论正当防卫中不作为的不法侵害

●王 钢

一、问题的提出

近年来，以于欢案、于海明案等一系列社会热点案件为契机，我国刑法学界对刑法中的正当防卫制度进行了深入的探讨，特别对防卫行为的限度展开了卓有成效的研究。在学界和社会舆论的推动下，我国司法机关于2018年逐步扩大正当防卫的适用范围。最高人民检察院于2018年12月19日印发第十二批指导性案例，涉及的四个案例均与正当防卫相关，扭转了检察机关严格的正当防卫之适用的传统立场。当前我国学界和司法实务对正当防卫的研究和适用局限于对作为的不法侵害实行防卫的场合，鲜有论者对不作为的不法侵害是否能进行正当防卫作出深入阐释。大部分涉及正当防卫的案件都是因作为的不法侵害引发，但是，在我国司法实务中，不乏不作为之不法侵害的案例。

案例1：李某将车停在公共停车位后去银行取款，回来后发现车被张某违章停放的SUV堵住，无论如何也开不出停车位。李某按张某车上留下的电话联系张某，但打了半小时都无人接听。因身上携带数十万元现款着急给工人发工资，李某无奈之下撞开张某的SUV离去，导致张某遭受财产损失将近 9000元。〔1〕参见岑琴：《SUV堵车位，皮卡直接撞开》，载《南国今报》2018年8月1日，第1版。

案例2：卞某与钱某发生口角后，卞某来到钱某家中，躺在钱家客厅的躺椅上不离开。钱某多次要求卞某离去，卞某不从。钱某遂抓住卞某的双脚，将卞某仰面拖到家门口的水泥地上，造成卞某受伤。〔2〕参见庄奕、盛驰：《邻里为“网”打架，法援相助获赔偿》，载《常州日报》2018年4月19日，第A4版。

案例3：朱某于2012年向某村村委会和村合作社租用两间店面用于小商品经营，自2017年11月17日起，朱某未再按照约定缴纳租金。经催缴无效后，村委会和村合作社通知朱某，店面租期截至2018年4月17日，朱某应于当年4月20日前腾退店面，朱某不从。因店面已由其他村民中标承租，同年5月21日，村委会委托律所向朱某发出律师函，告知须在5月25日前腾空店面，否则视为朱某放弃店内物品所有权，村委会将强制腾空店面，朱某依然拒绝。5月25日下午，村委会组织护村队员在朱某不在场的情况下，将朱某所租用店面内的物品搬移至马路边空地，强制腾退店面。〔3〕参见浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终48号民事判决书。

在类似案例中，都有必要探讨行为人的行为是否构成正当防卫。对针对不作为的不法侵害是否能实行正当防卫的问题，我国论者存在不同的见解。其中，肯定说认为，任何不作为都可以构成侵害行为，故也可以对之进行正当防卫。譬如，张明楷教授明确指出：“不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫。”据此，使用强力将进入自己住宅、拒不退出的人推出门外，致其遭受轻伤的，使用暴力、胁迫手段逼迫父亲救助其落水的幼女的，使用暴力、胁迫手段强制肇事司机将交通事故的被害人送往医院的，均构成正当防卫。〔4〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第200页。与此相对，折中说则主张，应根据不作为之侵害的紧迫性决定能否对其进行正当防卫，〔5〕参见黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第128页。唯有对已形成紧迫侵害的不作为，乃得实行防卫。〔6〕参见周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第199页。不真正的不作为往往可以造成对法益的紧迫危险，故原则上可以对之进行正当防卫。真正的不作为则只有在特定场合下才可能例外地形成紧迫的不法侵害，成为正当防卫的对象。譬如，遗弃伤病军人，使伤员的生命处于极其危险境地的，可以对之进行正当防卫。〔7〕参见陈兴良：《正当防卫论》（第3版），中国人民大学出版社2017年版，第76页。

类似的争论也存在于日本刑法学界。大谷实教授原则上肯定对不作为进行正当防卫的可能性。其认为，所谓“侵害”，是对他人的权利造成损害或危险的行为。不作为引起的情况也是侵害，故对被要求退去而不退去者可以实施正当防卫。〔8〕参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第212页。相反，山口厚教授原则上否定对不真正不作为的正当防卫。因为，不真正的不作为基本上都可以通过借助其他法律手段予以制止，不足以被认定为“紧迫的不法侵害”。〔9〕参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第120页以下。而大塚仁教授则更多地持区分说，其虽然原则上肯定不作为可以构成不法侵害，因此，用实力将侵入住所不退去的行为人扯到屋外的行为亦构成正当防卫，但同时也主张，对不足以构成急迫不法侵害的单纯的不作为（譬如拒绝协商等），则不能施以正当防卫。〔10〕参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第326页。

德国司法判例很早就论及对不作为之正当防卫的问题，但处理方案却非常混乱。德国司法判例主要是在两类案件中考察对不作为的正当防卫。其中第一类是非法逗留于他人住所不退去。租客与房东签订租房合同，合同到期后，租客拒绝腾退，房东遂闯入屋内将门窗拆除并将家具抛弃，逼迫租客搬走。对这种情形，德国帝国法院认为，房东构成非法侵入住宅罪与强制罪，其行为不能通过正当防卫合法化，因为租客只是消极地未实施任何行为，而非积极地侵犯房东的权益。与不履行合同义务的人不能被认定为不法侵害人一样，此时不能认为租客实施了正当防卫意义上的不法侵害。〔11〕Vgl.RGSt 19,298 （299 f.）; RGSt 36,322 （323）.相反，在不存在合同关系的场合，德国司法判例的立场却有所不同。帝国法院〔12〕Vgl.RGSt 72,57 （58）.和哈姆高等法院〔13〕Vgl.OLG Hamm GA 1961,181 （182）.的判决均指出，对于无权停留在权利人住所中的行为人，权利人可通过正当防卫迫使其离开。第二类则是涉及非法占据停车位和封锁道路的案件。譬如，行为人非法站在停车位上拒绝离开，导致防卫人无法正常停车。防卫人遂驾车不断逼近行为人甚至对行为人进行轻微碰撞致其负伤，从而迫使其让出停车位。对此，拜仁高等法院的判决认为，当占据停车位的行为人具有法律上的义务让出车位时，就存在以不作为的方式实施的侵害行为，因此，若防卫人驾车逼其让出车位的举动确属必要的防卫措施，便构成正当防卫。〔14〕Vgl.BayObLG NJW 1963,824 （825）; BayObLG NJW 1995,2646.类似地，在行为人非法封锁道路、防卫人强制其让开的案件中，德国司法判例原则上都认为防卫人构成正当防卫。譬如，驾车冲向站在道路中央阻碍通行的行为人，迫使其往路边退避从而让出道路，〔15〕Vgl.OLG Schleswig NJW 1984,1470.驾车碾过行为人用于阻塞道路的摩托车，〔16〕Vgl.OLG Karlsruhe NJW 1986,1358.以及用手枪逼迫行为人让出道路使自己能够继续前行的，〔17〕Vgl.BayObLG NJW 1993,211.均成立正当防卫。但是在这些案件中，法院往往并未明确探讨防卫人究竟是针对行为人不让出道路的不作为，还是针对行为人封锁道路的作为实施了正当防卫。

德国学界关于能否对不作为实行正当防卫的问题也远未达成共识。肯定说认为，对以不作为的方式实施的不法侵害同样可以进行正当防卫。〔18〕Vgl.Rönnau/Hohn,in: Leipziger Kommentar,StGB,13.Aufl.,2019,§ 32 Rn.101 ff.否定说主张，不作为不能构成正当防卫意义上的侵害行为，故不能对其进行正当防卫。〔19〕Vgl.Perron/Eisele,in: Schönke/Schröder Kommentar,StGB,30.Aufl.,2019,§ 32 Rn.10.当然，在主张否定说的学者中，也有部分论者承认，必要时可以类推适用正当防卫的规定，使对不作为的防卫行为合法化。〔20〕Vgl.Bockelmann/Volk,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1987,S.89.此外，折中说则认为，应当区分真正的不作为和不真正的不作为。前者不能被认定为正当防卫意义上的不法侵害，故不能对之实行正当防卫；后者在与作为等置时，与积极的侵害行为没有区别，故可以成为正当防卫的对象。〔21〕Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 1,4.Aufl.,2006,§ 15 Rn.13.总而言之，德国司法判例和刑法学界当前在对不作为之正当防卫的问题上可谓是众说纷纭、莫衷一是。由此也就不难理解，为何德国著名刑法学者耶塞克（Jescheck）教授甚至会感慨道：是否以及在何种程度上允许对不作为进行正当防卫，“很大程度上是由法感情所决定的”。〔22〕Jescheck,Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1988,S.304.

前述我国及德日学界的见解分歧表明，对不作为的正当防卫并非简单的议题，在该问题上的不同立场会直接影响司法机关对案件的判断结果。因此，单纯诉诸法感情显然不是令人满意的解决方案。本文即尝试对该问题进行探索。下文将结合正当防卫的成立要件，首先探讨不作为是否以及在何种范围内可以构成正当防卫意义上的侵害行为，然后再对不作为之不法侵害的开始和结束时点等问题进行探讨。

二、不作为亦属侵害

我国《刑法》第20条明确规定，唯有制止不法侵害的行为才能构成正当防卫。如前所述，关于不作为是否能被认定为正当防卫意义上的侵害行为，学界存在不同的见解。虽然大多数学者对此予以肯定，否定说却基于对条文语义、法条体系和正当防卫的本质等方面的考量，主张正当防卫意义上的“侵害”仅限于积极的作为。在本文看来，否定说的论据并不成立。

（一）基于条文语义的考察

否定说认为，“侵害”是指造成对法益的危险、开创威胁法益的事态进程，而不是指没有排除对法益的危险。台风、海啸等自然灾害或者疾病对社会或个人的侵害，也都是指造成损害的动态过程。相反，没有排除已存在之危险的不作为，则没有“侵害”他人的权益。此外，正当防卫是旨在制止不法侵害的防卫行为。“防卫”的本意是抵制某种逼迫过来的侵袭，“制止”的意思也是迫使某种行为停止，不允许其继续实施。与此相应，能够成为被防卫和被制止对象的不法“侵害”，就只能是积极的作为。〔23〕Vgl.Schumann,Notwehr gegen Unterlassen? FS-Dencker,2012,S.289 ff.

这种从语义上否定不作为构成不法侵害的见解并不妥当。首先，《德国刑法》第32条规定，正当防卫是指制止不法“攻击（Angriff）”的必要防卫行为。由于该条规定使用了“攻击”一词，而按照语词的一般含义，“攻击”理应是指积极地对他人法益进行侵害，因此，部分德国学者才主张只能针对作为的不法侵害进行正当防卫。但是，我国《刑法》第20条并未将正当防卫的对象限定为不法“攻击”，而是采用了不法“侵害”的表述。从语词含义上看，“侵害”固然包括积极的作为在内，却并不限于积极的作为。根据《现代汉语词典》的解释，“侵害”一词有两个意思：其一为“侵入而损害”，其二为“用暴力或非法手段损害”。〔24〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第1050页。前者意指积极作为的情形，后者却并不局限于作为的场合。在法学领域也同样如此。例如，在民法中，因给付延迟或给付不能构成的债务不履行之情形，被并称为“消极侵害债权”。〔25〕参见黄茂荣：《债法通则之一：债之概念与债务契约》，厦门大学出版社2014年版，第38页。据此，消极不履行债务的行为，也同样足以被认定为对债权的“侵害”。由此可见，“侵害”一词在中文语境下并非仅指积极损害他人权益，而是完全可以包括消极地损害他人权益的情形在内。

其次，既然“侵害”一词原本可以包括消极的不作为，就不能再通过对“防卫”和“制止”的定义将不作为的情形排除在侵害行为的范围之外。因为，正当防卫是旨在防卫和制止不法侵害的措施，为充分发挥正当防卫制度的功能，就应当基于对“侵害”的定义以及扼制侵害行为的必要性认定“防卫”和“制止”行为的范围。先入为主地将“防卫”和“制止”行为限定为对作为的反击，再以此论证只有作为才能构成侵害行为，其实是本末倒置的循环论证。

最后，根据法解释学的基本原理，对刑法概念的解释不能完全拘泥于文辞语义，而应在刑法体系的背景下去探寻特定概念的可能含义。刑法学理几无争议地认为，在特定条件下，对不作为的法律评价可与作为犯相同。譬如，保证人完全可通过不作为的方式杀害他人，就法律评价而言，其以不作为的方式实施的杀害行为在性质上与积极的杀害举动并无不同。如此就难以理解，为何这种与作为完全等置的不作为不能构成正当防卫意义上的侵害行为。〔26〕Vgl.Roxin （Fn.21）,§ 15 Rn.11.此外，作为与不作为的区分本身就是刑法中争论不休的难题，如果认为只能对作为的不法侵害进行正当防卫，就必然导致对正当防卫的认定受到作为与不作为界分问题的困扰，不利于司法实务中对正当防卫规定的适用。因此，从刑事政策的角度看，将正当防卫中的“侵害”理解为包括不作为的情形在内，也是对该概念更为妥当的诠释。

（二）基于法律体系的考察

基于对现有法律体系的考察，否定说发展出了诸多反对将不作为视为侵害行为的论据。首先，持否定说的论者认为，承认对不作为的正当防卫便可能将（防御性）避险行为认定为防卫措施，从而以刑法正当防卫的规定绕过了防御性紧急避险中利益权衡的要求以及对避险行为必要性的限制。这不仅会引起违法阻却事由体系的混乱，也容易导致不恰当的结论。譬如（案例4），甲眼见自己饲养的极为名贵的家犬挣脱缰绳扑向邻居乙家的花圃嬉戏，却不将之唤回，若将甲的这种不作为也评价为不法侵害，则乙为保护自己的花圃将甲的家犬打死，就应当构成正当防卫。然而，乙直接将甲的家犬打死所造成的损失远大于其所保护的法益，直接以正当防卫为由使其行为合法化，便显得草率。其次，否定说认为，在不作为犯的场合，要避免对法益的损害，就必须迫使不作为的行为人积极采取保护法益的措施。然而，要行为人积极采取保护法益的措施，显然是比让其放弃实施侵害行为更为严格的要求，而且也只有在迫使行为人放弃自身意志、屈服于防卫人时才能实现。这就使得难以承认对不作为的防卫行为。因为，一方面，既然相比针对作为的防卫行为而言，针对不作为进行防卫时对不作为之行为人的要求更高，就不能再简单套用防卫行为的界定规则；另一方面，针对不作为的有效防卫必然以压制不作为行为人的意志自由为前提，从而难免有侵犯行为人的人性尊严、违反宪法原则的嫌疑。将这种违宪行为评价为正当防卫，必然会在法秩序内部引发矛盾冲突。〔27〕Vgl.Schumann （Fn.23）,S.287 ff.

这些论据也难以成立。首先，承认针对不作为的正当防卫并不会引起违法阻却事由体系上的混乱。因为不同的违法阻却事由之间原则上并不存在相互排斥的关系，在个案中，行为人的行为完全可能同时符合多个违法阻却事由的成立条件。特别是对于防御性紧急避险而言，由于避险行为人正是通过对危险源进行反击来保护法益，其价值结构与正当防卫具有高度的相似性。实际上，构成正当防卫的行为经常也符合防御性紧急避险的成立条件。譬如，甲企图杀害乙，乙被迫将甲打成轻伤制止其不法侵害。此时乙的行为固然构成正当防卫，但是其行为同样也构成防御性紧急避险。只不过在违法阻却事由体系中，正当防卫是攻击权限最大、最有利于被告人的正当化事由，所以在肯定乙构成正当防卫之后，其行为就已经得以正当化，没有必要再强调其行为还构成防御性紧急避险。既然如此，自然就不能以对不作为的防卫行为可以构成防御性紧急避险为由，否定其成立正当防卫的可能性，在个案中也不应先入为主地将行为人的行为定性为防御性的紧急避险行为，并据此认为不能再对之适用正当防卫的规定。同理，在前述案例4的场合，就不能以乙的行为应当属于防御性紧急避险而否定其构成正当防卫。相反，乙的行为是否能构成正当防卫，仍然应当基于正当防卫的成立要件进行考察。若能得出肯定结论，便没有理由否定其行为通过正当防卫合法化。

其次，相比单纯放弃侵犯他人法益的行为而言，积极地采取措施挽救他人法益的确是对行为人更高的要求。与遵从禁止规范、不实施危害行为相比，行为人往往要付出更大的努力才能促使自己实施法律作为义务所要求的行为。〔28〕Vgl.Schlee,Zumutbarkeit bei Vorsatz-,Fahrlässigkeits-und Unterlassungsdelikten,2009,S.286 f.但是，这种不作为与作为的差异却不能成为否定可以对不作为进行正当防卫的理由。因为，与（攻击性）紧急避险不同，正当防卫体现着对不法行为的反击，防卫行为与侵害行为之间是“正对不正”的关系。正是由于正当防卫所制止的是“不法”侵害，故对防卫限度的认定并不受比例原则的严格限制。即便是从功利主义的优越利益原则理解正当防卫之正当性依据的学者，也同样会考虑不法侵害人自招风险及防卫行为维护了法秩序等因素，倡导在正当防卫的场合应当肯定“被侵害人的利益具有质的优越性”。〔29〕参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期，第14页。换言之，对于防卫行为是否属于必要防卫措施的判断，应当主要由侵害行为对法益的危险性和防卫人在实行防卫时所能选择的防卫手段决定，而不能以防卫行为对侵害人造成的损害大小为依据。因此，即便承认针对不作为的防卫措施会对不作为的侵害人造成相比在作为的场合更大的负担，也无法据此否认可以对不作为进行正当防卫。

最后，不能认为对不作为的防卫行为必然因侵犯侵害人的人性尊严而违宪。因为，一方面，针对作为的不法侵害的正当防卫，同样经常是违背不法侵害人的意志制止了其侵害行为，但显然不能认为防卫人因此不构成正当防卫，既然如此，就不能简单地以违反侵害人的意志为由，否定对不作为的不法侵害可以进行正当防卫；另一方面，并非任何强迫公民履行法定作为义务的国家行为都构成对公民人性尊严的侵犯。只有那些将公民客体化、剥夺其主体性的国家行为，才有损公民的人性尊严。正如国家可以合法地通过诸多强制措施迫使公民履行纳税等义务一样，迫使不作为的不法侵害人履行作为义务，也完全可能通过正当防卫合法化。依据德国联邦宪法法院的判例，在不法侵害人自主决定地侵犯他人法益时，国家将这种不法侵害归责于侵害人并要求其承担防卫行为所造成的后果，恰恰是尊重不法侵害人主体地位的表现，不构成对不法侵害人之人性尊严的损害。〔30〕Vgl.BVerfGE 115,118 （160 f.）.在我国法律体系中，就更是如此。与德国《基本法》开宗明义地承认人性尊严不容侵犯的做法不同，我国学界的通说认为，《宪法》第38条的文义及其体系地位均表明，该条关于“人格尊严”的规定并未体现“人是目的”的基本理念，〔31〕参见郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辩》，载《中国法学》2012年第2期，第87页。其并非宪法的核心价值和基本权利的基础，〔32〕参见宋新：《论德国宪法上的人的尊严及借鉴》，载《东方法学》2016年第6期，第132页。而仅与公民的人格权乃至名誉权相关。〔33〕参见胡玉鸿：《我国现行法中关于人的尊严之规定的完善》，载《法商研究》2017年第1期，第7页。由于正当防卫显然并不损害不法侵害人的人格权，故在我国法秩序中，难以以违反人性尊严为由认定对不作为的正当防卫违反宪法。

（三）基于正当防卫本质的考察

持否定说的论者往往还主张，只有针对积极作为的反击才能符合正当防卫的正当性依据，构成合法的防卫措施。这些论者大多认为，正当防卫本质上是对公民之间“战争状态”的解决方案。唯有当不法侵害人扩张性、积极地侵入被侵害人的权利领域时，才能认为不法侵害人与被侵害人陷入战争状态，从而使得后者可以进行正当防卫。在行为人不履行作为义务的场合，其不作为并不能被认定为对他人权益的急剧损害，不足以致使其与他人陷入战争状态之中，也就不能针对其不作为进行正当防卫。〔34〕Vgl.Kretschmer,Folter in Deutschland: Rückkehr einer Ungeheuerlichkeit? RuP 2003,S.111 f.对于因先前行为而负有义务排除对法益之危险的行为人，也应当只能针对其引起危险的先前行为进行防卫，〔35〕Vgl.Schild,Folter einst und jetzt,in: Nitschke （Hrsg.）,Rettungsfolter im modernen Rechtsstaat? 2005,S.85.而不能针对其后续的不作为进行防卫，否则就是将先前行为引起的危险状态作为防卫对象，偏离了正当防卫的本质。〔36〕Vgl.Schild,Folter（androhung）als Straftat,in: Gehl （Hrsg.）,Folter-Zulässiges Instrument im Strafrecht? Ein internationaler Vergleich,2005,S.74.亦有论者基于二元论的立场理解正当防卫的正当性依据，认为只有当侵害行为本身造成了对法益的危险并因此具有违法性时，对侵害行为的反击才能在保护法益的同时确证法律所设置的行为规范的有效性，〔37〕Vgl.Dencker,Über Gegenwärtigkeit,FS-Frisch,2013,S.487 ff.从而符合个人保护和法秩序维护两大基本原则的要求，构成正当防卫。不作为则只是没有阻止既已存在的对法益的危险，其违法性并非建立在引起对法益之威胁的基础之上，故对不作为的反击不具有维护行为规范的机能，不能契合正当防卫的正当性依据。〔38〕Vgl.Schumann （Fn.23）,S.296 ff.,302 ff.

这些论证也同样欠缺说服力。首先，认为只有在侵害人和被侵害人陷入“战争状态”时才允许进行正当防卫的见解源自于自然权利学说。但是，从自然权利学说的角度理解正当防卫的正当性依据，却存在诸多不足。譬如，若认为侵害人与被侵害人已经处于战争状态，就应当允许被侵害人使用任何手段进行防卫，没有理由再从法律上设置防卫限度的要求。又如，只要不法侵害行为没有严重危及被侵害人的生命、身体法益，就难以认为其致使被侵害人和侵害人陷入了战争状态，依此说便无法赋予被侵害人防卫权。再如，既然只有被侵害人和侵害人陷入了战争状态，就难以解释为何法律允许其他第三人为维护被侵害人利益而实施防卫行为。〔39〕参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期。鉴于这种种缺陷，难以基于自然权利学说将正当防卫理解为战争状态下的措施，自然也就不能据此否定不作为可以构成正当防卫意义上的不法侵害。

其次，不作为的违法性其实也源自对法益的侵犯。在不作为的场合，行为人虽然可能并未亲自创设对法益的威胁，但是若其负有法律义务阻止对法益的威胁并具有救助法益的事实可能性，却拒不履行作为义务，就是致使法益丧失了转危为安的机会，也在规范的意义上（至少是共同）导致了法益损害结果。正是这种因不作为而对法益造成的威胁与损害，才奠定了不作为的违法性。据此，在规范的意义上，作为与不作为的违法性来源并无本质差异。事实上，当保证人对他人故意的作为犯罪不予制止时，刑法学界几乎没有争议地认为，保证人亦须对他人故意造成的危害结果承担刑事责任。只是在保证人是应当承担正犯还是共犯的责任上，存在见解的分歧。〔40〕参见何龙：《不阻止他人故意犯罪的行为性质认定》，载《中外法学》2017年第6期。因此，否定说将不作为的违法性与对法益的侵犯相剥离，并以此论证不作为与作为的不同，并不恰当。

最后，虽然在具体论述上存在差异，但学界普遍认为，正当防卫制度的根本目的在为处在紧急状况中的被侵害人提供防御危险的途径，保护法秩序本欲保护之利益。在不法侵害人负有法律义务实施特定行为、避免对被侵害人之危险的场合，法律原本希望通过对不法侵害人科处作为义务的方式保护被侵害人的利益，此时侵害人违反作为义务导致被侵害人的法益陷于危险，就也违反了法秩序设置的行为规范。对不作为的防卫反击并非仅是在避免危害结果的发生，同时也具有维护法秩序的功能。因此，从正当防卫的二元论出发，也应当允许对不作为的正当防卫。相反，若否定对不作为的正当防卫，最多只能以对不作为的行为人实施紧急避险的方式保障被侵害人的权益，这无疑是将法秩序试图通过科处作为义务要求其参与法益保护的行为人视为了与整个事态无关的局外第三人，从而违背法秩序设置作为义务的主旨。〔41〕Vgl.Rönnau/Hohn （Fn.18）,§ 32 Rn.102.不仅如此，依否定说的立场，防卫行为的对象被局限于积极的侵害行为本身，一旦不法侵害实行终了，即便侵害行为尚未达于既遂，也无法再对侵害人实行正当防卫。譬如，甲在乙的饮料中投毒，乙中毒之后生命垂危，路人丙明知甲随身携带有解毒药剂，也不得对甲进行正当防卫迫使其将解毒药剂交出。因为在否定说看来，只有甲的下毒行为本身才构成与乙的冲突状态，故也只能对甲的下毒行为实行防卫，而不得对其拒不交出解药的不作为进行防卫。这种立场显然不利于在司法实务中周延地保护被害人的合法权益，反而无法与正当防卫制度的根本目的相契合。〔42〕Vgl.Engländer,Grund und Grenzen der Nothilfe,2008,S.334.

三、不作为之侵害的成立范围

即便承认不作为可以构成正当防卫意义上的侵害行为，也还需要进一步考察，是否任何类型的不作为都足以被认定为侵害行为。这里主要涉及三方面的问题：首先，不作为的侵害是否包括真正的不作为；其次，是否所有类型的不真正不作为都可以构成侵害行为；最后，单纯不履行民事法律义务的，是否构成不法侵害。下文将分别予以讨论。

（一）真正不作为亦属侵害

如前文所述，众多论者虽然承认可以对不作为进行正当防卫，但是主张对不作为的防卫仅限于不真正不作为的场合，真正的不作为则不能构成侵害行为。该说的理由主要有以下几点：其一，真正的不作为犯基于社会团结义务产生，〔43〕Vgl.Otto,Grundkurs Strafrecht Besonderer Teil,7.Aufl.,2005,§ 67 Rn.1.其经常只是行为犯，不以相应的不作为确实威胁或损害了法益，或者具体的法益损害结果能够被归责于该不作为为成立前提。〔44〕Vgl.Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2018,Kap.16 Rn.10.因此，对不真正不作为的反击只是在保障社会团结义务的履行，不能起到保护法益的效果，有悖正当防卫的主旨。其二，在真正不作为的场合，应当从事前的角度确认行为人是否具有作为义务，但是，对于认定正当防卫而言，却应当从事后的角度考察是否在防卫时确实存在不法侵害。肯定对真正不作为的正当防卫就可能导致在事前看来违反作为义务、事后却查实不存在法益侵害的情形中也能够对不作为的行为人进行正当防卫，造成价值评价上的冲突。〔45〕Vgl.Stahl,Notwehr gegen Unterlassen,2015,S.88 ff.其三，真正不作为犯的法定刑往往较低，这就表明，真正不作为犯所违反的是较为轻微的法律义务，并不足以扰乱社会安宁。〔46〕Vgl.Erb,in: Münchener Kommentar,StGB,3.Aufl.,2017,§ 32 Rn.70.若允许对之进行正当防卫，就可能导致不作为的行为人遭受相比刑罚严重得多的损害，甚至可能有在防卫中被杀害的危险，显失公平。〔47〕Vgl.Murmann,Grundkurs Strafrecht,5.Aufl.,2019,§ 25 Rn.78.

在本文看来，这些见解难以成立。首先，虽然许多真正不作为犯确实是基于社会团结义务而产生，但是难以认为其只是行为犯，更不能认为其与法益保护无关。在我国《刑法》中，诸多真正不作为犯都以发生法益损害结果为既遂前提。譬如，《刑法》第286条之一就要求不履行信息网络安全管理义务的行为造成违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失等危害结果。部分真正不作为犯的刑法条文本身虽未要求发生危害结果，但相关司法解释却将导致特定的危害结果规定为立案标准。譬如，《刑法》第261条并未明确将遗弃罪规定为结果犯，但是，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》却指出，遗弃致使被害人身体严重损害等情形，属于第261条规定的遗弃“情节恶劣”，应以遗弃罪定罪处罚。此外，刑法的根本任务在于保护法益，真正不作为犯也同样只有基于保护特定法益的目的，才能在刑法中获得正当性。事实上，我国《刑法》 中部分真正不作为犯的条文本身就清晰地表明了相应罪名所保护的法益。譬如，《刑法》第276条之一的拒不支付劳动报酬罪即旨在保护劳动者的合法权益。即便是那些刑法条文没有明确其所保护法益的真正不作为犯，也应当依据其体系地位把握其法益保护的主旨。譬如，对于《刑法》第311条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，就应当结合其体系定位，将其所保护的法益界定为司法机关的正常活动秩序，或者将其理解为对国家安全的抽象危险犯。

其次，既然真正不作为犯旨在保护法益，就不能以部分真正不作为犯不要求发生具体的危害结果或者以相应的真正不作为与危害结果之间欠缺归责关系为由，否定对真正不作为的正当防卫。在本文看来，正当防卫是基于理性人普遍同意、维护其自由权利的法律制度，故正当防卫不仅禁止侵害人造成特定的危害结果，也禁止侵害人实施可能导致危害结果的行为，通过维护旨在保护法益的行为规范的有效性实现对公民自由权利更为周延的保障。〔48〕参见王钢：《法秩序维护说之思辨》，载《比较法研究》2018年第6期，第114页及以下。若行为人的行为从事前的角度、依一般人的认识极有可能会导致法益损害结果，其行为已经违反了保护法益的行为规范，应当允许对其进行正当防卫。因此，正当防卫意义上的不法“侵害”原本就不局限于引起结果犯中的危害结果。〔49〕与本文相同的结论，Vgl.Lagodny,Notwehr gegen Unterlassen,GA 1991,S.304 f.真正不作为犯与不真正不作为犯都是旨在防止对法益的危险，其区别仅在于，在不真正不作为犯的场合，行为人与法益危险之间的关联更加紧密，法秩序往往要求其付出更大的努力防止危害结果发生。在这个意义上，法秩序对于真正和不真正不作为犯的要求其实是一致的：负有义务的行为人应当通过积极地实施行为参与抵御对法益之危险的过程。在两种类型的不作为犯中，作为义务的内容都是行为人必须实施旨在保护法益的行为，每个负有义务的行为人都在其作为义务的范围内负有保护法益的责任。只是根据义务人的身份、危险的来源和紧迫性等方面的不同，法秩序对义务人付出牺牲的要求有所不同而已。既然真正不作为犯同样是要求行为人实施行为以防止对法益的特定危险，对之进行正当防卫就完全符合正当防卫制度的规范目的，承认其可以构成侵害行为并不会造成价值评价上的冲突。

最后，虽然真正不作为犯的法定刑较低，但不能以此否定对其进行正当防卫的可能性。一方面，正当防卫旨在保护被侵害人权益，其侧重点在于维护被侵害人的利益，而非保障侵害人免受较大的损失，故正当防卫原本就允许对不法侵害人造成更甚于刑罚的损害。行为人实施普通强奸行为的，依据《刑法》第236条第1款之规定，最多会被判处有期徒刑。但若其在强奸时遭遇他人的正当防卫，就完全可能受到人身伤害。既然在反击作为的不法侵害时，防卫行为不受比例原则的严格限制，在反击不作为的不法侵害时就应同样如此。另一方面，基于对防卫行为必要性的限制，即便承认对真正不作为的正当防卫，也不意味着防卫人可以随意杀害不作为的义务人。相反，对不作为的防卫反击意味着要求义务人履行法定义务，因此，杀害不作为的义务人原则上并非适于制止其不法侵害的必要手段。

（二）不真正不作为的侵害

承认不作为可以构成不法侵害的学者一般都认为，对不真正不作为可以进行正当防卫。但也有部分学者认为，并非任何不真正不作为都可以构成正当防卫中的侵害行为，而应当依据保证人所违反的是保护义务还是监管义务进行区别对待。只有当保证人违反监管义务、威胁法益时，才能认为其应当对危险的发生负责，从而将其不作为视为与作为等置的侵害行为。相反，若保证人所违反的是保护义务，其便只是未对陷入危险的法益加以救助，不能认为是保证人引起了对法益的危险，其不作为不能构成正当防卫意义上的不法侵害。〔50〕Vgl.Hruschka,Extrasystematische Rechtfertigungsgründe,FS-Dreher,1977,S.201.更有论者要求对不作为的侵害行为进行进一步的限缩。其认为，在作为的场合，只有当对法益的危险可以被归责于行为人时，才能认为行为人实施了不法侵害，可以对其进行正当防卫。在不作为的场合，对不法侵害的认定不能比在作为犯的场合更为宽泛，故只有在保证人通过违法的先前行为创设或提升了对法益的危险时，才能认定其创设并支配着危险源、须对危险负责，此时其违反作为义务不采取措施控制相应危险的不作为才构成不法侵害。保证人违反其他类型的作为义务的，则不能对之进行正当防卫。〔51〕Vgl.Stahl （Fn.45）,S.116 ff.

这种基于归责视角的限定说具有合理的内涵。正当防卫的成立必然以不法侵害人可归责地引起了对法益的危险为前提。这一基本原则不仅应当被适用于作为的不法侵害，也应当被适用于不作为的不法侵害。对危险的可归责性是正当防卫中不法侵害人容忍义务的基础，只有在可以将对法益之危险归责于不法侵害人时，才能解释为何不法侵害人必须承担相比紧急避险时更为宽泛的容忍义务。因此，正当防卫的攻击权限和不法侵害人的容忍义务其实都源自于不法侵害人违法地引起或提升了对法益的危险这一事实。将该原则适用于不作为的场合，就也同样应当要求，只有在不作为的行为人可归责地引起或提升了对法益的危险时，才能将其不作为视为不法侵害。但是，该说认为只有在违反监管义务，甚至只有在违反先前行为所奠定的作为义务时才能将对法益的威胁归责于不作为的行为人，这种对归责关系的限定过于严格，显失妥当。

首先，在作为的场合，不法侵害人自主决定实施侵害行为，从而实现了对危险源的控制。在不真正不作为的场合，其实也同样如此。不真正不作为犯原本就意味着，保证人应该并且也能够实施法律所要求的行为，从而避免危害结果的发生。这就表明，在规范意义上，负有作为义务的保证人也同样支配着对法益的危险。如此便没有理由将这些不作为排除在正当防卫的对象范围之外。认为只有当保证人通过违法的先前行为创设了对法益的危险时，其随后不救助法益的不作为才构成不法侵害的见解，过于强调了行为与危险之间的事实性关联。这种基于存在论的考察视角反而难以说明为何此时可以对保证人进行正当防卫。因为，正当防卫总是体现为对威胁法益之“行为”的反击，但是，从事实的角度看，当保证人不履行基于先前行为所导致的作为义务时，其真正威胁法益的行为（即违法的先前行为）其实已经结束，若否认此时保证人在规范意义上通过其不作为持续威胁着法益，就应当彻底否定对之进行正当防卫的可能性。而前述限定说却并未得出这种结论。由此可见，限定说一方面要求从存在论上考察行为与法益危险之间的关联性，另一方面却又从规范论的角度肯定（违反因先前行为所引起之作为义务的）不真正不作为也是威胁法益的侵害行为，存在观察视角上的矛盾。

其次，通过对涉及（攻击性）紧急避险情形的考察，也应当得出相同的结论。在紧急避险的场合，损害无辜第三人法益的避险行为之所以能够合法化，是因为此时无辜第三人基于社会团结义务应当容忍相应的避险行为。若第三人在个案中拒绝容忍他人的避险行为，则他人可以对之进行正当防卫，迫使其履行社会团结义务，保护法益。譬如，甲被仇家非法攻击，为避免遭受严重身体伤害，在逃跑过程中不得已请求乙打开其家院门让自己进入院内躲避。乙虽带有院门钥匙，但拒绝向甲提供协助，甲无奈之下将乙打成重伤，抢得钥匙进入乙家院内，躲过仇家的追击。在本例中，甲为保护自己的身体法益而损害乙的身体法益，其行为并未保护更为重要的利益，无法基于紧急避险合法化。但是，其将乙打伤却属于对乙拒绝履行社会团结义务的反击措施，故应肯定其构成正当防卫。从事实上看，此时甲的身体法益所遭受的威胁显然源自于其仇家，而非源自于乙。但是，乙拒绝履行社会团结义务，就是在规范的意义上支配、提升了对甲身体法益的危险。由此可见，对拒绝承受避险行为的第三人进行防卫，本质上其实也是对不作为的正当防卫。尽管此时对防卫人的法益威胁事实上并非源自第三人，却也应当承认对之进行正当防卫的可能性。相比之下，就不应当认为只有在不作为的行为人违反对危险的监管义务，或者甚至只有在其先前创设了对法益的危险时，才能对之实行正当防卫。

最后，限定说的立场会不当限制对不作为的防卫范围。甲发现自己的妻子乙被交通肇事的丙撞成重伤，生命垂危，甲虽可以救助乙，但不予救助的，依限定说的立场，只能认为甲并未以不作为的方式侵犯乙的生命和身体法益，不能对甲进行正当防卫。即便乙只能依赖甲的救助才能转危为安，也同样如此。这种结论显然不利于保障乙的合法权利。从法益保护的角度看，通过防卫行为排除相应不作为对法益的不法威胁才是问题的关键。至于不作为的行为人所违反的究竟是保护义务还是监管义务，其是否是通过违法的先前行为引起了对法益的危险，均不应成为限制被侵害人防卫权的因素。

（三）不履行民事债务的侵害

需要进而探讨的问题是，对于单纯不履行民事债务的，是否可以进行正当防卫。对此学界亦存在显著的见解分歧。其中，肯定说认为，不履行民事债务亦属对债权人合法权益的不法侵害，对之可以进行正当防卫。〔52〕Vgl.Lesch,Die Notwehr,FS-Dahs,2005,S.93.否定说认为，债务人不履行民事债务的，对债权人不构成不法侵害，对之不能进行正当防卫。此时债权人只能通过民法上的自助行为或者通过提起民事诉讼挽回自己的利益。〔53〕Vgl.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1993,12/5.折中说则主张区分物权请求权和债权请求权。对于侵犯权利人债权请求权的，不能对之进行正当防卫，权利人只能适用民法关于自助行为的特别规定维护自己的权利。但是，侵犯他人物权请求权的，往往同时侵犯了他人的物权，故可以对之实行正当防卫。〔54〕Vgl.Spendel,in: Leipziger Kommentar,StGB,11.Aufl.,2003,§ 32 Rn.48 f.

1.本文的立场

本文支持肯定说。首先，基于正当防卫的规范目的，应肯定可以对不履行民事义务的债务人进行正当防卫。正当防卫旨在保护自由权利，是法律赋予公民在国家力所不能及的情形中反击不法侵害的手段。正如康德所言，法秩序的目的与任务在于界分和保障自由权利，而“任何对符合普遍法则之自由的妨碍，即为不法”。针对侵犯自由的不法行为进行反击，恰是对自由权利的保障，故而属于合法的强制行为。〔55〕参见［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页。在此意义上，正当的强制与自由权利如影随形，符合普遍法则的自由权利必然使得捍卫自身的强制行为合法化，而不能通过合法的强制行为加以维护的，就不称其为自由权利。因此，既然民事请求权无疑也是权利人所享有的正当权利，就理应可以以强制方式予以执行。在国家不能及时介入的场合，允许权利人采取措施防卫自己的民事权利，正是正当防卫制度的题中应有之义。

其次，从侵害行为的结构来看，也应当得出相同的结论。现代民法日趋承认防御性请求权，〔56〕参见曹险峰：《防御性请求权论纲》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第57-59页。这就导致积极侵害他人民事权利的作为往往同时也妨碍了权利人停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权。〔57〕Vgl.Lagodny （Fn.49）,S.307.譬如，我国《物权法》第35条在对物权的保护上规定了排除妨害、清除危险请求权。对于无法适用物权请求权的人格权和无体财产权，立法者则在《民法通则》第118条、第120条规定了对知识产权、人格权的停止侵害请求权，在《侵权责任法》第21条规定了对人身、财产安全的停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性侵权请求权。《民法总则》第179条也明文将“停止侵害”规定为承担民事责任的方式。这就意味着，积极侵犯权利人的物权、人格权及其他权利的，同时也损害了权利人的防御性请求权，未履行其对权利人所负有的停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事义务。学界几无争议地认为，对积极侵犯他人民事权利的行为可以进行正当防卫，这其实就是附带地承认了不履行与防御性请求权相应之民事义务的也属不法侵害。相应地，就不能将不履行民事义务的情形排除在正当防卫的范围之外。

最后，在涉及不履行民事债务时，也同样如此。在我国法秩序中，对民事义务的违反完全可以构成刑事犯罪。譬如，《刑法》第276条之一的拒不支付劳动报酬罪就是因不履行民事债务而构成犯罪的典型情形。既然如前文所述，对拒不支付劳动报酬等刑法中的真正不作为犯可以进行正当防卫，就自然也应当承认对不履行民事债务的行为实行正当防卫的可能性。虽然并非所有不履行民事债务的行为都可以构成拒不支付劳动报酬罪，但这一点并不影响此处的结论：正当防卫意义上的不法侵害原本就不必达到足以构成刑事犯罪的程度。

2.折中说的缺陷

相反，区分物权请求权和债权请求权，仅允许对侵犯前者的不作为进行正当防卫的折中说则并不妥当。这种见解强调物权与债权的不同，认为物权是绝对权，任何第三人都负有义务尊重物权人之物权、不得妨碍物权人对物权的享有和行使，故对于旨在恢复对物的圆满支配状态的物权请求权应当予以更高程度的保障。虽然在民法请求权体系中，物权请求权的效力确实原则上高于债权请求权，但是不能据此认为不能为保护债权请求权而进行正当防卫。因为，一方面，债权请求权也同样具有财产价值，在个案中，权利人债权请求权的价值甚至可能远胜于物权请求权的价值。若仅允许通过正当防卫保障权利人的物权请求权，就难以周延地保障权利人的权益。另一方面，对于物权请求权与债权请求权的界分，民法学界经常存在见解上的分歧。譬如，在标的物本身受到损害后，物权人可以请求加害人将标的物恢复至未受损害时的状态。我国《物权法》第36条将这种恢复原状请求权与返还原物请求权、排除妨害请求权及清除危险请求权等物权请求权并列，故我国学者经常将之定性为物权请求权。〔58〕参见王利明：《物权法研究》上卷（第4版），中国人民大学出版社2016年版，第184页。但是，亦有不少论者主张，恢复原状请求权应属债权请求权。〔59〕参见郭洁、朱海荣：《论恢复原状请求权的债权属性》，载《江西社会科学》2017年第11期。有鉴于此，若在刑法中根据物权请求权与债权请求权的区分来认定是否可进行正当防卫，就势必造成法律适用上的不确定性。

3.否定说的不足

否定说的理由主要有二：其一，在涉及民事债权债务的场合，事后的公力救济能够有效维护债权人的利益，肯定对不履行民事债务的防卫行为则会消解国家的暴力垄断，故应禁止权利人实行防卫；〔60〕参见陈璇：《正当防卫中公力救济优先原则的适用》，载《法学》2017年第4期。其二，民事法律规范允许权利人对债务人实施自助行为以保护自身请求权，故自助行为作为特殊条款排除刑法正当防卫的适用。〔61〕Vgl.Mitsch,in: Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht Allgemeiner Teil,11.Aufl.,2003,§ 17 Rn.6.本文对此持不同见解。

首先，公力救济的可能性并不排斥正当防卫权。不可否认，在债务人不履行民事债务时，权利人往往了解债务人的身份，其所受的财产损失也比较容易事后得到补偿，这些因素都导致权利人能够在更大的范围内寻求国家公权力的救助，进行正当防卫的必要性较低。但这只是表明，在对不履行民事债务的债务人进行防卫时，需对防卫行为的必要限度进行更为严格的审查，而不能据此否定成立正当防卫的可能性。因为，一方面，在实务中，即便债权人和债务人之间存在书面合同，也时常会出现债务人隐匿，债权人难以主张债权的情形。在双方没有订立书面合同的场合，一旦债务人脱离债权人的控制范围，就更是经常会导致债权人的债权事实上无法再实现。因此，即便在民事关系中，也难以认为权利人必然能够通过国家的公力救济事后实现债权。更何况，在针对故意杀人、故意伤害等侵犯人身权益的不法侵害进行防卫时，刑法学理从来也不将被侵害人能够辨认侵害人的身份作为限制正当防卫权的依据。既然如此，就难以在涉及民事关系时据此否定债权人的防卫权。另一方面，权利人事后能够获得补偿这一点，也不构成否定其防卫权的理由。正当防卫制度原本就并不关心被侵害人事后是否能得到足够的补偿或赔偿、是否能恢复其受到侵犯的法益，而是旨在事前制止不法侵害行为，据此预防对合法权益的损害并向国民彰显自由权利的界限。事实上，在财产犯罪的场合，即便被侵害人事后可以通过公安机关较为确定地侦破案件、取回自己的财物或者获得相应的赔偿，也并不因此自始丧失对不法侵害人实行正当防卫的权利。同理，即便债权人事后可以获得补偿，其也没有义务容忍债务人对自己正当财产权利的侵犯。其不必等到事后通过复杂烦琐、旷日持久的民事法律程序维护自己的权益，而是可以在必要限度的范围内当场对拒不履行义务的债务人进行反击，保护自身财产利益不受非法侵害。

其次，民法自助行为赋予权利人救济债权的手段非常有限，不能完全满足权利人保护自身正当权益的诉求。譬如，德国《民法典》第229条和我国台湾地区所谓“民法”第151条所规定的自助行为均仅允许权利人对债务人的人身自由进行限制或对债务人的财产施以押收或毁损，〔62〕参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第541页。而不允许强迫债务人履行债务，更不允许对债务人的身体法益造成损害，其正当化的范围明显小于刑法中的正当防卫。我国大陆的民事法律迄今为止甚至都没有对自助行为予以明确规定。虽然在司法实务中，法院原则上承认自助行为的合法性，但因欠缺法律规定，其对自助行为的适用大多局限于双方当事人存在合同约定的场合。譬如，对方当事人违约时，守约方依照合同约定单方面取回标的物或者留置已经合法占有的对方动产，并单方拍卖、变卖该留置财产，以所得价款优先受偿。〔63〕参见尹伟民：《民事自助行为的认定》，载《社会科学》2016年第9期，第97页及以下。然而，这种意义上的“自助行为”其实无非是债权人依照合同行使权利而已，并未实质性地赋予权利人进行私力救济的手段。若不存在合同约定，法院则往往否认权利人取回或处置标的物的行为构成合法的自助行为。譬如（案例5），陈某与力马车业公司签订合同，利用银行贷款向后者购置卡车，大华担保公司为陈某贷款提供担保。后陈某认为所购卡车存在质量问题，拒绝向银行支付按揭款。大华担保公司与力马车业公司遂派人将陈某所购卡车夺回变卖，用于支付银行贷款。法院审理认为，虽然本案纠纷系陈某重大违约所致，但各方协议中并未规定大华担保公司与力马车业公司可以查扣、变卖车辆，故认定两公司的自助行为超过界限，构成侵权。〔64〕参见四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第3714号民事判决书。若债权人通过限制债务人人身自由的方式维护权益，就更是鲜有司法判决肯定其行为构成合法的私力救济。只有在对债务人人身自由的限制极为轻微和短暂，且债权人随后及时寻求国家机关的协助时，才有零星判例认可债权人对债务人的拘禁措施因自助行为合法化。〔65〕参见湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初2435号民事判决书；甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民再41号民事判决书。若债权人在维护权益时造成了债务人的人身伤害，则原则上需负担民事责任。譬如（案例6），周某驾驶三轮车在路口与余某驾驶的小轿车发生擦挂，造成车辆受损的交通事故。事故发生后，周某驾车逃逸，余某为制止周某逃跑、维护自身权益，追赶周某至巷子中并与之发生抓扯，造成周某肋骨骨折，余某亦负伤。法院审理认为，虽然纠纷因周某自身违法行为引起，且余某既不具有伤害周某的故意，亦未实施殴打等主动加害行为，但余某为阻止周某驾车逃逸所采取的自助行为仍然超过了必要限度，须对周某受伤的损害后果承担30%的责任。〔66〕参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终6022号民事判决书。由此可见，在我国法律体系中，民事自助行为的适用范围极为有限，这就更有必要通过刑法正当防卫的规定为权利人的合法民事权利提供保障。

有论者指出，我国立法者之所以放弃在民事法律中明确承认自助行为的合法性，正是为了防止自力救济泛滥、扰乱社会秩序，故以我国法律没有规定自助行为为由主张可以对债务人进行正当防卫，有违立法原意。〔67〕同前注〔60〕，陈璇文。然而，即便不论立法者放弃对自助行为立法的本意是否确实如此，也不论立法原意在对法律制度的解释中是否应当具有决定性的意义，在本文看来，若民事法律不承认自助行为，就反而更应当肯定权利人可以实行正当防卫。因为，正当防卫原本就是在国家拒绝或无法为公民权益提供保护的场合赋予公民自我保护权的制度，公民的正当防卫权与国家对公民权益的保护程度天然地呈现反比关系。国家对公民权益的保护越周延，公民实行防卫的必要性越低，其防卫权就越受限制，相反则越应当承认公民可以行使正当防卫。在涉及民事关系的场合也同样如此。若在法律未规定自助行为时还限制正当防卫的适用，就必然导致权利人陷于无法有效防卫自身权益的境地，无异于要求权利人牺牲自己的合法利益。但是，这种要求权利人自我牺牲的正当性何在，却未免令人费解。结合对德国相关法律制度的考察，也应能得出相同的结论。德国民法对民事私力救济采取了双轨制立法模式，严格界分了正当防卫与自助行为的适用范围：（民法）正当防卫旨在对作为的不法侵害进行反击，自助行为则旨在制止相对人不履行债务等不作为，使权利人能够实现或确保其请求权。正因如此，德国民法学界的通说才认为，在相对人不履行债务的场合，自助行为是相对于（民法）正当防卫的特殊条款，排除后者的适用。〔68〕Vgl.Grothe,in: Münchener Kommentar,BGB,8.Aufl.,2018,§ 227 Rn.5.但是，在我国法律体系中，立法者没有明确承认自助行为，也未据此将自助行为与正当防卫的适用区分开来。既然如此，在我国就不能基于自助行为制度否定对不履行民事义务之不作为的正当防卫。

四、不作为之侵害的紧迫性

根据我国《刑法》第20条第1款的规定，只有针对“正在进行”的“不法”侵害所实施的防卫行为，才能构成正当防卫。在防卫不作为的侵害时，也同样如此。对于不作为之侵害的不法性认定，与作为的侵害并无不同，本文不再赘述。需要探讨的是，何时才能认为不作为的不法侵害“正在进行”。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。因此，认定不作为之不法侵害是否正在进行，就必然要细致地界定其开始和结束的时点。

（一）不法侵害的开始

不法侵害的本质在于侵害行为超出法秩序与社会共同体的容许界限，对法益创设了法所不允许的危险。因此，即便侵害行为尚未达于着手，若其对法益造成的现实威胁已经十分紧迫，待其着手实行后就难以减轻或避免危害结果时，便应认为不法侵害已经开始，可以对之进行正当防卫。〔69〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第134页。在涉及不作为的不法侵害时，亦须坚持相同的认定标准。具体而言，应注意以下两个方面的问题。

其一，不能过早认定存在不作为的不法侵害。在不作为的场合，负有作为义务的行为人没有立即实施符合作为义务的，不一定就造成了对法益的危险。特别是不能仅因行为人产生了不履行作为义务的意图便草率认定其已开始实施不作为的不法侵害。扳道工明知晚上11点将有列车通过自己负责的道口，却在下午2点出于造成铁路运营安全事故的意图，决定当晚不按规章制度进行扳道操作的，不能认为其在作出意志决定时就已现实地威胁到了法益。又如，父母出于杀害的意图，决定不再对自己的婴儿喂食的，在其作出这种意志决定时，也并未对法益实施紧迫的不法侵害。正当防卫是在紧急状态中保障自由权利的法律制度，其旨在制止不法侵害行为，而非扼制行为人的不法思想，故正当防卫的成立以存在现实、紧迫的不法侵害为前提，对将来可能出现的不法侵害所实施的预防性“防卫”措施则不能被认定为正当防卫。基于不作为本身的结构，也应当得出相同的结论。作为义务原本也不意味着义务人必须随时准备实施符合义务的行为，而只要求义务人在最后的关键时刻履行作为义务，阻止危害结果出现或避免构成要件实现。譬如，扳道工不必时刻准备进行扳道操作，而只需在火车驶近道口时提前扳道即可。抚养义务也并不要求父母时刻为自己子女的衣食住行操劳，而只要求其在子女产生相应需求时在自己能力范围内合理地予以满足。由此可见，在前述扳道工和父母决定不履行法定义务时，由于火车尚未驶近道口，婴儿也尚未出现必须进食的需求，故行为人此时的“不作为”仍处于法律所允许的范围内，并未创设法所不允许的危险，不能构成不作为的侵害。

其二，对不作为不法侵害开始时点的认定不能过于推迟。若相应的不作为已造成了法益损害的紧迫危险，导致难以再对相关法益施以救助，固然应当认定不作为的不法侵害已经开始。但是，在不作为的场合，却不能认为必须等到出现了对法益的紧迫危险才能对不作为的义务人实行防卫。在作为的不法侵害中，行为人直至构成要件实现之时都通过自己的行为控制着整个事态，其在危害结果发生前一般都可通过放弃继续实施行为避免对法益的威胁。因此，对于作为的不法侵害，原则上应以出现法益损害结果的紧迫程度判断不法侵害是否已经开始。不作为则天然地是具有连续性的行为样态，行为人从不履行作为义务时开始，其实就是通过持续性的流程逐步降低了法益受到保护的机会、持续提升了对法益的危险，最终导致构成要件的实现。在行为人尚能掌控事态时，即便其没有第一时间履行作为义务，但只要其履行作为义务并无显著的困难，能够较为轻易和确定地避免危害结果的发生和构成要件的实现，就还难以认定其不作为的不法侵害已经开始。相反，若行为人开始将自己置于无法有效履行作为义务的境地，对整个事态的发展放手不管，则即便法益损害结果尚不至于立刻出现，也应当肯定其已经开始实施不作为的侵害行为。譬如，在前述扳道工案中，若扳道工出于造成铁路运营安全事故的意图选择于晚上9点上床睡觉且未采取设定闹钟等措施保证自己将于11点火车驶来之前起床，则在其上床睡觉之时就已经存在正在进行的不作为的不法侵害。虽然此时距离火车驶来、事故发生还有一定的时间间隔，但是扳道工通过上床入睡的行为已经放弃了对事态继续发展的控制和支配，其不作为已经引起了实现构成要件的不允许的风险。又如，父母为使婴儿饿死而离家前往外地的，即便婴儿尚未真正面临生命威胁，也应当认为父母在外出时就已经构成不作为的不法侵害。在这种行为人提前放弃对事态进行支配的场合，若仍然等到对法益产生紧迫威胁时才肯定存在不作为的不法侵害，则显失妥当。因为，当法益面临紧迫危险时，行为人往往已经处于不能再履行作为义务的状态（譬如，火车驶来时，扳道工已在熟睡之中；婴儿即将饿死时，父母已来不及回家施救），对之的防卫行为难以再起到保护法益的效果，无法构成正当防卫。因此，在行为人的不作为与因此造成的法益危险之间不再存在显著的时间间隔，或者当作为义务人故意或者过失地导致自己之后丧失实施合义务行为的可能性或行为能力时，均应认为已经存在正在进行的不作为的不法侵害。

（二）不法侵害的结束

若不法侵害已经结束，自然不得再对侵害人实行防卫。学界对于不法侵害是否结束的判断存在多种不同见解。〔70〕参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第144页。在涉及不作为的不法侵害时，最为关键的问题是，应当以何种标准认定不作为的侵害是否仍在持续。对此，学界主要存在状态犯与持续犯区分说、法益性质区分说等见解的分歧。

1.观点评析

我国与德国学界的通说均认为，在正当防卫的情形中，应当区分状态犯与持续犯的不同情形认定不法侵害是否已经结束。在状态犯的场合，若侵害行为已经造成了相应的不法状态，则不法侵害已经结束。只是在侵犯财产法益的状态犯中，即便犯罪行为已经既遂、不法侵害状态已经形成，但若在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。〔71〕参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第735页。相反，在持续犯的场合，则只有在不法状态消除之后，侵害行为才得以结束。〔72〕Vgl.Roxin （Fn.21）,§ 15 Rn.28.这种见解固然具有合理内涵，但是，其是基于作为的不法侵害发展而来的认定标准。在涉及不作为的不法侵害时，就难以再坚持这种区分。因为不论是在状态犯还是持续犯的场合，行为人都有可能在通过积极的作为造成不法状态之后，又通过其不作为任由这种不法状态延续。此时行为人的不作为对于法益的威胁程度在状态犯和持续犯的场合并无明显差异，也就没有理由认为，只有在行为人于持续犯中创设不法侵害之后又不排除这种不法状态的，才属于正在进行的不法侵害。事实上，行为人在状态犯既遂之后的不作为原本就可能构成犯罪。譬如，行为人骗取或者窃取他人财物，在被害人发现后拒不退还的，其不退还财物的不作为同时也符合了侵占罪的构成要件。只不过此时侵占罪被诈骗罪或盗窃罪吸收，不另行处罚而已。因此，认为状态犯既遂之后不法侵害原则上即已结束的见解并不能被适用于对不作为不法侵害的认定。

德国学者雅各布斯（Jakobs）教授认为，应当根据受损害之法益的性质判断造成不法状态之后的不作为是否构成正在进行的不法侵害。在法秩序中，部分法益（譬如财产法益）只是为权利人提供人格自由发展的外在机会或条件，而另外一些法益（譬如身体法益和人身自由法益）则与权利人的人格发展紧密相连，甚至构成其人格发展的内容本身。于前者而言，其在遭受损害后就已经不可能再为权利人提供人格发展的机会，故在这些法益遭受损害时，对之的不法侵害已经完结，此后的不作为不能再构成正在进行的不法侵害。于后者而言，即便其已经遭受了损害，这种损害状态的维持也仍然会继续妨害权利人的人格发展，故此时不排除损害状态的不作为仍然属于正进行的侵害行为。〔73〕Vgl.Jakobs （Fn.53）,12/25.

本文认为这种区分同样存在缺陷：首先，财产法益固然仅构成权利人人格自由发展的外在条件，却不能据此主张，财产法益在受到损害之后就不会再妨害权利人的人格发展。刚好相反，任何人的人格发展都必须借助外在物质条件进行，只有在享有相应物质条件的基础上，个人才可能依照自身的价值判断自主地进行意思决定、组织构建自己的生活方式。因此，对权利人所享有的法益客体的损害几乎总是会削弱其进行自主决定的物质基础，从而持续性地限制权利人自由发展人格的潜在可能性。在损害财产法益时也同样如此。譬如，行为人将被害人的积蓄掠劫一空的，显然会严重干扰被害人的生活计划，限制其人格自由发展的空间。其次，雅各布斯教授认为财产法益在受到侵害后就不能再为权利人提供人格发展的机会，其理论出发点只有在相应财物已经灭失或者至少脱离了权利人的控制时才能成立。然而，财产法益的损害却并不必然意味着相应财物的灭失或者脱离权利人的支配领域，从而无法再为权利人提供人格自由发展的机会和条件。譬如，甲非法砍伐树木，导致树木倒在乙的车库前，造成乙无法使用自己的私家车，却拒绝将树木移走。此时乙的私家车仍然在乙的占有之下，不能认为其已经无法为乙的人格发展提供外在条件。甲拒绝挪走树木，便持续性地妨碍了乙对私家车的财产权益，理当被认定为正在进行的不法侵害。

2.本文立场

在本文看来，对不作为之不法侵害是否结束的判断，仍应结合不法侵害的本质予以认定。前文已提及，正当防卫意义上的不法侵害意味着侵害人逾越法所允许的界限，违法地创设或者强化对法益的危险。因此，在侵害人违法地积极创设对法益的危险状态时，固然应当认定其侵害行为正在进行，但是，若其以不作为的方式维持对法益既存的危险状态，且这种状态的延续仍然在持续性地提升对法益的危险或者扩大法益损害的范围，则侵害人不作为的不法侵害就尚未结束，对之仍可以进行正当防卫。譬如，甲和乙共同前往山区探险，乙不慎坠入山崖后，甲虽能提供救助却不予救助，导致乙身亡的，甲不予救助的不作为便因持续提升对乙生命法益的危险而构成正在进行的不法侵害。相反，若相应的法益损害已成定局，侵害人的不作为并未导致法益状态的继续恶化，而只是没有弥补被侵害人的损失，则不能认为其侵害行为仍在持续。此时被侵害人只能通过法律途径寻求国家公力救济以实现自己的权利，不得对侵害人实行正当防卫。譬如，甲对乙进行身体伤害，乙受伤倒地，伤势虽未扩大，但痛苦不已，甲虽随身携带有止痛药，却拒不提供给乙止痛的，甲拒不提供止痛药的不作为就没有恶化乙的身体伤害结果，不属于仍在持续的不法侵害。因为此时甲只是没有消除对乙的身体伤害所附随的消极后果（疼痛），乙在法律上也并不享有要求甲提供止痛药的权利，故不能认为甲仍是在以不作为的方式侵犯乙的身体法益。同理，侵权人造成他人权益损害后，纯粹不履行侵权损害赔偿义务的，应当认为其只是未对已经造成的侵权损害进行赔偿，而非以不作为的方式持续侵犯被侵权人的利益。

不仅在涉及生命、身体法益时如此，本文所主张的立场也应当被贯彻到侵犯权利人的名誉、财产等其他权益的案件中。例如（案例7），李某无端怀疑安某与其丈夫有不正当关系，两个月来，连续四次在微博上发表言论，称安某与其丈夫通奸已长达3年。安某虽已对此进行反驳，但仍无法消除李某的诽谤所造成的影响，遂要求李某删除微博文章并公开道歉，李某拒绝。〔74〕参见颜梅生：《微博上指名道姓骂人惹出了官司》，载《检察日报》2012年11月17日，第3版。本案中，李某拒绝公开道歉的行为只是导致未能挽回或减小诽谤行为对安某名誉已经造成的损害，未对安某名誉进一步造成消极影响，故不能被认定为对安某名誉不作为的不法侵害。但是，李某拒不删除微博文章，客观上却导致有损安某名誉的文字在互联网上持续处于可以为他人所知悉的状态、加剧了对安某名誉的损害，构成以不作为的方式对安某名誉实施的正在进行的不法侵害。在涉及财产法益的场合，也同样需要考察行为人的不作为是否仍然在持续性地提升对被害人财产权益的风险或损害，从而判断其是否构成仍在持续的不法侵害。在行为人的不作为与之前作为的侵害存在紧密的时空关联时，应当承认其对他人权益的侵害正在进行。譬如（案例8），某市的士司机黄某深夜开出租车搭载姜某等两名男子到达目的地，姜某持一把长约20公分的水果刀与同伙对黄某实施抢劫。劫得钱物后，姜某与同伙下车逃跑，欲搭乘摩托车离开，黄某为取回自己的财物，驾车将摩托车撞倒。姜某继续逃跑，黄某驾车从后将姜某撞倒在楼梯台阶处，致其死亡。〔75〕参见刘芳：《的士司机撞死抢劫自己的嫌犯，是正当防卫还是故意伤害》，载《深圳商报》2005年3月25日，第A8版。在本案中，姜某劫取黄某财物后逃跑，不论是着眼于其此前积极劫取财物的作为，还是着眼于其在取得黄某财物后拒不返还的不作为，都应当认定姜某的举动严重威胁黄某的财产权益、持续地弱化黄某对自身财物的实力支配，故在黄某实行防卫时，姜某的不法侵害仍然正在进行。

相比之下较有疑问的是，行为人在完全取得了对被害人财产的控制后单纯不予返还的，是否能够认定其对被害人财产法益的不法侵害仍在持续。本文倾向于对此持肯定回答。譬如（案例9），2012年12月11日，李某通过电话委托彩票店老板潘某帮助购买打印双色球彩票。当晚，这期彩票开奖，李某委托潘某购买的彩票中了600万余元大奖。潘某向李某隐瞒该彩票中奖的事实，将中奖彩票交给其大舅子王某，让王某于同年12月13日作为中奖彩票持有人到省福彩中心领取了扣除个人所得税、给爱心基金会捐款后的彩票奖金478.9万余元。李某发现后，要求潘某和王某返还彩票奖金，两人拒绝。李某遂对潘某和王某提起民事诉讼。阜阳市中院和安徽省高院两审均判决潘某与王某共同返还李某彩票奖金483.9万余元，潘某和王某仍然拒不退还。〔76〕参见周瑞平、杜磊：《买彩票中600万，奖金却被冒领》，载《人民法院报》2018年6月14日，第3版。在本案中，潘某和王某虽然已于2012年12月13日冒领李某应得的彩票奖金，实现了对彩票奖金的实际控制和支配，侵犯了李某的财产权益，但其后来拒不向李某退还彩票奖金的不作为却仍然在持续扩大李某财产权益的损失，构成对李某财产法益正在进行的不法侵害。因为，在开放的商品经济交往中，对财产的占有及基于这种占有而形成的对财产的支配可能性本身就具有经济价值。这就恰如我国民法学者所指出的，占有本质上属于财产利用范畴，具有独立价值，故占有保护制度原本就是财产归属秩序的有机组成部分。〔77〕参见章正璋：《我国民法上的占有保护》，载《法学研究》2014年第3期，第186页。即便是对财物的短暂占有或者甚至是无权占有，也同样如此。德国联邦最高法院就曾明确承认，对汽车的暂时占有亦具有经济价值，属于财产。〔78〕Vgl.BGHSt 14,386 （388 f.）.事实上，也正是基于对无权占有本身所具有的经济价值的肯认，我国《物权法》第245条第1款规定的占有保护请求权才并未将无权占有排除在法律保护的范畴之外。既然对财产的占有本就具有经济价值，反过来说，行为人拒不向被害人返还财产的不作为，便持续性地妨害了被害人对自身合法财产利益的支配和使用，对被害人造成了财产损失。只要行为人未履行债务、未向被害人返还财产，其以不作为的方式对被害人财产权益实施的侵害行为就仍在持续。正是在此意义上，应当认为拒绝履行债务的行为人仍然是在以不作为的方式侵害债权人的财产权益。我国《刑法》第276条之一关于拒不支付劳动报酬罪的规定也佐证了本文的立场。在拒不支付劳动报酬的场合，行为人也只是拒绝履行债务、导致被害人的债权无法实现，但《刑法》仍然认定拒不支付劳动报酬的行为属于对被害人财产权益的侵害，构成侵犯财产罪。

五、余论

综上所述，不论是基于刑法条文的语义还是基于正当防卫制度的规范目的，都应当承认不作为可以构成正当防卫意义上的不法侵害。即便是真正的不作为甚至单纯不履行民事债务的，也同样如此。不法侵害的本质在于，行为人超出法所允许的范围，创设或提升了对法益的危险。因此，在行为人的不作为与其所造成的法益危险之间不再存在显著的时间间隔，或者当作为义务人故意或过失地导致自己之后丧失实施合义务行为的可能性或行为能力时，就已经存在着正在进行的不作为的不法侵害。若行为人以不作为的方式维持对法益既存的危险状态，且这种状态的延续仍然在持续性地提升对相关法益的危险或者扩大法益损害的范围，则不作为的不法侵害尚未结束。相反，当法益损害结果已经终局性地出现，行为人的不作为并未持续扩大法益损害的范围，而只是没有弥补法益损害的后果时，应当认为不作为的不法侵害已经结束。根据本文所确立的基本原则，在案例1中，张某不挪开自己的车辆，导致李某的行为自由和使用自身车辆的权利受到限制，应当认定其不作为构成对李某合法权益正在进行的不法侵害。在案例2中，卞某拒绝从钱某家离去，也导致钱某的居住安宁和住宅权持续受到妨害，其不作为构成正在进行的不法侵害。在案例3中，朱某拒绝腾退房屋，也持续妨害了村委会和村合作社对店面的合法支配和使用，故同样应当认为其是以不作为的方式持续对村委会和村合作社的财产造成消极影响，其不作为的不法侵害正在进行。

不作为的不法侵害正在进行时可以对之进行正当防卫。在个案中，对不作为的防卫行为主要表现为两种类型：其一，以损害不法侵害人权益的方式替代不法侵害人实施符合作为义务的行为；其二，迫使不法侵害人履行作为义务。不属于这两种情形的，难以被认定为针对不作为之不法侵害的反击，不能构成正当防卫。譬如（案例10），吴某外出办事时，在停车场看见了费某的车辆，想起费某此前欠自己几十万元久拖不还，人也联系不上，好不容易有点线索，便守在费某车旁，等费某出现时向其要债。不料其长时间等候之后，费某并未前来。吴某越想越气，随手拿出钥匙将费某车辆的引擎盖划坏后愤然离去。〔79〕参见赵聪、闫崇磊：《讨债不成划车泄愤缓刑撤销代价惨重》，载《检察日报》2019年7月17日，第8版。本案中，即便认为费某欠债不还的行为构成对吴某财产法益的侵害，吴某划坏费某车辆的行为也完全不能起到制止费某不法侵害、保全自身权益的效果，无法被认定为针对不法侵害的防卫措施。此外，依我国《刑法》第20条之规定，防卫行为只有在未超出必要限度时，才能基于正当防卫的规定合法化。本文认为，对不作为之防卫行为必要限度的界定与针对作为之不法侵害进行防卫的场合并无本质差异，同样应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则，采纳必需说的立场，即仅以制止不作为之不法侵害的客观必要性判断防卫行为是否超出了必要限度，不能再以功利主义的优越利益原则对防卫权进行限制。只是在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益等情形中，应当基于社会团结义务的考量对防卫权予以限缩。〔80〕同前注〔39〕，王钢文。据此，若不作为的不法侵害不足以对被侵害人的权益造成急剧、严重的损害，且被侵害人可以通过国家公力救济确定地实现自己的权利，被侵害人便应求助国家公权力维护自身利益，不得采取过于严厉的措施对不法侵害人进行反击。譬如，若债权人可以通过民事诉讼简单地要求债务人履行债务，其防卫措施就仅限于维持民事诉讼顺利进行的必要手段，而不能采取造成债务人伤亡的手段进行防卫。若所涉及的债权价值较大，且债权人无法通过提起民事诉讼维护自身合法利益，或者即便通过旷日持久的民事诉讼程序也难以实现自身利益，则应当允许债权人采取一切必要措施实行正当防卫。在前文提及的案例1中，张某对李某自由权利的侵犯较为轻微，李某应当先尝试联系交警依法移走张某的车辆，只有在通过交警也无法或者不能及时排除对李某自由权利的妨害时，李某才能实行防卫。故在该案中，李某构成防卫过当。在案例2中，卞某实质性地损害了钱某的居住安宁和住宅权，考虑到住宅的私密性，不能认为卞某只是较为轻微地损害了钱某的权益，故不能要求钱某基于社会团结义务容忍卞某的不法侵害，应当认定钱某的行为构成正当防卫。在案例3中，朱某持续妨害了村委会和村合作社的财产权益，且村委会和村合作社也难以在短时间内获得国家公力救济，故其强制腾空店面的行为构成正当防卫。但是，村委会和村合作社将朱某所租用店面内的物品搬出后，应当对之予以妥善保管。因未妥善保管被搬出的财物而对朱某财产造成的损失，并非制止朱某不法侵害的必要措施，不能通过正当防卫合法化。