成为互联网场景下竞争的中心和基础。超级平台的多边市场特征使得不同市场的边界逐渐模糊甚至消失，由其引发的竞争（关系）无处不在，〔82〕参见陈兵：《互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000—2018年的相关案件为引证》，载《法学》2019年第7期。互联网市场正在成为一个以数据及计算能力为核心和基础的整体市场。特别是通过传导效应在纵向市场上甚至是在不相关市场上，超级平台的强大数据力量及预测反馈功能使其很容易拓展到之前从未涉足的竞争领域并迅速取得竞争优势，超级平台的市场竞争行为已步入一个随时随地被控以涉嫌反竞争之虞的高致敏期，〔83〕除了德国和美国竞争机构对脸书、亚马逊、谷歌的调查外，2019年7月5日英国竞争和市场局（CMA）发布指令阻止亚马逊与英国外卖公司德利韦罗（Deliveroo）之间任何试图一体化联合的行为。任何与亚马逊、脸书及谷歌相关的行为对英国CMA来说都会引起极高关注。See UK: Watchdog Orders Halt to Amazon and Deliveroo Integration （July 13,2019）,https://competitionpolicyinternational.us2.list-manage.com/track/click?u=66710f1b2f6afb55512135556&id=43017548f5&e=65b882a937.现行的竞争规制理念正面临时代与科技的挑战。
在传统的线下场景下，相关市场通常包括商品市场和地理市场，受到物理因素的限制，经营者很难实现大跨度的不相关的市场进驻，其所在的相关市场相对固定，现存竞争规制模式和方法可以较好地预知并应对市场力量集中行为。从传统视角上看，纵向集中尽管是市场力量集中的一种形态，然而这种集中往往代表着一个新兴行业的出现和发展，通常被认为有助于提高效率，相应的监管态度一般较为宽松。〔84〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。但是，就互联网场景下的超级平台的兴起而言，平台体为纵向整合提供了便利桥梁，平台极易利用已有的优势实现纵向进驻。比如，谷歌利用浏览器收集的信息开发出谷歌地图，一举进驻导航市场，使原有导航企业TomTom市值从2007年的6.34亿欧元跌至2009年的2.13亿欧元，谷歌在极短时间内一跃成为导航市场的巨头。〔85〕See Xavier Boutin and Georg Clemens,Defining ‘Big Data’ in Antitrust （Sept.21,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=2938397.可见，超级平台在任何市场上的进驻都是迅速、剧烈且全方位的，即便在此过程中存在巨大创新的可能或事实，但其所带来的对现有市场结构的颠覆性打击及可能导致的从长远看来对创新的抑制也是相当明显的，仅依靠事中、事后的反垄断规制对已遭受毁灭性破坏的市场结构和创新机能而言，其恢复和再塑可能为时已晚。
事实上，当前反垄断法基于行为禁止法的定位，强调事中、事后的规制逻辑本无可厚非。然而，实践中却显露出规制系统存在漏洞，产生了实际危害和潜在风险，为此有的地方竞争主管机构尝试设置预防性合规审查机制，虽然其具体效果还有待进一步观察，但是由竞争主管机构引导和推动事先规制的实践却颇值肯定，〔86〕反垄断法的构造聚焦于行为效果的评估，通常是一种事中事后的规范。随着市场竞争行为的日益复杂和行为效果的难以恢复与填平等现象的大量出现，竞争合规审查或指引成为一种必要，这实际上是竞争法适用链条的前移。在此方面，浙江省市场监督管理局公布的《浙江省企业竞争合规指引》（浙江省市场监督管理局〔2019〕20号）不失为一种积极的尝试。《浙江省企业竞争合规指引》第3条第2款规定：“本指引所称的竞争合规管理，是指以有效预防和降低违反反垄断法风险为目的，以企业及其员工经营管理行为为对象，开展包括管理架构设计、风险识别、风险评估与处置、合规运行与保障等有组织、有计划的管理活动。”将“有效预防和降低违反反垄断法风险”设定为规范目的充分体现了其作为一种审慎的事前审查机制存在的意义和作用。对积极因应超级平台的预测性和反馈性竞争行为有着重要意义。超级平台利用自身优势可以事先对存在竞争威胁的初创企业进行“竞争审查”和“风险评估”，根据风险等级对其采用“雪藏”“封杀”，或直接用丰厚的条件收购等，从源头上消除现实潜在或未来可能的竞争对手，这种行为存在扰乱竞争秩序和阻碍创新之风险，也不易被现行竞争主管机构觉察。正如美国众议院反垄断、商业和行政法小组委员会主席大卫·西西里尼（David Cicilline）在2019年7月16日由众议院司法委员会反垄断小组委员会举行的针对亚马逊、苹果、脸书及谷歌四大科技公司的反垄断听证会议上所言：“美国联邦机构没有充分审查科技公司的权力，称缺乏监管行动已经为这些互联网公司创造了‘事实上的免疫力’。”“批评FTC和DOJ自20年前微软反垄断诉讼后，就没再对科技公司提出过反垄断诉讼，还批评联邦执法机构最近这些年没有更仔细地审查科技公司的上百项收购。”“互联网正在变得‘越来越集中、不开放，越发不利于创新和企业家精神’，进一步声称他观察到了一个‘杀戮区’，科技巨头正在阻碍新公司与他们竞争。”〔87〕承天蒙：《美国会反垄断听证火力全开：怼脸书垄断社交，要苹果解释抽成》，载澎拜网2019年7月17日，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_3937083。蒂莫西·吴作为专家证人明确表达了对平台经济的担忧，认为“经济结构很重要，担心美国正在失去一个至关重要的能力——成为新兴产业起步的最佳场所。”“应该为重启创业经济做出广泛努力。”他重点评价了发生在2012年的“脸书收购照片墙（Instagram）案”，认为“脸书通过收购照片墙——支付了先前出价的两倍，并设法使这项合并通过FTC的审查，尽管有书面证据表明该合并旨在排除一个初生的竞争对手，那一刻证明了收购能够消除竞争威胁，其结果是在今天，2019年旧的口号‘竞争只是一键之隔’，似乎是一个坏笑话。与2008年不同，大公司似乎没有在小竞争对手的攻击下衰落的危险。相反（通常违反反垄断法），大多数潜在的竞争对手都被收购或者有效地控制了。”同时，他还强调了互联网市场是一个生态系统，而非仅是一个产业，故在互联网场景下是不能容忍垄断的。为此，为了恢复互联网场景下的生态运行，有必要对导致反竞争效果的合并进行有追溯效力的审查。〔88〕同前注〔81〕，蒂莫西·吴文。综上，在美国，不论是实务界还是学术界，都有部分代表旗帜鲜明地表达了对超级平台反竞争行为及强大的反竞争能力的担忧，不再认为“巨大的企业”都是友好的大公司，主张及时调整竞争执法机构的监管权力及构造已迫在眉睫。
面对互联网科技巨头尤其是那些已经成长为超级平台的科技公司，若只关注其市场结构及对初生企业成长创新的威胁尚不够，还需从其多边竞争的具体行为可能产生的反竞争危害或潜在风险入手，强调科技本身特别是已具有科技创新能力的超级平台运用科技进行反竞争的新形态。诸如部分平台会使用独特算法对搜索结果进行排序已是众所周知的事实，比如前些年我国发生的百度与“莆田系”医院事件，又如近期欧盟委员会对谷歌利用比价功能显示对自己有利而对竞争对手不利行为的高额处罚，〔89〕同前注〔23〕，Zingales Nicolo文。通过将与自身有利益关系的广告商或自家经营的商品搜索结果的排名展示在前列，而对与平台存在竞争关系的经营者通过算法人为调整搜索结果，把对手隐藏在无边无尽的网络信息中，〔90〕See Maurice E.Stucke and Ariel Ezrachi,When Competition Fails to Optimize Quality: A Look at Search Engines,18 Yale Journal of Law & Technology 70,70-110 （2016）.此一做法，一方面剥夺了竞争对手的交易机会，是对平台（尤其是超级平台）双重属性的一种滥用，很可能构成滥用市场支配地位行为；另一方面是对消费者知情权和自由选择权的一种损害，严重情况下甚至会构成欺诈。然而，导致这种结果的根因通常是算法技术所直接呈现的，是计算机直接运算之结果，其程序设计有可能因涉及商业秘密而不予公开，其算法行为因具有很强的隐蔽性，故而使得相关证据的获取和固定很难。
承前所述，超级平台所拥有的不断增强的大数据优势致使其在未来市场上通过人工智能算法从容应对竞争对手，“雪藏”“封杀”直至“彻底消灭”抑或排除或合并对手都任凭超级平台的单方意思或许只是时间问题。超级平台有一种赢者通吃下“顺者昌、逆者亡”的生杀决断大权，且这种权利（力）的拥有和行使在现阶段还披上了创新保护和自由竞争的合法外衣，其危险性尤其是潜在危害依照现行反垄断法规制逻辑难以被及时发现，等到发现时其危害后果已很难被消除了。正所谓“舍我其谁”的超级平台致使竞争主管机构陷入两难境地，这一点已从近期的两个案例中看出端倪：2019年7月13日脸书被罚50亿美元，与FTC达成和解；〔91〕参见《Facebook被罚50亿美元 与美监管机构达成和解》，载中华网2019年7月13日，https://news.china.com/social gd/10000169/20190713/36601821_1.html.2019年7月17日FCO与亚马逊就其同意全面修订为第三方商户提供的服务条款达成和解协议，作为条件FCO同意放弃为期7个月的调查。〔92〕在FCO与亚马逊和解后，邻国奥地利表示，在亚马逊改变服务条款后将放弃自己的调查。参见《亚马逊与德国监管机构达成和解 同意提前30天通知商家被下架》，载腾讯网2019年7月18日，https://xw.qq.com/c/tech/20190718002489。无论是美国FTC还是德国FCO，在面对诸如脸书和亚马逊之类的超级平台时，都无绝对把握，而是采取签署和解协议的方式将竞争规制与竞争促进的比例做到最佳。换言之，竞争主管机构在监督和矫正这类科技巨头的竞争模式和行为的同时，也会基于效率和效果的维度，从这类巨头的积极作用、若采取长期调查可能会引起的激烈对抗和强烈反弹等方面加以考量，这很大程度上都源于超级平台的强大实力和巨大影响力。
类似利用科技手段排除、限制竞争的现象还发生在超级平台基于社会公共利益的考量，对与之有竞争关系的经营者采取看似合理的约束或限制。譬如，2019年年初三款新推出的社交软件被微信平台迅速“封杀”，腾讯称屏蔽这三款软件是出于安全的考量，根据《微信外部链接内容管理规范》，在微信平台上禁止通过利益诱惑分享、传播外部链接，或提供匿名社交服务等行为，故将三款社交软件屏蔽的做法有一定的合理性。同时，三款社交软件借助微信登陆市场的行为也存在“搭便车”之嫌，利用微信已建立的平台推出自己的商品不仅可节省宣传费用，更能享受已有的用户基数福利，在此场景下微信并无义务帮助现实和潜在的竞争对手开拓市场。然问题的关键在于，微信平台自定管理规范及实施评价的行为是否是一个正当的商业行为或者是一个基于授权的准公共行为？对既当裁判员又当运动员的微信平台是放任其任性成长，还是需适当规制以给予更多的初创企业同台竞争的机会和发展空间？从此维度讲，诸多超级平台所遇到的问题是相似的，各竞争主管机构所面临的挑战也是类似的，在面对激励创新发展与维护自由竞争之间应做怎样的选择，在何种情形下启动竞争规制才是恰当的，皆为亟待回应之难题。对此目前尚无令人信服之答案，但可以肯定的是，全球主要竞争主管机构正在以更加积极的态度面对超级平台引发的各类反竞争行为和现象，正在努力探索新型、有效的规制方法来因应超级平台奇点式发展所带来的挑战。〔93〕参见杨虎涛：《人工智能、奇点时代与中国机遇》，载《财经问题研究》2018年第12期。超级平台的发展以及由其带来的巨大转折都可认为是对一种模式的彻底改变。事实上，奇点是源于自然科学上的一个概念，后被引入社会科学领域。物理学中的奇点指的是在时间或空间的某一点上，出现了类似黑洞或宇宙大爆炸的情况，数学已经不再适用，人类也无法理解。人类历史中出现的奇点指的是由于技术的迅速发展，人类社会中的一切都出现了改变，生活在今天的我们将无法理解。今天被我们当成理所当然的一切（经济、社会、法律、伦理等）会改变形态，甚至人类最根本的价值观也会被淘汰。参见国章成：《人工智能可能带来的五个奇点》，载《理论视野》2018年第6期。
五、重建反垄断法的规制方法：从恪守经典到自主创新
在20世纪70年代中后期，美国反托拉斯法理论与实务界受芝加哥学派的影响，提出了对经营者具体行为的效果进行考察，建立了以消费者福利为基准的反托拉斯法适用框架。当互联网经济迅速发展之际，从双边市场结构的搭建到多边市场平台的运行历时不长，竞争法理论界和实务界还在考虑是适用传统的需求替代法还是适用假定垄断者测试方法（SSINP）去回应互联网经济双边市场特征时，多边市场平台或曰超级平台的出现着实让现行的反垄断规制方法遭遇巨大挑战。〔94〕参见王健、安政：《数字经济下SSNIP测试法的革新》，载《经济法论丛》2018年第2期。
超级平台除了具备双边市场结构的所有特征外，还体现为强烈的多边性、闭合性及生态性，尤其是通过多边市场上的相对优势、交互传导，形成了一个封闭的市场竞争系统，放大了其具有市场要素和要素市场双重性的组织构造对互联网经济“赢者通吃”的强化作用，最终发展成为超越了多边市场之上的整体聚合型经济体。换言之，一旦平台企业成长为超级平台，其交叉网络外部性将转化为对多边市场力量的整体控制，超级平台开始摆脱对多边市场上各要素的依赖，相反，多边市场上的各要素会不断强化对超级平台作为要素市场的依赖。此际，交叉网络外部性对超级平台的影响渐趋减弱，随之而来的是超级平台对多边市场构造的整体的系统控制。如此一来，超级平台的闭合性和生态性便可不断地得到巩固和强化。
诚如莫西·吴教授所言，当前超级平台对作为一种生态系统的互联网市场经济的发展产生了一种持续的反竞争效果，是对创新的一种抑制。故此，主要竞争主管机构已着手对全球主要的超级平台展开调查，监督和督促其回归到正常的市场自由竞争和公平交易的轨道上来。但遗憾的是，近年来全球主要竞争执法区尚未就超级平台的反垄断规制作出清晰明了的方法设定，多数情况下仍是对现有反垄断法规制方法的一种改进或批判，难逃现有规制方法之窠臼。比如，对超级平台涉嫌滥用市场支配地位行为调查的前提必须先行界定相关市场；又如，对超级平台参与市场经营者集中审查时，仍会虑及市场份额和影响力问题，进而提出界定相关市场；再如，对超级平台反竞争违法性的认定仍以其市场份额或市场价格等传统反垄断场景下的市场量化指标为主要考量要素，忽视了非价格因素，如用户数据安全、数据可携带、数据平等、数字科技创新等与数字经济发展相关的要素。当然，对方法的选择或更新很大程度上与对数字经济下超级平台反垄断法规制理念和规制逻辑的认识密切关联，所以如何改良和建构现行反垄断法规制方法，以及未来可能的反垄断法规制整体框架需着力讨论。
（一）重新审视超级平台反垄断法规制中相关市场界定的方法及现实意义
现行反垄断法规制超级平台的反竞争违法行为时通常遇到的问题之一是如何认定其构成滥用市场支配地位行为。其中的困难，一方面源于互联网市场竞争中普遍存在的动态性和创新性，支配地位的形成和丧失在时间维度上存在瞬时性，主管机构对此类竞争更倾向于鼓励创新过程、保护创新利益，问题交由市场自身解决，换言之，在界定超级平台可能涉及的相关市场及地位时，更倾向于在动态中消解界定相关市场的尴尬；另一方面在于超级平台竞争中特殊存在的多边性和整体性现象，使传统的需求或（和）供给替代分析方法（侧重定性分析和SSNIP）与临界损失分析方法（CLA）（侧重根据价格变化进行定量分析）在超级平台相关市场的界定中出现失灵。〔95〕参见张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2017年第2期。究其原因主要有二：一是超级平台的多边市场构造和交叉传导特征使其具有要素市场的功能，从早期的差异化竞争最终走向同质化聚合型竞争，传统的需求替代分析难以真正实现锁定相关市场之目的；二是超级平台的多边性通常包括多个免费端和收费端，且相互间交叉传导影响力，利用价格测试对免费端的相关市场无从界定，不考虑超级平台在免费端上的影响力，忽略其整体性和交互传导特征，仅对收费端采取SSNIP分析其结果并无实质意义，难以说明超级平台在收费端上的支配地位。故此，无论是从时间维度上还是在现行界定方法上，对超级平台相关市场的界定都出现了问题。
“3Q案”的判决便是例证。2012年4月18日被誉为我国互联网反垄断第一案的“3Q案”（北京奇虎公司诉深圳腾讯公司滥用市场支配地位案）在广东省高级人民法院开庭。2013年3月28日广东省高级人民法院一审判决，原告北京奇虎公司的全部诉讼请求被驳回。法院认为，综合性即时通讯产品及服务并不构成一个独立的相关商品市场，该案的相关地域市场为全球市场，认定深圳腾讯公司并不具有市场支配地位。原告不服一审判决，上诉至最高人民法院。2014 年 10 月 16 日终审判决维持一审判决。“3Q案”虽已尘埃落定，但是相关争论并未停止，从中引发的问题更值得思考。其一，对相关商品市场的确定，确切地说是双边或多边市场结构下如何锁定对经营者竞争利益产生实质影响的关键的商品市场；〔96〕在处理双边或多边平台反垄断案件中的一大难题是无法准确界定相关商品市场。商品市场的界定可进一步细分为“商品界定”与“替代性分析”两个环节，但前者往往被忽视。判定相关商品市场首先要选择一个独立的商品作为起点，而判定独立商品的标志主要来源于其供给特征。参见张江莉：《论相关产品市场界定中的“产品界定”——多边平台反垄断案件的新难题》，载《法学评论》2019年第1期。其二，对相关市场界定方法的选择，该问题很大程度上取决于对第一个问题的回答。有学者认为，“3Q案”对相关商品市场的确定应划分为三个市场，一是即时通讯服务及软件市场，二是杀毒软件及服务市场，三是互联网在线广告市场，这种根据相关商品的功能及供给替代可能对平台竞争中相关商品市场的细分，将有助于对真实的市场竞争秩序及经营者竞争利益予以近距离观察。可以想见，若法院在“3Q案”中采取了细分相关商品市场的做法，该案的审理结果可能会出现翻转。〔97〕同前注〔40〕，许光耀文。
而更深层次的影响在于对相关市场界定方法的选择和使用上。“3Q案”的二审法院引入了SSNDQ（Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality）分析法，“以服务质量部分下降是否导致用户转向或者是流失”的定性分析来划定“即时通讯服务及软件”这一免费市场的边界，以及界定深圳腾讯公司在该相关市场上的地位的做法赢得了部分好评。〔98〕See Bing Chen,Hansim Kim,Identification on DMP Under Internet Economy Focusing on 3Q Case,33 Journal of Korean Competition Law 314,314-352（2016）.SSNIP和CLA分析方法对免费端相关市场的认定过分依赖于价格数据和定量分析，存在明显不足，导致在处理免费市场和多边市场构造时无法准确划定相关市场边界，缺乏定量分析的说服力，而SSNDQ则起到了很好的补充作用，其更多地关注用户体验，利于处理模糊市场下的经营者市场力的评估，但同时该方法也引起了诸多不确定性，甚至可能动摇现行反垄断法实施的基本原理与原则——容易脱离对市场竞争秩序是否受到竞争行为影响的分析，过多关注用户体验这一非量化性指标，使反垄断法增加了不确定性和不稳定性。假设当时北京奇虎公司采取先细分相关商品市场的方法，将双方争议的焦点聚集于互联网在线广告市场，那么接下来划定相关市场的具体方法就较易确定了。譬如，传统的替代分析法、SSNIP及CLA在一定程度上都可用来分析互联网在线广告市场这一细分商品市场以及经营者在相关市场上的实际地位。
然而，随着平台经营者的不断壮大，从双边市场结构发展为多边市场平台，此时虽然在外观上仍表现为多边市场构造，但是各市场之间的相关依存及超级平台对多边市场的控制，以及多边市场对超级平台的影响却出现了质的变化，动态性的跨界竞争成为超级平台不断扩展影响力和控制力的一种模式，其中维系该模式呈现“雪球效应”的不再是某一边市场上的具体商品或服务，而是融贯于整个超级平台上的数据和算法，此时的数据优势与算法优势已经不再专属于某一边或多边市场。换言之，超级平台所拥有的数据和算法是源自其平台的整体性、聚合性及生态性。譬如，支付宝平台作为国内主要的超级支付平台之一，其所拥有的数据和算法并不完全来自其自身，还包括与之发生交易的其他电商平台（天猫、淘宝）、物流平台（菜鸟）、生活平台（饿了么、哈罗单车）等，多个平台的数据在经由共享和复次利用实现对数据的深度挖掘后，会产生巨大的数据价值，此时谁拥有数据，谁就拥有市场和未来竞争优势。在这种基于与数据相关行为而引发的对相关市场及支配地位的分析，已从本质上区别于某一边或多边市场上具体商品和（或）服务的界定，尤其是数据的复次利用特征，使数据价值的挖掘和创新更依赖于算法，特别是经由数据的机器自主学习发展的人工智能算法更是对数据生态系统的建设和扩展提供了无限可能。在此意义上，传统的替代分析、SSNIP、CLA都很难适用数据场景下超级平台反垄断法规制的要求。
那么，这是否意味传统的相关市场界定方法完全不适用于数据场景下超级平台相关市场的界定呢？答案是否定的。现在的问题是需要再次重申或再塑反垄断法在数据时代适用的基本目的和价值追求（前文已作讨论），即以消费者利益的直接保护为反垄断法实施的价值目标来考量对超级平台的反垄断法规制。如此不难发现，站在消费者利益直接实现的维度，保障消费者的交易安全权、自由选择权、公平交易权、知情权等传统权利，并在此传统权利上，基于数据时代新兴特征而衍生出来的消费者的数据可携带（转移）权、数据被遗忘权、数据平等权等的顺利实现，将是规制超级平台反竞争行为的主要目标，据此引入以关注消费者体验感和主体价值为主的SSNDQ和SSNIC（Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost）分析法则正当其时，有着充分的正当性和合理性。前者强调消费者的用户体验，注重服务质量的变化，后者关注消费者的转移成本，凸显消费者主体价值在超级平台经营中的核心定位，两者的结合集中体现了以“便宜消费者利益直接实现”为目标的反垄断价值的重塑。鉴于此，以有利于消费者利益的直接实现为分析的逻辑起点和终点，结合传统的替代分析、SSNIP及CLA等方法，通过细分超级平台多边市场上主要的盈利端及经营模式，锁定具有核心竞争力的市场边（主要体现为数据归集和运算能力轴心市场端），在此基础上导入消费者体验和主体价值实现的成本考量，综合性地衡量超级平台的市场影响力和控制力，实现对超级平台整体力量的评估，〔99〕相似观点，参见前注〔95〕，张晨颖文。同时聚焦轴心市场端的数据能力，主要是对元数据的复次利用和深度挖掘力。
当前还有一种观点或者说比较激进的建议是放弃对相关市场的界定，弱化价格分析在经营者市场优势地位或支配地位认定上的作用，注重“粘性”体验，包括多边市场上的其他经营者与消费者之间的“粘性”通过平台予以强化，以及他们分别对平台本身的“粘性”不断强化的事实作为认定平台具有竞争优势，甚至是支配地位的重要依据。〔100〕同前注〔35〕，Hon.Katherine B.Forrest文。在此过程中，认为界定相关市场只是认定经营者是否存在反竞争行为的过程，仅是确定该经营者是否有能力损害竞争秩序和消费者利益的一个方面，〔101〕See Steven C.Salop,The First Principles Approach to Antitrust,Kodak,and Antitrust at the Millennium,68 Antitrust Law Journal 187,187-202（2000）.是用来评估被指控的反竞争行为及可能产生的市场效果的一个主要组成部分，并不是能直接用来认定反竞争行为的结果。〔102〕See Spencer Weber Waller,Antitrust and Social Networking,90 North Carolina Law Review 1771,1771-1806（2012）.换言之，如果已经存在明确的事实和证据证明经营者的行为或（和）结构已构成了反竞争结果的事实，那么可跳过界定相关市场的这一环节也应该不是问题。这一点可从在僵化地适用传统反垄断分析法使得“运通案”〔103〕See Ohio v.American Express Co.,138 S.Ct.2274（2018）.在美国国内引发激烈争议的事实中得到验证。
在“运通案”中，被告美国运通公司作为全球知名的支付平台，是典型的双边市场构造，两端分别由持卡人和商户构成，被诉与其商户签订的“反转向条款（anti-steering rules）”〔104〕根据这类“反转向条款”的规定，严格限制了商家与客户（持卡人）沟通有关接受信用卡成本的真实信息的能力、提供使用低成本信用卡的折扣的能力以及表达对任何特定网络卡的偏好的能力。参见［美］约翰·纽曼：《俄亥俄州诉美国运通公司案：得、失与丑陋》，载微信公众号“武大知识产权与竞争法”，2019年8月9日。具有反竞争效果，直接导致不合理地增加了商户的费用，也损害了持卡人的利益。尽管原告州政府已提供直接证据证明被告从事了反竞争行为，但法院仍坚持要求原告界定被告业务的相关市场，理由是根据现行反垄断法原理，对纵向限制构成违法竞争行为的认定需证明被告具有相关市场支配地位，而这一步的前提则需明确界定相关市场。〔105〕See Timothy Snyder and Farrell Malone,Vertical Restraints in Two-Sided Markets After Ohio v.Amex: Lessons from the FTC Competition Hearings,Competition Policy International North America Column,November 2018,p.1-7.无论是联邦最高法院认为应将“持卡人端和商户端”共同构成的平台市场作为一个整体来考虑其相关市场，还是持反对意见者主张在运用合理规则评估反竞争效果时，应仅从被限制操作的商户端去发现“反转向条款”是否具有反竞争效果的直接证据，特别是“反转向条款”导致商户费用增加的事实，以此将相关市场锁定于单边市场，都是将界定相关市场作为整个案件分析的逻辑起点和焦点，由此引发了诸多问题。譬如，平台的两端是否应被视为是相互替代或补充的关系，或者平台两端所遭受的损害或获得的利益是否应在分析的初始阶段便加以抵消等。〔106〕See Benjamin Klein,Antitrust Analysis of Vertical Contracts in Two-side Platforms: The Amex Decision,Competition Policy International Antitrust Chronicle,June 2019,p.1-8.各方不同观点引起了激烈争论，没有清晰一致的答案。所以，2018年联邦最高法院就“运通案”所作的判决意见也被称为美国现代反垄断法史上最重要、最具争议的反垄断裁决，〔107〕See Justin （Gus）Hurwitz,AmEx and Post-Cartesian Antitrust （August 9,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3415686.其意义将是全球性的。据此可言，在现行反垄断法原理和原则下，界定相关市场仍是平台领域反垄断法适用绕不过的一个关键，除非局部突破或全面革新现行反垄断法的基本价值和分析框架。
不得不承认，遵循现行反垄断法原理和原则完成对相关市场的界定是认定反竞争行为是否具有反垄断法上可归责性的重要前提。然而，如果结论一开始就已展现在眼前，那么也就无必要恪守一个可能已不合时宜的僵化的反垄断信条，而是应积极创新、转换思维，祛除对相关市场界定之于市场支配地位或力量认定的盲目信奉，从多元主体价值和主体行为方式的角度看待数据场景下超级平台市场支配地位的表现形态，更多地从消费者体验和实现成本方面直面超级平台的市场地位及影响力和控制力。申言之，在超级平台呈现数据化跨界动态智能竞争的场景下，已出现独立于多边市场构造之上的区别于具体市场边所提供的商品，如果将前述消费者之于超级平台的“粘性”作为一种体验，将此“体验”认定为一种相关商品，那么这种商品应该是由超级平台这一整体所提供的，此际相关市场的界定似乎更加接近于“运通案”中美国联邦最高法院的意见。从此意义上言，相关市场界定之于超级平台的意义是存在的，其界定方法需要引入SSNDQ、SSNIC等注重消费者体验及实现成本的方法。如果再大胆一点，直接以结果为导向，即若明确存在对消费者权益损害的行为及效果，可以弱化甚至略去对相关市场，特别是对相关商品市场的探寻，转向更直接、更具效率的参考标准，直接考察其行为的正当性。具体观察与之有竞争关系或潜在竞争可能的经营者，尤其是初生型经营者的生长空间和竞争能力——这一方法已在美国DOJ向硅谷派出的高级别官员，以征询与谷歌有竞争关系的那些中小创新型公司，以及与谷歌有业务往来并对之有不满感受的第三方公司的举措中窥见一斑——同时直接考察消费者体验及实现成本的变化——这里的消费者不仅可指作为用户的消费者，也可是作为商家的消费者，因为此时的超级平台既是一类不可或缺重要的市场要素，更是一个举足轻重的要素市场。譬如，在谷歌具有优势地位的在线数字广告和搜索业务领域，其既是市场要素的提供者，也是要素市场的管理者，这方面在我国主要体现为超级平台制定的“二选一”排他交易乱象。〔108〕在互联网平台尤其是那些超级平台施行的“二选一”要求中，体现出强烈的排他性协议的特征。虽然平台并非要求商家排他性销售自己的商品，实际上却在迫使商家排他性使用自己的平台。这在从前的线下活动中很难实现，譬如，即使一家商场拒绝某品牌在自己门店销售，该品牌商仍可花费近似的成本自立门户，达到与入驻商场相类似的效果，但在平台经济下，平台通过前期大量投入资金，不断完善数据和算法来提升用户体验，利用各类补贴优惠才获得如今的市场力量及强烈的用户粘性，这需要投入极大的时间与成本，其他商家尤其是中小型或初生型商户在短时间内搭建与之匹敌的销售渠道的可能性近乎为零。因此，尽管现行反垄断法原理和原则暂时对这类反向排他性使用行为没有定论，但从最基本的反垄断法理念出发，对这类限制商家自由交易及排除、限制竞争和损害消费者利益的行为应予以及时矫正。参见黄莉玲：《商家被网络平台强制“二选一”如何破？》，载《南方都市报》2019年8月9日，第A10版。
故此，对超级平台竞争行为的反垄断法规制应从大局入手，着眼于整体平台市场力量的评估，引入结果导向型的分析法，注重对消费者体验及实现路径、成本、方式的综合考量，弱化对价格因素及量化分析的依赖，考虑以新布兰代斯运动为肇始的多元利益和多元价值的再塑，推动对数据场景下整个反垄断法治的变革。
（二）构建适宜平台经济持续发展的分类治理的法治化生态竞争系统
超级平台的聚合诞生与裂变生长在带来营收巨额增长和科技跨越式创新的同时，也对人类经济社会的组织形态和生产消费行为带来了颠覆性改变，尤其是超级平台对大数据、超级计算、人工智能算法等技术的需求适用与创新开发，引领人类经济社会步入下一个奇点式发展。毫不夸张地说，全球的各大超级平台正以一种不可预知的强度和力度拥抱整个人类社会，已然或正在成为人类社会组织结构中不可或缺的重要组成部分，已从一种市场要素发展为兼具市场要素与要素市场双重属性的综合体，也从原初关涉的经济领域扩展至社会发展与治理的诸方面，俨然对各国和地区当局的治理权威与管制行为发出了挑战。中国作为世界上主要的超级平台运营国家，紧跟其后顺应全球数字数据化发展及治理的大趋势，于2019年6月26日由国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》，〔109〕有关《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条涉及平台滥用市场支配地位行为的论解。（同前注〔73〕。）《禁止垄断协议暂行规定》第7条第1款第2项禁止“约定采用据以计算价格的标准公式”，虽然与算法共谋有一定差别，不能直接用来认定算法共谋的违法性，但其所暗含的将对“形成价格协议的方式”予以禁止的立法意图表露无遗，从此维度讲，算法共谋虽目前将其认定为垄断协议的一种违法类型还有待研判——其核心在于由机器深度学习所达成的共同意思表示，其违法主体为何？其意识表示的主体性如何认定？——但从外观形式上看，算法共谋成就了达成垄断协议的一种方式，且从结果上看，也可能产生了垄断协议排除、限制竞争的效果。故此，从反垄断法维度观察算法共谋，其限制、排除竞争的效果是不难发现的，其行为方式也是可以通过对算法公开的推演或算法透明的要求予以认定的。由是可见，我国竞争主管机构已认识到对平台经济，尤其是超级平台予以竞争规制的必要性与紧迫性，在相关制度的设计上已予以关注。当然，仍有待明晰和细化。同年8月1日由国务院发布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称 《指导意见》），充分体现了我国下决心治理平台经济，特别是规范超级平台高质量发展的重要性与紧迫性。
《指导意见》明确提出，“聚焦平台经济发展面临的突出问题，遵循规律、顺势而为，加大政策引导、支持和保障力度，创新监管理念和方式，落实和完善包容审慎监管要求，着力营造公平竞争市场环境。”“尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作。”“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”“建立健全协同监管机制”“加强政府部门与平台数据共享”“推动完善社会信用体系”“保护平台、平台内经营者和平台从业人员权益”“加强平台经济领域消费者权益保护”“完善平台经济相关法律法规”等。〔110〕参见《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，国办发〔2019〕38号，2019年8月8日发布。可以说，该《指导意见》充分考虑了平台经济发展的现实，以问题为导向，从领域科学、系统科学及工程科学的维度为下一步明确有效规范平台经济，特别是超级平台高质量运营提供了全方位指导。
具体到超级平台对现行反垄断法规制的挑战，建议综合对超级平台多边市场构造及数字数据化运行的基本特征与竞争方式展开分析，搭建由政府主导规制、社会多元主体合作规制及超级平台自我规制相融合的多层级的全面覆盖数字数据全周期运行的科学合理的反垄断法规制系统，实现超级平台的高质量创新发展及市场公平自由竞争环境的养成与维护之间的动态平衡。
超级平台之所以谓之“超级”，关键在于其搭建了一个平台生态系统（Platform Ecosystem），且不断优化和强化这一系统，成为该系统的控制者和监管者，对参与该系统的所有主体及人员有着“生杀予夺”的绝对权力（利），如断流量、封端口、锁链接等。平台生态系统是“由平台及参与者构成的生态”，这里的平台可以视作多主体的集合，共同参与到同一项生产活动中，且这些主体的选择和行为是相互依赖的。〔111〕See Kevin J.Boudreau,Andrei Hagiu,Platform Rules: Multi-Sided Platforms as Regulators （January 10,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=1269966.该生态系统具有高度协同性，系统中的每一个体相互扶持、共同服务于平台，特别是体现在平台所具有的强大的杠杆（传导）效应上。在同一平台生态系统下，A市场的优势地位可以传导到B市场或其他任何市场，其产出和供给能力趋于无限，因此平台并非与某一竞争者或某第三方在某一单独商品市场上展开竞争和交易，而使用其整个生态系统与现实的或潜在的竞争者或第三方展开竞争和交易，其竞争优势呈现在整个生态系统之上。为此，在对超级平台的反垄断法规制中应将其多边性和整体性构造视作一个生态系统，给予联动的一体化规制。
1.强化平台自我规制与准公共规制的联合。超级平台作为聚合线上线下交易场景的中台，在数据无限归集和使用上拥有其他经营者无法比拟的优势，具有强大的数据挖掘与超算能力，在大数据、人工智能算法等技术的应用和开发上具有相当超前性，在一定程度上甚至超越监管当局的信息控制能力。正如《指导意见》中所提及的“积极推进‘互联网+监管’”“实现以网管网，线上线下一体化监管”“加强政府部门与平台数据共享”等，都在强调平台作为重要的互联网主体，一方面是经营者，另一方面也具有管理者属性和功能，故此应充分重视平台，尤其是超级平台的自我规制建设，鼓励平台根据自身特征建立自治章程，实现系统自治，合规竞争。在此过程中，加强与政府部门的合作，畅通政企双向合作交流机制，积极探索超级平台经政府核准授权的在一定程度上享有的平台内准规制权力，在实现平台自我规制的同时，担负起平台内监管责任。犹如《指导意见》中所提及的“科学合理界定平台责任。明确平台在经营者信息核验、产品和服务质量、平台（含APP）索权、消费者权益保护、网络安全、数据安全、劳动者权益保护等方面的相应责任。”
2.畅通社会多元主体共治渠道，积极推进“数据治理”建设，建立健全数据分类共享机制，抓住“数据治理”这一牛鼻子，实现“平台共治与善治”，激励“平台竞争与创新”。平台尤其是超级平台，在数据场景下最为显著的竞争力来源于数据，这不仅是巩固和维持其市场地位和力量的基本原料，也是可能涉及其限制、排除竞争及损害消费者利益的重要工具。故此，理顺平台竞争秩序，规范平台竞争行为的逻辑起点应立基于数据治理，由此推动和实现平台的共治和善治。依据数据来源、属性及功能等特征，科学、合理地对平台数据予以分级分类，在不涉及国家安全、商业秘密及用户隐私的前提下，平等开放平台数据。同时，建立与平台交易相关的第三方数据比对系统，确保数据的客观性、真实性、实时性及有效性，使公众、其他社会主体及政府监管机构合理、合规地分享和使用平台数据，实现平台数据的无限归集与有限分享间的利益平衡及有效保护与创新使用间的动态平衡。进言之，通过推动和实现数据领域的多元共治与善治，预防和规制超级平台基于数据不正当归集、原料封锁、拒绝交易、附加不正当理由交易等行为实施的限制、排除竞争及损害消费者利益的违法行为。
3.坚持和完善政府主导的包容审慎监管，更新监管理念，创新监管方法，建新监管队伍，注重激励与约束的平衡，施行分级分类监管，推动平台经济高质量发展。当前对以超级平台为代表的新兴互联网平台经济的监管总趋势是“强监管、早监管、长监管”，特别是通过反垄断法恢复和维护整个互联网市场的自由公平的竞争秩序和利于创新的市场环境。该竞争倡导在我国有着同样的期待和必要。然而，我国目前正处在经济社会高质量发展的转型升级期，既要保持足够战略定力，克服现实困难持续推进经济社会转型，也要保障经济社会平稳过渡，维持国民经济在合理区间的持续增长，这就需要一分为二地看待政府对以超级平台为代表的平台经济的市场监管的现实选择，这点在《指导意见》中已有阐明。〔112〕同前注〔110〕。在坚持包容审慎的大前提下，中央政府明确了我国现阶段“分类监管、强监管、早监管、持续监管”的总体思路，与前文主张的“强监管、早监管、长监管”规制模式不谋而合。
其一，作为互联网经济大国，我国正在历经从大到强的质量跃迁。在此过程中实现了从数字大国到数字强国的升级，实现中共十九大报告提出的“加快建设制造强国，加快发展先进制造业，推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新的增长点、形成新动能”的强国理念和战略部署需要激励和巩固强大的创新能力和竞争实力，对新兴的经济业态和经济组织抱持包容审慎的态度，防止“一管就死、一放就乱”的怪圈再次上演。故此，对超级平台的治理并不能完全跟随其他国家和地区的做法，还需充分考虑我国经济社会发展的现实，特别是当前国内外政经局势，保持稳定的市场竞争监管，施行分级分类分领域的有序监管，从国家、社会、平台、用户四维空间搭建动态利益平衡分析框架，做到多元利益的共存共赢。
其二，在坚持包容审慎监管的同时，应充分关注超级平台滥用市场力量损害互联网市场整体生态系统的现实危害和潜在风险，重塑反垄断法的基本价值目标，引入多元的反垄断法规制方法，聚焦超级平台限制、排除竞争和损害消费者利益的主要面向，积极主动发挥政府的规制权威及力量。在我国，政府作为市场经济改革的重要领导者和主要推动者具有不可替代的作用，这是一个不争的事实。当前我国正历经着经济社会组织和结构的高度的数字数据化，这集中体现为各类新兴的互联网平台的出现和发展。在此过程中，政府对其他新兴平台的态度必须是积极的，同时也是复杂的。从“要不要管，如何管，到怎么管好”，政府作为主要的监管主体不断更新监管理念和思路，这从近期国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和国务院发布的《指导意见》中可知一二。同时，也针对超级平台限制、排除竞争和损害消费者利益的行为，展开了积极的调查活动，主动出击规范市场，引导超级平台合规经营，实现数字数据技术的创新发展。〔113〕国家市场监督管理总局于2019年1月启动对以腾讯音乐为代表的涉及全行业的大规模反垄断调查，超过十家公司，包括苹果、阿里巴巴、百度、网易和华为均受到国家市场监督管理总局的协助调查传唤，这是国家市场监督管理总局具有重要意义的一步。这是它首次对互联网巨头展开正式反垄断立案调查，标志着中国反垄断机构一改对互联网行业的高度容忍，决心加强对该行业市场竞争的保护。参见《腾讯音乐遭国家市场监管总局大规模反垄断调查》，载网易网2019年8月13日，https://c.m.163.com/news/a/EMFOM23S0001899O.html?spss=wap_refluxdl_2018&spssid=5de05f11e293e0a81748446ca8656a1a&spsw=7&from=timeline&isappinstal led=0。
4.着重强调的是在对超级平台的反垄断法规制中，施以各种矫正措施，恢复市场自由公平的竞争秩序固然重要，但仍远远不够，还需考虑竞争规制作为一种重要的经济建设与发展机制在整个国家经济发展中的时代定位和基础作用。犹如2018年11月陈荣隆教授在评价我国台湾地区“公平交易委员会”与高通公司达成反垄断和解时所指出的，“和解是对产业脉动、经济发展等公共利益的考量。通过和解，高通公司承诺对台湾地区移动通讯标准必要专利授权采取无歧视性待遇，并投资一定数额美元协助台湾地区人工智能、大数据及云计算等领域的研发创新、人才培育及国际市场拓展，在一定程度上有助于提升台湾半导体、移动通讯及5G技术发展等。”从此意义上讲，一国或地区竞争主管机构应在具体个案中权衡各方利益，究竟选择反垄断处罚还是和解，保护竞争抑或保护竞争者都应综合考量，还主张在维护竞争秩序的过程中不仅要注重竞争政策，也应考虑产业政策，两者如同车之两辕，相互促进，协同发展。〔114〕参见《台湾辅仁大学陈荣隆教授做客我院主讲“从高通案谈电子产品公平交易”》，载南开大学法学院网2018年11月28日，http://law.nankai.edu.cn/2018/1128/c4826a115261/page.htm.换言之，通过完善竞争规制助力产业发展，以竞争政策的制定和实施推动产业结构的优化和升级，为面向市场化的经济体制改革提供科学合理的制度保障。特别是在涉及高新技术创新开发的领域，从规制科技到科技规制乃至科技治理，既要考虑对整个行业乃至整个市场竞争生态秩序的维持，也要考虑对整个行业乃至未来整体经济的可持续创新动能的激励。超级平台作为当下和未来新兴科技产业与新兴经济业态的典型代表在引发诸多竞争规制问题的同时，也正在激励各类数字数据技术向纵深发展，揭开了人类经济社会奇点式发展的序幕。可以预见，未来人工智能技术和产业的发展离不开超级平台的高质量运营，事实上这一状况已然发生，故此对超级平台的反垄断法规制必须从竞争治理与产业促进两个维度共同考量。
六、结语
随着信息通信技术和数字数据技术的深度融合，以互联网、物联网、大数据、超级计算、算法设计与优化为基础技术和重要支撑的数字数据时代的平台经济得到了飞速发展，正在推动数字经济向更高形态的人工智能经济蓬勃进发，人类社会首次深刻地感受到科技对生产生活结构和模式的颠覆性改变，人类正在高速迈向并跨越以人工智能算法为核心的下一个奇点式发展的关口和风口。在此过程中，以数据、大数据及算法为核心的超级平台的生成和发展构成了人工智能奇点式发展的重要支撑和关键设施，引发了一系列关于激励抑或约束超级平台及商业模式发展的争论，特别是自2019年起在全球主要竞争法司法和执法区域内爆发了大量的针对超级平台的争诉和调查，挑战着主要国家和地区的竞争法理论与实践。然而，受到传统竞争法理念、理论、原则、规范、逻辑及方法等整套成体系化建制的约束，现行竞争法的价值目标、规制逻辑及实施方法尚未能及时、有效地回应超级平台带来的突如其来的严峻挑战。
超级平台作为科技巨头庞然大物在依循现行竞争法基本理论、逻辑及施行方法的场景下显得游刃有余、得心应手，一次次挑战各主要国家和地区的竞争主管机构及当地司法机关。缘何如此，是竞争主管机构杞人忧天还是超级平台本身无害，可能尚需假以时日，但可肯定的一点是，造成这种窘境——竞争主管机构不放心、超级平台不买账、广大用户不满意的根由则在于现行竞争法从理论到实践整体环节上出现了解释乏力和行动迟滞的症状。这在很大程度上都揭示出当下竞争法特别是反垄断法亟需因应以超级平台为代表的数据科技巨头的挑战而做出重大改变，包括对自身价值目标的重新审视，从单一评价走向多元融合，校准以反垄断法为基石的竞争法治的运行目标，更多地关注对消费者利益的直接保护，正视非竞争性价值目标的客观影响；对现行规制逻辑的重新建构，从注重事中、事后规制走向因应数字经济发展特征的全周期联动；对现有规制方法的重新构造，从严格恪守消费者福利主义的经济分析方法走向自主创新的吸收定量与定性评价方法在内的整体分析方法，建立因应超级平台特征的分类治理的生态化竞争法治系统，注重竞争规制与竞争促进在当前我国经济社会高质量转型升级阶段的特定时代意义，即对超级平台的反垄断法规制要遵循“虽坚持包容审视监管，但不等于放任不管，要合理设置观察期，防止一上来就管死”。也就是说，我国对超级平台的反垄断法规制需要做到动态平衡，实现科学规制、合法规制及创新规制的三融合。
